二、最密切联系规则的判断方法
在有数个裁判规则均存在与案件事实相联系的可能性时，如何认定最密切联系的法律规则呢？笔者认为，可以采用如下标准：
（一）要件分析
建立连接的目的，归根结底在于寻找裁判依据，将抽象的规则运用到具体的个案之中。最密切联系规则是与要件最密切联系的规范，需要法官根据要件事实进行循环反复的连接，确定裁判规则所包含的要件是否与案件最相符合，换言之，特定的事实要件是否可以涵盖在大前提所包含的要件之中。一方面，在要件分析过程中，应当通过法律解释对规范要件进行准确的解释，并通过对事实的归纳、分析、整理，确定事实要件。作为具有法律素养的人，他不会被大量的、千差万别的个别化事实所淹没，他能从中提取出真正具有法律效果的因素，进行剖析和分类，从而对案件事实要件予以确定。另一方面，要在案件事实和规范要件之间进行对比，如果案件事实不能与规范要件之间相对应，两者就不存在最密切联系性。
在前述“热水烫伤案”中，其能否适用《侵权责任法》第87条的规定，需要通过解释确定该条的规范要件。其包含的规范要件有：一是从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品；二是该物品造成他人损害；三是难以确定具体侵权人。从本案来看，后两个要件都已经满足，关键是第一个要件，即存在从建筑物中抛掷物品的行为。在本案中，楼上倒出一盆开水，这也属于抛掷行为。但是，其所抛掷的是否属于“物品”？在无法找到其他的更密切联系的规则时，如果扩张解释“物品”的概念可以妥当处理本案，就可以进行此种解释。当然，如果能够找到更密切联系的规则，以涵盖本案的案件事实，就不必采取此种扩张解释的方法。
（二）定性分析
定性分析，是指要从案件事实所涉及的法律关系的性质出发，找出最密切联系的法律规范。在寻求最密切联系的法律规则时，要实现事实和法律的互动。裁判者要从特定的事实要件中寻求最密切联系的规则，首先要对案件事实所涉及法律关系的性质有准确的把握。在现实生活中，事实都是纷繁复杂的，诉讼当事人所陈述的事实也可能存在巨大差异。法官应当在复杂的事实中把握其所涉及法律关系的性质，为此应当做到如下几点：一是要准确把握案件所涉法律关系及其性质。一般来说，如果存在合同，则应首先按照合同关系处理，否则，就按照其他关系处理。而认定是否存在合同关系，应以认定当事人是否存在合意为基础。如果合同关系已经形成，还需要进一步确定，合同是有名合同，还是无名合同。如果是有名合同，其属于哪一种合同类型？例如，在前述“工程承包纠纷案”中，甲方向乙方提供500万元的前期投入，但乙方需要支付百分之十的年利率支付利息。双方的关系究竟是借贷关系，还是甲方投入了一笔工程预付款？这就需要对行为的性质进行确定。笔者认为，有关利息的支付条款并没有违反法律或行政法规的强行性规定，因此不应宣告无效，双方之间形成了合同借贷关系。二是要区分是民事关系还是行政关系。例如，在前述“工程承包纠纷案”中，双方约定由承包方垫资建造，依据有关建筑工程管理的规定，垫资行为已经违反了行政管理的有关规范，因而应当产生相应的行政责任。但只要该规定不属于效力性规范，则不应导致合同无效并产生合同法上的责任。三是要区分当事人所违反的义务的性质。行为人究竟违反了法定的义务，还是约定的义务，将产生不同类型的责任。总之，定性分析法是要以法律关系的性质为基础确定最密切联系的规则。所以，定性准确与否，将直接影响到法律规则的寻找是否妥当。
我们试举两个案例进行分析：在前述“无权处分钢琴案”中，首先需要对法律关系进行定性。李某保管王某的钢琴，但擅自将其出售，这属于无权处分。但是，王某后来要求李某将卖得价款返还，并要求李某另外赔偿5万元，这是否构成对李某处分权的追认，值得探讨。如果予以认定，则李某的无权处分转化为有权处分，李某和丁某之间的买卖合同将转化为有效合同。而在前述“侵占违章建筑案”中，原告请求被告搬出房屋，而没有请求支付租金。因而，本案虽然涉及竞合关系，但是，因为原告仅仅请求被告搬出房屋，所以，就不涉及合同关系。原告主张被告搬出该房屋，应当确定其究竟是基于物权请求权还是侵权请求权？虽然本案有可能适用《侵权责任法》第6条第1款，但是，该款所保护的对象是“民事权益”，确切地说是合法的民事权益。原告对违章建筑所享有的权益，毕竟是基于违法的建造行为而产生的，是否属于合法的民事权益尚有疑问。而如果该案适用《物权法》上关于占有保护的规则，就存在较少的法律障碍。但是，《物权法》上有两个条款都可以适用于本案：一是第34条，该条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”二是第245条第1款，该条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”因为第34条使用了“权利人”的表述，所以，其所保护的对象限于物权。而第245条第1款并没有类似的限制，其保护所有的占有人。在建造违章建筑的情形，建造人无法取得物权，但是，其占有应当得到保护，所以，在本案中，《物权法》第245条第1款是最密切联系的规则。
