第二节 对合同自由的限制趋势
德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”（注：［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，90页，北京，中国大百科全书出版社，1996。）意思自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。正是因为私法充分体现了意思自治原则，市场主体才被赋予享有在法定范围内广泛的行为自由，并使市场主体能够按照自己的意志从事各种交易和创造财富的行为。在此基础上，财富得到不断的增长，市场经济才能逐渐繁荣。私法自治原则在合同法中的具体体现就是合同自由原则。因此，合同自由原则是合同法中最基本的原则，也是鼓励交易、促进市场经济发展的必要条件。
然而，自20世纪以来，由于资本主义自由竞争不断走向垄断，西方社会发生了世界性的危机，凯恩斯主义的经济政策应运而生。凯恩斯主义的基本观点是，承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张政府应加强对经济生活的干预。第二次世界大战以后，一些主要资本主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义，从而扩大政府职能，加强对经济的全面干预。在法律领域，合同自由原则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为20世纪以来合同法发展的一个重要趋向。（注：参见胡代光：《凯恩斯主义的发展和演变》，20页，北京，清华大学出版社，2004。）
大致来看，今天法律对经典合同自由的限制主要出于两方面的考虑：
一是为了纠正市场机制和市场信号的系统性缺陷。经典合同自由理论是建立在一个交易成本很低的市场模型之上的，推定当事人能够根据市场价格信号自发地实现经济资源的最优化配置。这个模型依赖于三个基本的前提性假说，即理性人假说、市场信息完全假说和市场竞争充分假说。但随着市场交易形态的复杂化和市场交易规模的扩大化，这些假说的条件很可能并不具备，从而影响交易主体准确识别和判断市场信号。例如，在那些需要规模合作与交易的情景，分散的当事人很可能因为集体谈判成本过高、“敲竹杠”和“搭便车”等问题而最终无法实现合同谈判与相应的合作。这些市场缺陷与下面将要讨论的“弱者保护”问题并不必然相联系，因为经济实力和谈判能力对等的当事人之间同样可能受到这些市场缺陷的不利影响。为了解决这些缺陷，政府有必要采取调控措施，对当事人的合同行为予以必要干预，激励那些具有良好交易前景的交易合作得以发生。（注：参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》，2014（3），144页。）例如，传统合同法采用自己负责的原则，买卖合同中需要由购买人自己去判断交易对象的品质；但现代合同法却根据诚实信用原则强制要求出卖人披露那些直接影响到交易商品价值的信息。（注：在普通法上，出卖人对重要交易信息的保留可能构成欺诈。关于这方面的介绍，参见Charles L.Knapp，Nathan M.Crystal，Harry G.Prince，Problems in Contract Law：Case and Materials （4th edition），Aspen Publishers 1999，chapter 4。）
二是为了实现对消费者等弱势群体的特别保护。市场自由竞争有很大的经济优势，但也可能会导致垄断、不正当竞争，随着自由市场经济的逐步发展，必然相伴随的一个现象就是私人之间强弱对比关系的出现。（注：关于这方面的观察，参见李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载《比较法研究》，2002（4）；李永军：《民法上的人及其理性基础》，载《法学研究》，2005（5）。）自由放任的合同自由会导致个人无序地追逐个人利益，并且在交易双方当事人地位实质不平等的情况下，损害弱势一方的利益。（注：See Kessler，“Contracts of AdhesionSome Thoughts About Freedom of Contract”，43 Colum，L.Rev.629，640（1943）.）“如果合同关系不是发生在事实上平等的双方当事人之间，竞争可以带来经济自由和实质公平的结论就无法实现。因此，法律必须确保双方当事人地位的实质平等。”（注：［德］乌尔里希·伊蒙伽：《市场法》，载《比较法研究》，2005（5）。）为了防止拥有强大经济实力和影响力的市场主体利用自己的优势地位签订有违合同自由和合同公正的合同，国家公权力进行了适度的介入，通过法律的方式来调整这种不平等的合同关系，以公权力来助力弱势地位的一方，从而维持市场交易的公平和自由。（注：参见 ［德］乌尔里希·伊蒙伽：《市场法》，载《比较法研究》，2005（5）。）
概括而言，对合同自由的限制主要体现在如下几方面：
第一，意思主义的衰落。19世纪大陆法系合同法深受德国理性主义哲学的影响，采纳的是意思主义理论。该理论认为，意思表示的实质在于明确行为人的内心意思，表示行为只不过是实现行为人意思自治的手段。然而自19世纪末期以来，国家对社会生活的干预不断加强，因此意思主义逐渐衰落，表示主义理论应运而生。根据表示主义理论，法律行为的本质不是行为人的内心意思，而是行为人表示的意思，在确定行为人的真实意图时，不能仅仅局限于对当事人真实的内心意思的探讨，而应当特别重视其外部的表示行为。《德国民法典》就采取了表示主义，该法第157条规定，“契约的解释，应当遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的安全”。
