导 论
一、研究背景
(一)现代国际投资的发展
国际投资是国家间资本流动的一种重要形式，是投资者为获得一定的经济效益而将资本投入国外的一种经济活动。从性质上划分，国际投资可分为直接投资和间接投资。二者的区别主要体现在投资者对其投资企业有无经营管理权和控制权这一问题上。国际直接投资者直接或间接地控制其投资企业的经营活动，而国际间接投资者则无此类控制权。注1国际直接投资，又称外国直接投资(foreign direct investment，FDI)，早在资本主义社会形成时期即已开始，但现代国际直接投资主要起始于第二次世界大战以后，特别是原殖民地国家独立以后。第二次世界大战后，国际政治、经济形势发生了重大变化，跨国公司为了寻求高额的利润回报，在全球范围内进行投资经营活动，国际直接投资开始迅猛发展，并逐渐成为国际投资的主要方式。在国际投资的舞台上，最初是美国一枝独秀。根据恢复战后经济的“马歇尔计划”，美国积极对外进行投资，从而成为国际投资领域的先驱。后来随着日本和西欧各国经济实力的增强，它们也加快了对外投资的步伐，美国、日本和西欧三足鼎立的“大三角”国际投资格局注2逐渐形成。
20世纪80年代以来，国际直接投资总体而言呈现大幅度增长态势。例如，世界直接投资增长率在1984年为1.5%，而在1986—1990年则达到28%。1991年以后，由于西方发达国家经济衰退，国际直接投资一度有所下降，但1993年以后又趋上升，世界投资流入量在2000年达到创纪录的1.3万亿美元。注32001年美国“9.11”事件后，国际投资有所减少，但很快在2004年回弹，次年外国投资流入量达到9 160亿美元，在2004年增长27%的基础上，又增长了29%。注42006年、2007年国际投资持续增长，外国直接投资流入量分别为1.306万亿美元注5、1.833万亿美元。注62008年下半年，金融危机从美国蔓延开来，国际投资开始受到严重影响，全球外国直接投资流入量从2008 年的1.7万亿美元下降到2009 年的不足1.2 万亿美元。但据联合国贸易和发展会议估计，2010 年将缓慢回升(达到1.4 万亿美元的水平)，2011 年将重拾发展势头(接近1.8 万亿美元)。注7
虽然近30年来国际投资的发展几经起伏，但不可否认的是，它已然成为世界经济发展中最活跃、最重要的因素，是全球经济的命脉注8(lifeblood of the globe economy)。经济合作与发展组织在2008年发布的一份报告中就指出，在迅速演进的国际经济一体化(亦称为全球化)的进程中，外国直接投资是一个关键的因素。它为经济体之间建立直接、稳定和持久的联系提供了途径。在正确的政策环境下，它不仅可以用作当地企业发展的重要工具，而且有助于增强接受国(即东道国)和投资国(即母国)的竞争地位。注9
(二)国际投资自由化与外资待遇
长期以来，发达国家一直是全球外国直接投资的主要来源地和目的地。从国际投资的流向来看，主要是在发达国家之间进行。如在20世纪70年代初至80年代初，发达国家相互间的投资额相当于国际投资总额的3/4，而发达国家向发展中国家的投资仅相当于世界投资总额的1/4。注10
就国际投资者向发展中国家的投资而言，在第二次世界大战后经历了不同的阶段。在20世纪60年代以前，发达国家投资者向发展中国家的投资一般都占有100%的股权。它们凭借自身强大的经济实力和母国的大力支持，在发展中国家取得了优惠的投资条件，并获得了丰厚的利益。自20世纪60年代起，原殖民地与半殖民地国家相继获得政治上的独立，出于促进本国经济发展的目的，它们也利用外国直接投资，但为了避免重蹈过去被外国资本控制的覆辙，它们对跨国公司保持着高度警惕性，往往对外国投资施加一定限制。这种限制固然有助于保证东道国主权不受侵害，但也在某种程度上导致了外国投资流入量的减少，使得部分发展中国家面临资金短缺的问题。为了解决资金困难，这些国家不得不过分依赖国际借贷资本，这就为日后的债务危机埋下了祸根。1982年，墨西哥爆发了债务危机，这一危机很快扩散，使发展中国家经济雪上加霜。由于可以得到的外国官方贷款和经济援助是有限的，商业贷款受到诸多限制，许多发展中国家认识到吸引无须承担清偿义务的外国直接投资才是摆脱困境的最佳选择。注11所以，开始逐步放松对外资的控制，加强对外资的保护。跨国公司趁势而为，加大了在全球范围内进行资本扩张的力度。经济实力强大的发达国家也纷纷放松了对资本输出的管制。20世纪90年代以后，流入发展中国家的外国直接投资开始持续上升。如1993年发展中国家吸收的外国直接投资为800亿美元，占当年世界直接投资流入额的40%；1995年近1 000亿美元，约占总量的1/3。2007年，发展中国家的外国直接投资流入量创下新高(5 000 亿美元)，比2006 年上涨21%。注12如果说以往外国投资的确在某些地区曾被视为魔鬼，现在则大不相同了，它在全球各地都成为了一种必需品。注13外国直接投资在数量与质量方面的增长处于经济一体化和全球化的中心地位注14，其对经济发展的重要作用越来越受到重视，各国吸引外资的竞争日趋激烈，并开始出现投资自由化和为外国投资提供便利的总体发展趋势。
