第一节　从形式正义走向实质正义

所谓合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。虽然汉语中的“公平”与“正义”，英语中的“fairness”和“justice”是近义词，但是公平与正义之间也是有区别的。（注：参见谢鹏程：《基本法律价值》，55页，济南，山东人民出版社，2000。）两者的区别主要表现在，正义具有永恒性，而公平具有相对性；正义是一种上位的价值，而公平更多地体现为一种原则；公平原则是正义价值的具体体现，而公平本身不是一种法典的价值，只是法典价值的具体要求；公平需要在具体个案中得到实现，但正义具有普适性，它是一种社会的制度性的安排，不因种族、性别等而有所区别。（注：参见赵宇峰：《论正义性原则是公共政策制定的基本价值追求》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》，2008（2）。）在合同法中，正义主要是指平等。18世纪至19世纪的近代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义。形式的正义强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际上是否平等、一方是否利用了自己的优势地位或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等，均不予考虑。

然而，自20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断日益加剧，社会生产和消费出现大规模化发展趋势，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体保护的问题日益凸显，因市场经济的高度发展而造成民事主体之间在交易过程中的实质不平等越来越成为一个严重的问题。一方是经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一方是经济实力非常弱小的广大消费者，尽管他们在订立合同时在形式上是平等的，但其谈判能力在实质上是不平等的，因此，实质正义越来越受到重视。

正如有些学者所指出的，由于“发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实现实质正义”（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，242页，北京，法律出版社，1997。）。“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义问题。”（注：王晨：《日本契约法的现状与课题》，载《外国法评译》，1995（2）。）“契约法是一种法律体制内强制实现某些分配正义的方式。”（注：［美］莫里斯·科恩：《契约的基础》，于立深、周丽译，载《法制与社会发展》，2005（1）。）现代社会由于贫富差别的扩大、大公司的兴起以及消费者权益保护的迫切需要等，对维护合同的实质正义提出了迫切要求。这就导致合同法出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等法律原则和一般条款，衍生出了大量的附随义务，侵权法的适用范围也因此不断扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法理论在当代受到很大冲击。美国学者吉尔莫在《契约的死亡》一文中指出，允诺不得反悔原则和信赖利益的保护导致英美法传统对价理论的衰落，以对价为中心的契约理论的崩溃导致契约法向侵权法融合，大量的当事人约定之外的义务引入契约关系，“责任爆炸”使古典的契约法面目全非。此外，公共政策对契约法对象进行系统性掠夺，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规制和社会福利立法把原本属于契约法范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围。这些现象都导致了古典契约理论的变革。（注：参见［美］吉尔莫：《契约的死亡》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社，1995。）针对现代社会合同关系发生巨变的现实，美国学者麦克尼尔提出了著名的关系契约理论，该理论继承了富勒的信赖利益保护学说，以法社会学的视角，分析了社会中现实存在的活的契约关系，认为社会关系本身存在其内在秩序，现代契约法要做的就是怎样将这种社会秩序赋予法的效力。（注：参见傅静坤：《二十世纪契约法》，55页，北京，法律出版社，1997。）日本学者内田贵则在其《契约的再生》一文中对所谓契约的死亡现象进行了反思，并以日本社会为样本分析了关系契约理论。（注：参见 ［日］内田贵：《契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，北京，法律出版社，1997。）这些学者在讨论现代契约法的变化时，都从不同的角度指出了合同法追求实质正义的趋势。合同法追求实质正义的趋势，主要体现在以下几个方面：

