三、交付移转风险规则在买卖合同中的具体适用

（一）关于不动产的买卖

对动产来说，在大多数的情况下，交付既发生所有权的移转，也发生风险的移转，在此情况下所有权的移转与风险的移转往往是重合的。但是对于不动产来说，情况比较复杂。关于不动产买卖中的风险负担，有三种观点：一是交付主义说。此种观点认为，不动产在风险负担规则方面不具有特殊性，无论是动产还是不动产买卖，都应以交付为风险负担的标准。二是收益权移转说，此种观点认为，在不动产所有权移转的情形，不应采纳交付主义，而应该以使用收益权是否移转来决定其风险负担的归属。因此，在已办理过户登记但未交付的情形下，应当由出卖人负担风险。（注：参见黄茂荣：《买卖法》，北京，中国政法大学出版社，2002，第445页。）三是所有人主义说，此种观点认为：“所有权既已转移，标的物纵未交付，危险亦应由买受人负担，盖买受人既已取得所有权，则依‘天灾归所有人负担’之法谚，理应如是。”（注：郑玉波：《民法债编各论》，上册，台北，三民书局，1986，第73页。）

上述三种观点都不无道理。但笔者认为，简单地采用交付主义也不妥当，毕竟不动产买卖与动产买卖相比具有特殊性。因为一方面，不动产相对而言价值较大，所以确定标的物毁损、灭失的风险对当事人影响更大。另一方面，在不动产买卖中，交付和登记有可能是分开的。由于在交付以后所有权可能并没有发生移转，因而，交付不能完全免除所有人的风险责任。例如，在房屋交付后，因买受人的原因未能办理过户手续，在此情况下，如果所有人完全不承担风险，既不符合物权法的一般原理，也不利于平衡所有人和占有人之间的利益关系。但是完全采取所有人主义，也不一定合理。不动产的买卖中，交付与所有权的移转可能会发生分离，在某些情况下（例如，买受人购买了房屋但未办理登记的情况），尽管进行了交付，但不一定发生所有权的移转，而在所有权没有移转的情况下，只要发生了交付行为，就应当发生风险的移转。在交付标的物以后，尽管占有人因为没有办理登记手续，还没有实际获得所有权，但毕竟占有人将要获得所有权，且已经实际占有并控制了标的物，其理所当然应当承担风险。如果完全采用所有人主义，而所有人又不能占有和控制房屋，发生了房屋的毁损灭失之后要其承担该损失，则对其不够公平。收益权移转说就其本质而言，强调的是对标的物的占有和控制，该说认为对标的物进行了占有和控制，才能从中收益，因此，应当由能够对标的物进行收益的人负担风险。

（二）交付地点不明情况下的风险负担

在买卖合同中，出卖人应当按照约定的时间、地点交付标的物。风险负担之适用界限为物之交付。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》（上），北京，中国人民大学出版社，2006，第123页。）如果交付地点不明确，则买受人不知道应当将货物交付到何处，从而难以确定其应当履行的义务，由此也将引发如何确定标的物的风险负担的问题。

在合同并没有规定交付地点的情况下，如果货物是由买受人自提的，买受人应当到出卖人的营业地提取货物。但如果由出卖人交付货物的，则首先需要确定出卖人应当采取何种方式交付，并根据交付主义分配风险。如果合同约定由出卖人代办运输的，但未约定交付地点或约定不明确的，则出卖人应当将标的物交付给第一承运人。未约定出卖人代办运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物。不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人的营业地交付标的物。所以关键在于如何确定出卖人已经完成了交付。只要能够确定出卖人已完成交付行为，就应当由买受人承担风险。

在涉及多个承运人的情况下应当如何确定交付？《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”这是对涉及多个承运人的情况下，如何完成交付和移转风险的规定。也就是说，在涉及多个承运人的情况下，尽管当事人在买卖合同中对交付地点没有约定或者约定不明确，但是如果约定由出卖人运输的，以出卖人将标的物交付给第一承运人的地点作为标的物的交付地点，出卖人将标的物交付给第一承运人就认为已经完成交付，标的物风险负担自出卖人将标的物交付给第一承运人时起转移给买受人。（注：参见翟云岭等：《新合同法论》，大连，大连海事大学出版社，2000，第256页。）至于第一承运人是否将标的物交付给第二承运人或是否发生交付迟延，不影响风险的承担。法律之所以如此设计风险负担的规则，主要是考虑到在标的物需要运输的情形，第一承运人实际上处于买受人的受领辅助人的地位，其接受标的物就等同于买受人接受标的物，因此，风险应当由买受人承担。

