二、我国合同法上关于风险负担的规则

从比较法上来看，各国关于标的物风险负担的一般规则并不一致，主要有三种不同的做法：

1.风险从合同订立时起移转于买受人

所谓风险从合同订立时起移转于买受人，是指在非因双方当事人的原因而导致标的物毁损灭失的不利后果，自合同订立时起移转于买受人。早在罗马法中，针对不动产就曾经采用了合同缔结时风险就移转给买受人的规则。（注：参见〔古罗马〕优士丁尼：《买卖契约》，刘家安译，北京，中国政法大学出版社，2001，第179页。）1804年的《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人转移至买受人。”该法典第1138条规定：“自物件应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”据此《法国民法典》在法典上确立了风险从合同订立时起移转于买受人的规则。该规则主要适用于特定物的买卖。但实践中也经常采用例外原则。（注：Philippe Malaurie，Laurent Aynes，Pierre-Yves Gautier，Les contrats speciaux，Defrenois，2003，p.194.）《瑞士债务法》借鉴了法国法的经验，认为合同订立以后，利益及危险移转于取得人。在种类买卖中，则以分开时为准，如需发送，则以交付时为准，买卖附有停止条件者，则以条件成就时，风险始移转于取得人。（注：参见《瑞士债务法》第185条第1款至第3款。）荷兰、西班牙等国也采纳了这一规则。

2.风险随所有权移转

风险随所有权移转模式，也称为所有人主义、所有权责任原则，或物主承担风险原则，它是指标的物风险转移的时间应当与所有权转移的时间一致，即所有权转移给买受人时，风险才随之转移给买受人。在标的物所有权转移给买受人之前，标的物风险由出卖人承担。这一原则最早为罗马法所采纳。（注：参见〔古罗马〕优士丁尼：《买卖契约》，刘家安译，北京，中国政法大学出版社，2001，第169页。）在古代法中，就有所谓“天灾归所有人负担”的法律谚语。《法国民法典》在采纳风险从合同订立时起移转于买受人的同时，也采用了这一原则。《法国民法典》第1138条第2款规定：“自物件应交付之日起，即使尚未现实移交，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”据此，《法国民法典》对特定物的买卖规定，只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，如果标的物在交付前意外灭失，作为该标的物所有人的买受人仍应向出卖人支付价款。如果是种类物的买卖，标的物所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物“特定化”之时转移。只有在这时，风险才由买受人承担。（注：参见尹田：《法国现代合同法》，北京，法律出版社，1995，第358页。）法国法采纳风险从合同订立时起移转于买受人的规则与其采纳风险随所有权移转的规则，从表面上看，似乎是矛盾的，但在实质上是一致的。因为按照意思主义的物权变动模式，如果标的物为特定物，则合同有效成立之时标的物所有权移转，风险当然也相应移转，正是从这个意义上我们与其说法国法采纳了风险从合同订立时起移转于买受人的规则，不如说其采纳了风险随所有权移转的规则。（注：参见王轶：《物权变动论》，北京，中国人民大学出版社，2001，第341页。）在英美法中，也采纳了风险随所有权移转。英国法曾经一直坚持风险随所有权移转的原则，英国1893年的《货物买卖法》规定，“除另有约定者外，出卖人应负责承担货物的风险，直至所有权转给买受人时为止”。所有权一旦移转给买受人，不论货物是否已经交付，其风险均由买受人承担。英国法的规定在美国产生了极大的影响，美国20世纪初制定的统一买卖法也完全采纳了这一规则，但后来逐渐放弃了这一规则，转而采用交付主义规则。（注：参见徐炳：《买卖法》，北京，经济日报出版社，1991，第256页。）