第一，附随义务的产生。所谓附随义务，是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因而被称为附随义务。《商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交易中应当依据诚实信用和公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《欧洲合同法原则》第1：202条则直接规定了“协作义务”（Duty to Cooperate）。《欧洲合同法》在第0.303条中也规定了基于诚信原则产生的“协作义务”（注：Bénédicte FauvarqueCosson，Denis Mazeaud （ed.），European Contract Law，Sellier European Law Publishers 2008，p.547.）。相对于给付义务而言，附随义务只是附随的，但这并不意味着附随义务是不重要的。相反，在很多情况下，违反附随义务如果给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约。如不告知产品的使用方法，使买受人蒙受重大损害。附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用（Bona Fide，Bonne Foi，Good Faith）原则产生的。或者说，其是诚信原则的具体体现。附随义务不仅表现在合同的履行过程中，而且在合同成立以前以及合同终止以后都会发生。许多国家的法官在判例中依据诚信原则逐步确立了“前契约的一般理论”，该理论确立了附随义务。（注：Luis DiezPicazo y Ponce de Leon，Codificacion，Descodificacion y Recodificacion，Anuario de Derecho Civil 1992，at 479.）附随义务的产生实际上是合同法领域商业道德的进一步强化，并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来。这对于维护合同的实质正义起到了十分有益的作用。（注：参见王泽鉴：《债法原理》第1册，42页，北京，中国政法大学出版社，1999。）

第二，强制缔约制度的发展。强制缔约又称为契约缔结之强制、强制性合同、强制订约，是指合同的订立不以双方当事人的合意为要件，只要一方当事人提出缔结合同的请求，另一方当事人就负有法定的、与之缔结合同的义务。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，70页，北京，法律出版社，2003。）强制缔约制度，目的在于保护社会弱势群体、维护实质正义。例如法律要求提供公共服务的企业不得拒绝个人要求提供服务的合理要求，这就反映了合同正义、强化了对弱势群体的保护。

第三，对格式条款的限制。格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，现代工商企业为降低及控制生产成本，减少交易费用，往往预先设计一定的合同条款，对众多的交易相对人适用相同的交易条件，从而使格式条款日渐普及，进而大量流行。（注：参见詹森林：《定型化约款之基础概念及其效力之规范》，载《法学丛刊》第158期，143页；杜军：《格式合同研究》，北京，群众出版社，2001。）至20世纪，由于科学技术的高度发展、垄断组织的蓬勃兴起，尤其是某些企业的服务交易行为（如银行、保险、运送等）频繁程度与日俱增，格式条款的适用范围日益广泛，已成为当代合同法中的一个重要发展趋向。格式条款的产生具有其经济上的必然性，它反映了现代化的生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点。格式条款的采用可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低交易成本。但格式条款的广泛运用，对合同的基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击。（注：参见［英］阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，14~26页，北京，法律出版社，2002。）到20世纪中叶，各国法院多已公开表示其对格式条款的态度，以色列、瑞典、英国、德国等更是单行立法，对格式条款施以种种限制，韩国、我国台湾地区等均在消费者保护法中设专节予以明定，其他国家如法国、意大利、荷兰、美国、日本等国因其一般法典已有相关或类似规定，而不再单独立法，仅通过司法程序予以控制。有学者甚至认为，对格式条款进行限制，已经成为各国合同法上的重要课题之一，也是当今合同法发展的重要趋势。（注：See Charles L.Knapp、Nathan M.Crystal、Harry G.Prince，Problems in Contract Law：Case and Materials （4th edition），Aspen Publishers 1999.）

第四，对消费者权益保护的加强。民法在保护消费者权益的过程中一直占据着重要地位。在商品经济尚不发达的条件下，生产者为手工业者或者小作坊主，他们在经济上并不占据显著优越地位。在15至18世纪期间，由于倡导自由放任主义和契约自由原则，因而在商人和消费者之间适用“买者当心”原则。直至19世纪初，法庭对商人与消费者之间签订的合同均采取不干预的态度。在这一时期，商业交易都是小规模的简单交易，如亚当·斯密所观察的肉商、面包商和酿酒商与普通购买者之间的买卖行为。在这些情境中，每个私人的逐利行为都可以帮助其订立对自己最有利的合同。（注：See Adam Smith，An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations（1776），edited by R.H.Campbell and A.S.Skinner，Clarendon Press 1976，pp.26-27.）