联合国贸易和发展会议每年会对可能影响跨国公司进入和运营的国家法律和法规进行调查，并发布《关于外国直接投资的国家法律和法规改革年度调查》报告。近些年的调查表明，政策制定者正在继续努力，创造更有吸引力的投资环境。如2007年该组织确认的近一百项对外国直接投资具有潜在影响的政策变化中，有74项旨在使东道国的环境更加有利于外国直接投资。注15而2008年全年颁布了110项关于外国直接投资的新措施，其中85项更加有利于外国直接投资。
在国际层面上，各国间签订双边投资条约的数量明显增加。至1996年6月，158个国家已缔结双边投资条约1 160个，其中2/3是1990年以后签订的。2002年，签订的条约增至2 181个，涉及176个国家。近年来，所签订的国际投资条约又有大幅增加。2008年，新签订了59 项双边投资条约，总数达到2 676项。注16这些双边条约进一步充实了国家层次上的外国投资自由化措施，在确保国际投资体系的可预见性、稳定性和透明度方面发挥了重要作用。此外，多边投资公约的制订在这一时期也趋于活跃。如东盟(ASEAN)十国于1987年12月15日签订的投资协定，亚太经合组织其后也开始制定并采用一些不具有约束力的投资规则。又如原苏联、中东欧国家、日本、澳大利亚及欧盟等于1994年12月17日签订的《能源宪章条约》，是能源领域一部重要的投资公约。此外，在投资自由化和保护方面为缔约国施加具有约束性义务的自由贸易协定也逐渐增多，在2008年年底达到273 项。如美国、加拿大与墨西哥于1992年8月12日签订的《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement, 英文缩写为NAFTA)，其第十一章即是关于投资的规定，该章在投资保护方面提出了更高的要求。在普遍性公约方面，1995年生效的建立世界贸易组织协定中的若干协议，如《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协议》及《补贴与反补贴措施协议》等，都直接涉及国际投资问题，对国际投资法的发展产生了深刻影响。此前的1992年，世界银行还发布了《外国投资待遇指南》。这些区域性和普遍性投资公约或文件在相当程度上促进了各国对外国投资自由化采取更为积极的态度。
在1998年的《世界投资报告》中，联合国贸易和发展会议曾对外国投资自由化加以界定，指出其包含以下三种因素：(1)减轻或消除会导致市场扭曲的措施。这些措施既可能是专门针对外国投资者的限制(如设置准入及经营方面的障碍等歧视性措施)，也可能是给予或不给予外国投资者某种优惠措施及补贴的规定。(2)提高外国投资者的待遇标准(如国民待遇、最惠国待遇和公平与公正待遇)。(3)强化保证市场正常运行的监督机制(如制定竞争政策、信息披露原则和审慎监管)。注17在这三种因素中，第一种所表述的内容其实就是国民待遇，在有效的市场监督下，前两个因素能够对国际投资自由化产生全面的有利影响。所以，外资待遇无疑是国际投资自由化的中心内容。
(三)外资待遇的重要性
在国际经济一体化进程中，促进与保护国际投资是国际社会共同关心的问题。资本的流动以有利的投资环境为前提，而外资待遇构成一国投资环境的基础。它是国际法上外国人待遇问题在国际投资领域的具体体现，决定了外国投资者及其投资在东道国的法律地位，因而在有关的国际投资协定及国内投资制度中都处于核心地位。注18
外资待遇不仅一直是外国投资者关注的焦点，同时也是投资东道国和投资者母国利益之所在。就投资东道国而言，外资待遇牵涉处理好利用外资与发展本国经济问题，公平对待外资与保护本国民族经济、幼稚产业问题，平等对待各国投资者问题，国内立法与投资条约的协调问题等。从投资者母国的角度来看，则相对简单一些，那就是通过待遇标准确定国际投资者的法律地位，保护本国海外投资者的合法利益，进而维护本国的国家利益。正因如此，外资待遇成为各方利益相互交错、协调的焦点，也是各国在缔结国际投资条约时争论的主要问题。有学者认为，在某种程度上，对外资的待遇标准是整个投资条约的核心。注19尤其是双边投资条约，缔约方正是通过待遇标准的确定以保护本国投资者在缔约对方国家的投资。