第三节 连接的步骤
一、最密切联系规则的确定是逻辑推理和价值判断综合运用的结果
（一）最密切联系规则的确定是逻辑推理的过程
在大前提和小前提确定之后，只要大前提的要件和案件事实可以对应，就可以通过逻辑推理进行法律适用。在这一过程中，存在三种推理方法：
1.演绎推理。演绎推理是最常见的方法。例如，法律规定，醉酒驾驶应当承担刑事责任，而张三醉酒驾驶，结论是张三必须承担刑事责任。演绎推理是司法三段论的具体展开，因此，它是裁判活动中最常用的推理方法。当然，此种推理结论正确性的前提是大小前提都是真实的，且必须遵守一定的规则。如果大小前提本身不正确，则不可能得出正确的结论。
2.归纳推理。归纳推理是从个别性知识推出一般性结论的推理。如果说演绎推理是从一般到特殊，那归纳推理就是从特殊到一般，或者说是从个别到普遍。在归纳推理中，可能出现前提真而结论假的情形，所以，归纳推理乃是一种或然性推理。[1]在进行类型化时，如果从案例和生活中总结出特定的类型，这也属于归纳推理的运用。例如，关于公序良俗的概念，可以将其大体上归纳为各种类型，如危害婚姻、损害正常的家庭关系秩序的行为、违反有关收养关系的规定、违反性道德的行为、赌债偿还合同、贬损人格尊严和限制人身自由的合同、限制职业选择自由的合同等等。当然，由于司法三段论的运用必然要运用演绎推理，所以，在归纳推理之后，仍然要进行演绎推理。在违反公序良俗的案件中，法官还要将待决案件与归纳推理中的结论进行比较，以确定是否违反公序良俗。
3.类比推理。它是从特殊到特殊的推理方法。这是英美法的法官常用的推理方式。在我国指导性案例的推广过程中，也逐渐开始采用类比推理。例如，在“山东起重机厂有限公司诉山东山起重工有限公司”案中[2]，最高人民法院认为，侵害企业名称的简称，也可以构成侵害企业的名称权。在该案中，法院认为，“山起”既是山东起重机厂的简称，也代表着企业的形象，山起重工公司的注册损害了山东起重机厂的名称权利。如果该案属于指导性案例，以后有类似案件发生，就可以参照该案的判决结论。在这个过程中，就要采用类比推理。运用类比推理，一是要找到相对应的指导性案例；二是要进行指导性案例的识别工作，明确指导性案例和待决案件中的相同点和不同点；三是对这些相同点和不同点进行分析，如果不同点并不涉及案件的性质以及构成要件内容，则通常来说，指导性案例的内容对具体案件的裁判就具有指导作用，反之，具体案件如果和指导性案例具有较大区别，后者可能只有参考意义。[3]
通过上述三种方法，都可以寻找到最密切联系的规则，只不过，三种方法并不相同。在演绎推理中，最关键的是判断大小前提是否吻合，要通过案件事实来确定大前提和小前提，然后按照逻辑三段论的方法得出裁判结论。在归纳推理中，是要从诸多的个别情形中，归纳出一般结论。而在类比推理中，主要是确定相互比较的两个案件之间是否具有相似性，从而确定可供适用的法律规范。
（二）价值判断对于确定最密切联系规则的作用
在逻辑推理的背后，始终都伴随着一定的价值判断。庞德认为，“稳定性和可预测性要求法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技术，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力表达人们对向往的永恒不变的理想”[4]。拉伦茨指出，在司法裁判过程中，判断一个案件事实是否符合法条的构成要件这一过程始终不是一个简单的通过逻辑推论的涵摄过程就能实现的，法官必须要作出各种可能的判断尤其是价值判断。[5]在法学方法论的发展中，越来越多地在司法三段论中加入价值判断的因素，这也是寻求最密切联系规则的需要。[6]这些都说明，寻找最密切联系的规则，也需要进行价值判断。
价值判断如何发挥作用，可以从如下几个方面来考虑：
第一，正确解释法律，确定大前提。Bydlinski认为，人们将已经确定的大前提和小前提结合起来，进行演绎推理，就纯粹是逻辑上的操作，而不是法律上的操作。在确定大前提的过程中，法学上的考量已经进行完毕了。[7]笔者认为，虽然连接是一个逻辑推理的过程，但是它又和价值判断存在不可分割的联系。通常情况下，都是给定了大前提和小前提，但事实上，在司法操作中，往往大前提和小前提并不完全确定，此时仍然会掺杂着各种价值判断。例如，在前述“热气球坠落伤人案”中，热气球坠落这一事实是确定的，但是乘坐热气球这一行为是否属于《侵权责任法》第73条所规定的“高空作业”，则仍然存在进行价值判断的余地。价值判断是指解释者在解释过程中对不同价值的取舍。在法律解释时进行价值判断，主要是指考察法律的目的（法律总是意欲实现某种目的的）、冲突利益的衡量、社会效果的预测、正义的要求等因素，在不同的文义间进行取舍，选择最符合立法目的的、最符合正义要求的理解，而不是仅根据文字的语义来进行理解。[8]价值判断过程中可能涉及前见，但是价值判断产生的原因和过程又不完全等同于前见。法律解释中之所以需要价值判断，从根本上说是因为法律解释就是法律适用的过程，它必然给予法官自由裁量的权力。具体到法律解释中，价值判断是解释本身蕴涵的自由裁量空间而造成的。例如，不确定概念的具体化，法律本身就留给了解释者作出价值判断的余地。在漏洞填补的情况下，解释者更是享有较大的空间进行价值取舍。总体上看，解释活动大多是一种价值判断活动，即便是具有高度共识的结论，也需要予以说明，而说明论证的过程本身就是价值判断的过程。即使在狭义的法律解释中，法律固有的时效性导致法律在运行一段时间后，或者超出了立法者当时的预期，或者具有滞后性，难以适应社会经济生活的发展变化。