然而自19世纪以来，随着市场经济的发展，大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强。这些庞然大物般的大企业拥有强大经济实力，消费者与其相比，在交换关系中明显处于弱者的地位。在科学技术、营销手段日新月异的情况下，消费者对商品缺乏足够的了解，缺少有关商品的可靠信息，同时又为各种宣传媒介的虚假信息所困扰，因而极易受到损害。20世纪五六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。正如有学者所指出的，《德国民法典》采取的自由市场模型在早期一直受到消费者保护运动的强烈批评，它反映了19世纪末期市场竞争的理论，围绕形式平等和私法自治展开。但随着消费者保护运动的日益高涨，它越来越无法适应现实需要。（注：See Reiner Schulze，New Features in Contract Law，Sellier European Law Publishers，2007，p.110.）因此，各国立法都加强了对消费者的保护，表现在：一是对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立等都是对消费者保护的措施；二是在邮购买卖、访问买卖、无要约寄送中，考虑到消费者可能是由于未慎重或者仓促间所为的交易行为，基于公平的考量，各国多赋予消费者以一定期限内的悔约权。（注：参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，131页，北京，法律出版社，2001。）三是为了加强对消费者的保护，使合同关系之外的人对合同当事人承担责任以及使合同当事人对合同关系之外的人承担责任。例如在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。（注：See Walter van Gerven，Teremy Lever，Pierre Larouche，Tort Law：Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe，Hart Publishing 2001，pp.619-624.）而德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。（注：See Basil S.Markesinis，Foreign Law and Comparative Methodology，Hart Publishing 1997，p.245.）四是在总则中规定消费者概念。2002年《德国债法现代化法》吸收了《上门推销买卖法》《远程销售法》等法律中的大量保护消费者权益的特别规定，规定了消费者和经营者的概念，使得民法典中第一次出现了有关消费者特别保护的制度，从而加强了对实质平等的关注。五是在有名合同中强化了对消费者的保护。例如，1996年《意大利民法典》在其合同法部分特别增加了“消费契约”一节；《荷兰民法典》分别在合同法和侵权法中增加了相关内容，并在具体合同，例如买卖合同、保险合同中增加了保护消费者的特别规定（注：参见［意］桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》，2002（1）。）；《魁北克民法典》也有类似做法。六是规定了经营者负有向消费者披露信息的义务。2002年《欧盟金融服务远程销售指令》明确地规定了经营者负有向消费者提供信息的义务，这些义务被列明，且各成员国还可以继续添加。（注：See Reiner Schulze，New Features in Contract Law，Sellier European Law Publishers，2007，pp.122-123.）一些国家民法典中也承认了合同当事人在订约过程中负有说明告知义务。《欧洲民法典草案》专门在第3章第1节规定了告知义务。

第五，注重对人格尊严的保护。从国外合同法的发展来看，合同法越来越关注对合同当事人人格尊严的保护。例如，当事人签订代孕合同或买卖人体重要器官的合同被宣告无效（注：Cass.Ass.Plén.，31 mai 1991，Bull.civ.n°4； D.1991，p.417，Rapp.Y.Chartier，note D.Thouvenin； JCP 1991，II，21752，note F.Terré.），表明不能对人类的身体进行买卖，人的身体不能成为买卖合同的客体被作为一项基本原则确定下来。（注：TGI Paris，3 juin 1969，D.1970，p.136，note J.P.）有些国家的法律规定，在冬天，房东不得以房客未支付租金为由解除合同，以保护低收入群体的生存权，并尊重承租人的人格尊严。例如，法国1989年7月6日第89—462号法律规定，每年自11月1日到次年3月15日（法语称为“冬季修整时间（trêve hivernale）”）期间，即使房客未支付房租，房东也不得驱逐房客。（注：Loin°89462 du 6 juillet 1989.）再如，在德国，规制住房租赁的法律为保障承租人生存利益而对出租人的财产利益进行了严格的限制，规定出租人不得出于提高租金的目的而解除房屋租赁关系，出租人如果想要提高租金，必须取得承租人的同意，并且提高的幅度要受到该区域可比较的租金水平的限制。（注：参见许德风：《住房租赁合同的社会控制》，载《中国社会科学》，2009（3），128页；张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》，2012（9），112页。）在这些制度中，生存利益都被设定为高于商业利益的价值，这体现的正是民法的人文关怀精神。