第五节　招标投标买卖

一、招标投标买卖的概念和特征

《合同法》第172条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”所谓招标，是指提出招标项目、进行招标的法人或其他组织以招标公告或招标邀请的方式，向不特定人或向特定的多个当事人发出的，以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。所谓投标，是指投标人（出标人）按照招标人提出的要求，在规定的期间内各自秘密地制作投标文件向招标人发出的以订立合同为目的、包括合同全部条款的意思表示。（注：参见王泽鉴：《债法原理》，第1册，台北，自版，1999，第244页。）由于招标投标采取公开、公平、公正原则，所以采取此种方式订立合同能够保证一些特殊交易有序进行，防止交易过程的腐败。

招标投标买卖的法律特征主要在于：

第一，订约程序的特殊性。在我国，招投标一般分为三个阶段，即招标、投标和中标。我国《招标投标法》对此作出了具体规定，凡是需要进行招投标的项目必须严格依此程序进行，违反此类程序的行为人须承担法律责任。

第二，适用范围具有明确的限制。在我国，并不是在所有的合同订立都需要采用招标投标方式，通常针对涉及社会公共利益的项目以及利用国家财政资金从事建设和采购等，法律才明确要求通过招投标方式订立合同。例如，建设工程合同、政府采购合同等，依据法律规定必须采取招标投标的方式。（注：我国《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”）此外，法律或者行政法规对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。对于法律没有明确规定的，当事人自愿采取此种方式的，也可以通过招标投标方式订约。

第三，交易方式的竞争性。在招标投标买卖中，其采取数个投标人竞争性报价的方式，由招标人选择最合适的报价和条件。与拍卖的不同在于，拍卖是选择最高价，而招标投标通常是选择最低价。

第四，合同的订立须采取书面形式。在招标投标过程中，要采取标书等方式来确定当事人之间的权利、义务。因此，招标投标买卖应当采取书面形式，这是由此种买卖的特殊性所决定的，因为招投标涉及多人竞争，采取书面形式有利于保障招标投标程序公开、公平、公正地开展和进行。

第五，法律适用的特殊性。我国《合同法》第172条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”鉴于招标投标自身的特殊性，我国颁行了专门的《招标投标法》对招标投标活动进行调整，以规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。因此，在涉及招投标的合同时，《招标投标法》有具体规定的，应当首先适用该法的规定；该法没有规定的，才适用《合同法》的相关规定。