在责任竞合案件中，大量的案件事实可能和多个法律规范大前提具有相类似的对应程度，竞合本身只是当事人的选择问题，不属于方法论所要解决的问题。但是，在当事人没有选择的情况下，需要法官对法律关系的性质进行分析，从而寻找到最密切联系的规则。例如，在江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案中，法院认为，因为第三人在高速公路上的遗撒行为，导致了原告在高速公路上发生车祸，受到严重损害，原告要求高速公路管理机构承担赔偿责任。实际上，本案分别涉及合同责任和违约责任。在实际的审理中，法院并没有给予当事人选择权，一审认为应当直接适用合同责任。二审法院认为，“在第三人没有被追查出来的情况下，副业公司根据合同相对性原则起诉高速公路管理处，主张由没有尽到保障公路完好、安全、畅通义务的高速公路管理处先行赔偿，是合法的”。笔者认为，在《侵权责任法》未颁布之前，该案适用合同责任具有一定道理，但是在《侵权责任法》颁布之后，由于其第89条明确规定了在公共道路上遗撒物品致人损害的责任，既然《侵权责任法》已经将此类行为作为侵权对待，那么，事实上就已经排斥了《合同法》的运用，法官在考虑该案时，应当将其认定为《侵权责任法》确定的侵权责任关系。相应地，规范要件和事实要件都应当围绕《侵权责任法》第89条展开。
（三）目的分析
所谓目的分析，是指在难以根据法律规范的文义确定最密切联系性时，通过考察立法目的来进行规则选择。法官要尊重法律，这首先体现为对法律文义的尊重，强调要从文本出发，尊重文本的本意，而不能随意歪曲或超越文本。正如列贝尔所言，“为了保证公平、忠诚地诠释，对整个文本进行考量是必须的”[1]。但是，在通常情况下，对法律规范的文义进行解释后，如果出现了复数解释从而有必要对文义进行限缩或扩张解释时，就要对立法目的进行考量。正如耶林所言，一切法律都是有目的的。尊重法律很大程度上就要贯彻立法目的。在数个可能的裁判结论中，只有最接近于立法目的和意旨的解释，才是符合最密切联系规则的解释。为此，也需要通过法律解释确定待适用规则的立法意旨。凡是能够充分实现立法意旨的规则，就属于最密切联系的规则。以前述“热水烫伤案”为例，判断热水本身是否可以归入“物品”的范畴时，应当考虑《侵权责任法》第87条的立法目的。该条的重要目的就是对难以根据过错责任获得救济的受害人，依据公平原则提供救济。据此，将热水解释为“物品”，也符合为受害人提供公平救济的立法目的。
（四）价值判断
霍尔姆斯曾经提出了一句名言，即“在逻辑形式之后是对于各种不同立法理由彼此之间相关价值与重要性的判断”[2]。这实际上准确地概括了在20世纪人们对司法规律的把握和认识。在法律适用中，确定最密切联系规则并不仅仅是对事实的分析，还应当进行价值判断。“可能作为司法三段论中大前提的法律规范越繁多，对其进行解释的方法越不同，得出的解释结论也就越可能有差异。”[3]为此，需要进行价值判断。与事实要件的适应程度最高的法律规范，也应当是得出最妥当价值判断结论的规范。适应程度的密切性，既包括形式合理性的要求，也包括实质合理性的要求。形式合理性仅指法律要件与事实要件的适应性。而实质合理性，则是指价值判断方面的妥当性。因为法律适用的最高目标就是要实现公平正义，为了实现这一目标，在选择大前提时，应当进行价值判断的考量，确定其是否符合公平正义的要求。
仍以上述“热水烫伤案”为例，受害人张某晚上从某栋楼经过时，被楼上倒出的一盆热水泼到身上，严重烫伤，因为天黑看不清楚是从何处倒下的热水。该案的判决中涉及是否可以适用《侵权责任法》第87条的问题。《侵权责任法》第87条规定，高楼抛掷物品致人损害，而无法寻找到行为人，由可能加害的建筑物使用人承担责任。而判断本案与《侵权责任法》第87条之间是否存在最密切联系性的关键在于，泼下的热水是否属于《侵权责任法》第87条中所规定的“物品”的范畴？单纯从案件事实和构成要件的关系分析，难以得出最密切联系性的判断。但是，法官在本案中应当进行价值判断，从实现对受害人救济的角度考虑，应当认定本案中的“开水”属于《侵权责任法》第87条所称的“高楼抛掷物”。
（五）效果判断