3.风险随交付移转

风险随交付移转的模式，在法律上又称为交付主义，它是指把风险转移与所有权转移区分开来，以物的实际交付时间为标的物风险转移的确定标志，不论标的物所有权是否已经转移，均由标的物的实际占有者承担风险。（注：参见杨永清：《买卖合同中的风险负担规则》，载《人民司法》，1999（8），第4页。）所谓交付，是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给其他人占有的行为。简言之，交付意味着占有移转。交付主义最早为《德国民法典》所采纳（注：参见余延满：《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，武汉，武汉大学出版社，2002，第316页。），德国在2002年债法修改以后，于第446条继续保留了交付主义，但删去了原《德国民法典》第446条第2款的规定，表明德国法采用了完全的交付主义。（注：原《德国民法典》第446条第1款规定，“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之时起，物的收益归属于买受人，物的负担也由买受人承担”。该条第2款规定，“土地或登记船舶或建造中的船舶的买受人在交付前作为所有人登入土地簿册、船舶登记簿或建造中的船舶的登记簿的，此种效力自登记时起发生。”）该法第447条第1款对于寄售合同的风险负担规定为：“如果应买受人的要求出卖人交付标的物变更原履行地的，只要出卖人将标的物交付给承运人或其他执行人和机构，风险由买受人承担。”德国法所采纳的交付主义模式，对大陆法系很多国家产生了影响。我国台湾地区“民法典”借鉴了德国的规定，该法第373条规定，“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限”。

美国也采纳了交付移转风险的规则。美国法在历史上对买卖合同标的物的风险负担，曾经深受英国法的影响，一直采纳货物的风险随货物所有权的移转而移转的观点。但在《美国统一商法典》的起草过程中，起草人经过讨论，认为交付主义比所有人主义更为优越，因此最终放弃了所有人主义，而采纳了交付主义。《美国统一商法典》第2509条规定，如果出卖人为商人，则风险在买受人收到货物后转移至买受人；否则，风险在提示交付时转移至买受人。《美国统一商法典》的起草者卢埃林在解释采纳交付主义规则的理由时指出：“统一商法典在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使风险转移的规范变得清楚和明确，几乎不可能产生误解。”（注：徐炳：《买卖法》，北京，经济日报出版社，1991，第257页。）由于实行了从所有人主义向交付主义的转化，交付的概念不仅对法官而言，而且对于当事人而言也容易判断，这就极大地减少了有关风险负担的纠纷。（注：参见王轶：《物权变动论》，北京，中国人民大学出版社，2001，第346页。）

我国立法借鉴了德国法的经验，在风险负担的判断方面以交付为一般原则。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条虽然没有明确地规定交付移转风险的规则，但是可以通过解释认为其实际包含了这一含义。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这就在法律上正式确立了交付移转风险的规则。具体而言，在标的物交付以前，风险由出卖人承担；标的物交付以后，风险由买受人承担。当然，由于该规定是任意性规定，而并非是强制性规定，当事人完全可以自行约定所有权移转方式而改变法律的规定。（注：《合同法》第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”因此，即使当事人没有特别约定，如果标的物在缔约之前已经由买受人占有，可以认为已经履行了交付义务。）从这一规定可见：标的物毁损、灭失的风险，根据交付作为判断标准。当然，《合同法》在采纳因交付而移转所有权的规则的同时，也规定了一些特殊的风险移转规则。在一些具体的买卖合同类型中，其风险负担规则可能会偏离交付主义的一般规则。（注：参见李永军、易军：《合同法》，北京，中国法制出版社，2009，第456页。）我国《合同法》之所以在买卖合同中以交付作为风险负担认定的一般标准，是因为：第一，买卖合同中交付是移转所有权的通常方式，因而也应该成为判断风险移转的一般标准。《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”在大多数情况下，标的物所有权都因交付而移转。因此以交付作为判断所有权移转的标准可以适用于绝大多数情况。第二，从有利于保管货物免遭损害的角度说，货物在谁手里，谁就较容易保护货物，谁就应当承担货物风险。货物易手，货物风险也应同时易手。（注：参见徐炳：《买卖法》，北京，经济日报出版社，1991，第255页。）一旦标的物交付，其就处于买受人的控制之下，买受人最能够保护货物免受损失，因此，由其承担风险，符合公平与效率原则。（注：参见徐炳：《买卖法》，北京，经济日报出版社，1991，第254~256页。）第三，交付主义更为公平合理，因为交付后发生占有的移转，谁占有标的物谁就实际控制标的物，也就在一定程度上更便于控制风险的发生。在标的物交付之后，买受人可以对物进行利用，从物的占有中获得利益，由其承担风险符合“利之所在，损之所归”的原则。第四，采取这种方式在举证上也简便易行，因为在标的物发生毁损灭失以后，只有占有人能够证明损害的发生是由于风险还是由于当事人过错造成的，而非占有人很难就此举证，所以采用交付主义也便于及时解决纠纷。第五，交付主义能够建立有效的风险控制激励制度，占有或控制标的物的当事人通常来说能够最有效、最经济地保护标的物免受损害，将风险分配给他有助于减轻合同损失的程度。（注：参见余延满：《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，武汉，武汉大学出版社，2002，第319页。）