第二，法律关系性质的判断。就事实本身的认定而言，这是证据规则所要解决的问题；而就法律关系性质的认定，则属于价值判断问题。一方面，某一事实是否属于法律事实，能否产生一定的法律效果，必须进行价值判断。例如，临时照看邻居家的孩子，是构成委托监护，还是单纯的善意施惠行为？这需要借助一定的价值判断。另一方面，某一事实属于何种法律关系，这也需要借助价值判断的方法。例如，在酒店停车，究竟属于保管合同，还是属于临时占用他人土地的合同，需要结合有偿无偿、交易习惯、当事人的意思等多方面的因素综合考量。当然，判断合同关系的性质也需要依据合同本身的约定来确定。例如，在前述“工程承包纠纷案”中，发包人的前期投入究竟属于借款还是支付的工程预付款，需要依据合同的约定来确定。
第三，最密切联系性的判断。如前所述，最密切联系性的判断，可以采取效果判断、利益衡量等多种方式。这种判断本身就是价值判断。不同类型的价值判断结论意味着对于不同类型的冲突的协调方案，究竟何种协调利益冲突的策略与系争案件事实具有更高的对应性，需要通过利益衡量的方法来作出判断。而运用利益衡量方法作出判断的过程，就是一个价值判断的过程。从这个意义上说，究竟将特定的案件事实与何种类型的大前提结合起来，总是与裁判者特定的价值取向结合在一起的。以前述“热水烫伤案”为例，将从楼上倒出开水的行为解释为抛掷“物品”的行为，从而使《侵权责任法》第87条可以适用。从价值判断的角度来看，则不仅可以使无辜的受害人得到救济，而且可以发挥维护公共安全、预防事故发生的作用。所以，该条规定可以认为是具有最密切联系性的规则。
第四，指导性案例的事实与待决案件的事实之间类似性的判断。在类似性判断方面，主要考虑重要之点方面是否有相似性。如果在重要之点方面是相似的，就属于类似案件；否则，就不属于类似案件。当然，就指导性案例和待决案件的比较来说，实际上也要参照可供适用的法律规范，这也是“目光往返于事实与法律之间”的具体体现。在援引指导性案例的过程中，法官不必进行过多的价值判断，只要确定事实的类似性，就可以援引相同的法律规范。这实际上简化了法官裁判的过程，而且可以避免法官重复进行价值判断。
总之，在寻找最密切联系规则的过程中，不仅是逻辑推理的过程，而且是价值判断的过程。有可能与案件事实相关联的，往往有包含着不同价值判断结论的多个大前提，在这个意义上，作为大前提的法律规范，事实上在裁判的过程中发挥了证成裁判者价值判断结论正当性的作用。作为大前提存在的法律规范，事实上成为了裁判者说服系争当事人说服策略的重要组成部分。传统上的司法三段论主要是一个逻辑的过程，而一般不以价值判断作为法律论证的内容。但事实上，两者是紧密结合在一起的。这就要求裁判者在作出价值判断时，不能基于自己的任性，而要从法律共同体所具有的价值共识出发，采用被司法审判实践证明是行之有效的各种司法技术来作出价值判断。换言之，司法过程中的价值判断一定是受到严格约束的价值判断，这也是为什么在法治发展较为成熟的国家，总是比较重视法教义学的原因。
注释
［1］See James A.Holland ＆ Julian S.Webb，Learning Legal Rules，Oxford：Oxford University Press，2006，pp.218-219.
［2］参见最高人民法院（2008）民申字第758号民事裁定书。
［3］参见邹碧华：《要件审判九步法》，北京，法律出版社，2010，第33页。
［4］〔美〕庞德：《普通法的精神》，唐前宏译，北京，法律出版社，2001，第8页。
［5］参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2003，第165页。
［6］参见王国龙：《论司法三段论中的逻辑与价值判断》，载《宁夏社会科学》，2008（5）。
［7］Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrif f，Wien/New York，Springer-Verlag，1982，S.396f.
［8］参见陈靖宇：《论现代法律解释的基本理念》，载褚红军主编：《历史与变革：无锡法院纪念改革开放30周年文萃》，北京，人民法院出版社，2008，第463页。