法律效果是指符合构成要件后，相应所产生的权利义务变动或责任承担的后果。[4]如果案件事实和构成要件相对应，就可以产生一定的法律效果。但是，如果待决案件还欠缺一定的要件事实，则应当考虑法律适用的社会效果。严格地说，效果判断也涉及价值判断问题，因为确认哪一种效果更应当得到支持，本身就是价值选择的问题。但效果判断与价值判断仍有较大差别，前者更关注对具体效果的分析与考察。在实践中，是否最有利于实现对受害人的保护、是否最有利于实现公平正义，这些都是法律效果判断的考虑因素。尤其表现在责任竞合的情况下，同一生活事实涉及数个法律规范的适用，这成为大前提确定中备受困扰的问题。例如，在产品责任案件中，交付的车辆自燃，导致原告的损害。此时，究竟应当援引《合同法》关于履行不适当的责任的规定，还是适用《侵权责任法》关于产品责任的规定？法官应当考虑的就是，如何有利于保护受害人的合法权益。这就是说，要从最有利于非违约方的利益考虑，选择对其最有利的规范。仍以前述“热水烫伤案”为例，《侵权责任法》第87条的构成要件之一是从高楼抛下的且找不到行为人的物品。按照一般的生活经验，物品是指有形的动产，热水本身难以归入“物品”的范畴。但是，除此之外的其他要件完全符合第87条的规定，此时，可以考虑从法律效果上判断，如果适用《侵权责任法》第87条的规定，由可能加害的建筑物使用人公平补偿，较之于无人负责，或者由物业公司负责，或者由建筑物的全体业主负责，都有利于实现双方当事人的利益平衡。因此，从法律效果考量，《侵权责任法》第87条就是与本案具有最密切联系的法律规范。
在特殊情况下，基于一定的社会效果考量，还有助于判断是否产生最佳的法律效果。如果法律条文的规范要素能够容纳好的社会评价结果，则可以考虑社会评价效果。如果能够通过法律解释方法的运用，将良好的社会评价结果纳入法律规范的要素中，则该良好的社会评价效果就成为了法律条文的组成部分，此时，在判断是否对应的问题时，就可以优先考虑该法律条文。[5]因为从广义上说，法律效果也可以包含社会效果，社会效果判断是在法律框架之内进行的法社会学分析。例如，就“泸州二奶遗赠案”[6]来说，通过其与法律关于公序良俗的规定连接，可以否定遗赠的效力。如果这一连接可以达到最佳的法律效果和社会效果，就符合最密切联系性的要求。当然，在判断是否达到最佳法律适用效果时，应当通过价值判断和利益衡量来确定。
（六）利益衡量
法官在选择最密切联系的裁判规则时，也应当借助于利益衡量的方式，平衡、兼顾各方当事人的利益，寻找最适合于得出特定利益衡量结论的法律规范。例如，在前述“热水烫伤案”中，一方面，无辜的受害人被热水烫伤，受害人已经遭受了不幸，并要支付医疗费、护理费等，甚至影响到其正常的工作和生活。如果仅仅因为不完全符合“物品”的概念，要求其自行承受损失，这对受害人是极不公平的。另一方面，对于全体业主或者物业公司而言，要求其全部赔偿也不公平，毕竟在法律上没有确定其是真正的加害人，其中的绝大多数人并没有过错，如果要使其全部负责，也不符合过错责任的原理。但是，考虑到毕竟业主人数众多，较之于受害人具有较强的分担能力，适当分担一定的损失，也是公平的。从这个意义上说，要求其承担公平责任，更为妥当。虽然价值判断和利益衡量具有相互交叉的一面，但是，利益衡量也具有其独立的价值。法官在确定最密切联系的裁判规则时，通过案件所涉及的各方利益的确定和权衡，确定最妥当的利益衡量结论。而符合这一利益衡量结论的裁判规则，就是最密切联系的裁判规则。
注释
［1］转引自徐振东：《宪法解释的哲学》，北京，法律出版社，2006，第51页。
［2］Oliver Wendell Holmes Jr.，“The Path of the Law”，10 Harvard Law Review 457 （1897）.
［3］Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrif f，Wien/New York，Springer-Verlag，1982，S.553.
［4］参见李太正等：《法学入门》，台北，元照出版社，2003，第31页。
［5］参见许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》，2008（2）。
［6］本案的案情是：黄某和妻子蒋某都是泸州一家企业的职工，1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们抱养了一个儿子。1994年，黄某与张某同居，并以夫妻名义生活。2001年4月18日，黄某立下经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中属于自己的财产部分遗赠给张某。4月22日，黄某去世。张某要求蒋某按照遗嘱履行，被蒋某拒绝。几天后，张某到泸州纳溪区人民法院起诉，要求执行黄某的遗嘱。纳溪区人民法院认为，黄某将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此，法院驳回了原告张某的诉讼请求。