（三）远程买卖

如果通过网络交易的一方为消费者，消费者通过“互联网”正式订立合同之后，即使其已接受所订购的商品，也可以在一个特定期间内撤回该合同。如果消费者在订立合同后对其约定的服务不再感兴趣，在一定期限内也有单方面解除合同的权利。例如，法国1988年7月6日的法律规定，“远程买受人有权在收到其订货后7天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款等”。欧盟的有关法律规定：“自接到货物之后7天之内，或服务协议签订之后7天内，消费者有权行使反悔权，无偿退回商品。”（注：欧盟1997年5月20日“关于远距离销售的指令”第6条。）法律规定退货期或反悔期的原因在于：一方面，在普通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，因为消费者没有看到商品的实物，只能根据网上提供的有关商品的信息来选购商品。由于网上购物既不能与消费者面对面谈判，又不能见到实物，极容易受到生产者在网上作出的各种广告的误导。因为多媒体形式的电子商务广告更符合客户的视听感受，虚假广告更容易达到以假乱真的效果。（注：参见赵廷光、皮勇：《电子商务安全的几点刑法对策》，载《法商研究》，2000（6）。）如果不允许消费者退货，当发生交货不符甚至欺诈时，消费者的权益就很难得到救济。法律规定退货期，赋予消费者在一定期限内退货的权利，有利于消费者全面了解商品的性能与质量，维护消费者权益。另一方面，保证交易双方的信息对称。因为消费者在实际获得实物以前，他并不能占有商品，无法了解完整的商品信息。而经营者则实际占有着商品，对商品信息有充分的了解。这样双方对商品信息的占有是不对称的。规定一个合理的退货期，可以使消费者充分了解商品的性能，并借此最终决定是否购买。当然，退货期制度使得经过网络订立的合同的解除规则发生变化，即赋予了消费者在一定期限内单方解除合同的权利。由于消费者在一定期限内具有单方解除权，所以，标的物并没有完全实现交付，在法律上可以看做消费者代替出卖人占有商品。在退货期内，标的物风险并没有发生移转，仍然由出卖人承担风险。超过退货期，风险转由买受人承担。

（四）路货买卖

所谓路货买卖，又称出售运输途中的货物，是指作为买卖的标的物的货物已经在运输途中，出卖人寻找到买受人，将该运输途中的货物出卖给买受人。（注：参见李永军、易军：《合同法》，北京，中国法制出版社，2009，第456页。）此种形式的买卖在海上货物运输贸易中较为普遍，常常是出卖人将合同标的物装上开往某一地点的轮船，然后再来寻找买主，签订买卖合同。对此种形态的买卖而言，在合同订立时，由于货物已在船上或其他运输工具上，双方都难以知道货物是否已毁损灭失，也难以判断货物的毁损灭失发生在运输过程中的哪一个阶段，所以，就难以确定到底是由出卖人还是由买受人来承担风险。（注：参见李永军、易军：《合同法》，北京，中国法制出版社，2009，第456页。）路货买卖与普通买卖的主要区别是标的物交付的时间和地点难以确定。在一般的货物买卖中，当事人常常要在合同中约定具体的交货时间和地点，即使合同未明确规定，也可以依交易习惯确定。但是在路货买卖中，交货时间和地点处于不确定状态，所以当事人也不可能在合同中作出具体的规定。根据路货买卖的特点，联合国《销售合同公约》对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定。该公约第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险就转移到买受人承担。但是情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买受人承担。尽管如此，如果出卖人在订立合同时已经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买受人，则这种遗失或损坏应由出卖人负责。”（注：这一规定也为其他国家或地区的立法所继受，如我国澳门地区民法典第932条。）我国《合同法》第144条借鉴了联合国《销售合同公约》第68条的经验，规定出卖人出售运输途中的标的物，“除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”。这就是说，从订立合同时起，路货买卖标的物毁损、灭失的风险转移给买受人。《合同法》如此规定的原因主要在于：当事人双方在订立合同时均对货物是否毁损处于未知状态，而买受人往往在订立合同后获得提单、保单等商业单据，所以法律的制度设计倾向于由买受人承担货物风险，因而路货买卖的风险移转时间由交付时提前至合同订立之时。（注：参见徐炳：《买卖法》，北京，经济日报出版社，1991，第256、260页。）

笔者认为，《合同法》作出对路货买卖的规定实际意义并不是太大，主要是因为路货买卖在国内极少发生，而且在买卖中规定路货买卖的风险负担问题，也使得有关风险负担的规则过于具体和烦琐，从而与其他规则的规定不协调。由于这一条规定与联合国《销售合同公约》第68条并不完全相同，因而其适用范围应仅仅限于国内路货买卖，而对于国际货物买卖中的路货买卖，仍应当适用联合国《销售合同公约》第68条的规定。