我国《合同法》原则上以“交付主义”作为风险负担的规则，但依据《合同法》第142条，存在两个例外规则：一是法律另有规定的除外。这主要适用于法律对于标的物风险负担有特殊规定的情形。法律对于一些有名合同依其性质规定了不同于交付主义的风险负担规则。例如，《合同法》第231条规定，因不可归责于承租人的事由致使租赁物毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金。这实际上就明确了，在此情况下出租人应当负担风险。二是当事人另有约定的除外。法律上关于风险负担的规则还是一个任意性的规定，因此应当允许当事人通过约定来改变。例如，当事人也可以约定，虽然交付了标的物，但是，在最终付款完毕之前，风险仍由出卖人负担。

如前所述，交付移转风险规则和所有人主义也可能会发生重合，但在绝大多数情况下，标的物风险随交付而移转，与标的物的风险随所有权的移转是不同的，交付移转风险规则的特点具体表现为以下几点：

第一，标的物已经完成了交付。完成交付就是财产的占有发生了移转，也就是说，有义务交付的一方将财产的占有转移给另一方，由另一方接受占有。例如，交付一方将标的物置放于受让人控制的范围内，但未作通知，则不能构成交付。完成交付不仅包括交付物，还包括交付有关单证。在例外情况下，如果当事人交付了所有权凭证，也应当认为与交付标的物具有同等效力。需要探讨的是，《合同法》第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”此处所说的有关标的物单证的含义如何理解？在合同法中，标的物单证有两种含义：一是表彰所有权的凭证，如货物的仓单、提单等。二是上述单证之外的凭证。笔者认为，《合同法》第147条所说的“有关标的物单证和资料”，是指除所有权凭证之外的其他单证和资料，如出售标的物的发票、标的物的说明书、质量检验报告、技术资料等。如果这些单证属于所有权凭证，交付单证就视同交付标的物。正是因为这些单证和资料并非所有权移转的凭证，所以未交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负担规则的适用，从《合同法》第147条的规定来看，风险负担的移转取决于物的交付，单证是否交付不影响风险负担的判断。但如果是有关所有权的凭证，交付单证应当发生所有权的移转。

第二，必须采取现实交付和简易交付的方式。交付可以分为实物的交付和单证的拟制交付。交付原则上应当采取现实交付的方式。所谓现实的交付，是指动产物权的出让人将动产的占有实际地移转给受让人，由受让人直接占有该动产。简单地说，现实交付就是将物从一个人的控制转移到另一个人的控制之下，从而发生动产占有的实际移转，这是交付的一般情况。在简易交付的情况下，标的物通常也是处于买受人的占有和控制之下，所以也应当发生风险的移转。不过，在占有改定和指示交付的情况下，标的物并没有实际交付。虽然从物权公示的角度来看，其属于物权公示方法，而且，会导致物权的变动，但是，就风险负担而言，交付主义之下的“交付”却不应包含指示交付和占有改定。因为在这两种情况下，买受人并没有实际控制标的物，也无法直接享有利用物所产生的利益，由其承担风险对其是不公平的。

第三，交付移转风险规则主要适用于买卖合同。如前所述，买卖合同主要是以移转标的物的所有权为内容，而所有权的移转大多是以交付的方式实现的，所以我国《合同法》在买卖合同中详细规定了依交付移转风险的标准。