自20世纪以来，大陆法系的民法更注重意思表示的客观意义，即外在表示的客观内容，在合同解释方面出现了客观化的趋势以及要求一些特殊交易必须符合形式要件。另外，大陆法系各国还普遍赋予法官极大的自由裁量权，对合同自由进行干预，德国法形成了“审判官形成权”（Richterliches Cestaltungsrecht），“使法律能针对个人经济与社会力量不可松散之结合关系，给予衡平，藉此行使契约之规范，保护经济地位弱者之生存基础。这种法理，殆为自然法思想之实现，以求法律之社会妥当性（社会正义）之具体化。审判官形成权之承认，委以法院在衡平原则下具有契约内容改订之权，较一般情势变更原则，更进一步”（注：苏俊雄：《契约原理及其适用》，24~25页，台北，“台湾”中华书局，1978。）。法官自由裁量权的扩大，使其可以根据公平和善意的观念来干预当事人的合同关系，调整当事人之间的合同内容。应当指出，基于合同自由原则，当事人仍然具有广泛的权利通过其合意调整其关系，在合同条款没有作出规定，或者约定不明的情况下，法官虽然可以通过合同的解释填补合同的空白，但这种解释不得违反当事人的意志，不得与当事人的约定相违背。（注：See E.Allan.Farnsworth，Contracts（Second Edition），Little Brown & Co Law & Business，1990.p.464.）
第二，对合同缔结的强制。古典的合同理论认为，合同自由意味着不得给当事人强加任何订立合同的义务，无论是在立法中还是在司法中，都不得给当事人强加此种义务，否则是违背合同自由原则的。（注：See Friedrich Kessler，Edith Fine，“Culpa in Contrahendo，Bargaining in Good Faith，and Freedom of Contract：A Comparative Study”，77 Harvard Law Rev.1964，p.409.）而现代合同理论已经改变了这种看法，强制订约义务成为现代合同法发展的一个重要趋势。（注：See Donald F.Turner，“The Definition of Agreement Under the Sherman Act：Conscious Parallelism and Refusals to Deal”，75 Harvard Law Rev.1962.p.655，689.）强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指在若干特殊之情形，个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。例如在美国，法律出于反垄断、保护正当的竞争、反种族歧视等目的，也规定了强制订约义务。（注：See E.Allan.Farnsworth，Contracts（Second Edition），Little Brown & Co Law & Business，1990.p.203.）我国《合同法》第289条、《电力法》第26条等条款都对强制缔约作出了规定。
第三，对于合同形式的必要限制。古代法律普遍注重合同的形式，而忽视合同的内容，合同如果不采取一定的形式，将导致合同不能成立。但随着交易的发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有重视书面、轻视口头的倾向，而是根据实际需要，对有些合同规定为书面，对有些合同规定为口头。（注：参见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，91页，长春，吉林大学出版社，1992。）正如海因·克茨指出的，“在欧洲所有国家的法律中，都有关于在缺少特别形式时使某种合同无效的规则。这种规则一般被视为例外规则，一般原则是不要求具有特别形式。实际上，在大多数国家的民法典中，这一原则都是很明确的”（注：［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，112页，北京，法律出版社，2001。）。对于合同形式，法律大都允许当事人自由选择。当事人自由选择合同的形式已经成为合同自由的重要组成部分。但这是否意味着合同形式在现代法中越来越不重要了呢？事实并非如此。正如《德国民法典》的立法理由书所言，“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序”（注：［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，461页，北京，法律出版社，2001。）。尽管现代合同法重视交易的简捷和迅速，但同时也重视交易的秩序和安全，这就需要对合同的形式作出一些特定的要求，以督促人们正确、谨慎地缔约。尤其是许多涉及国家利益和社会公共利益的合同，法律需要通过形式要件的特别要求对这些利益进行特殊保护。此外，现代合同法基于保护消费者和弱者的利益，也对某些合同提出了书面形式的要求。在最近的几十年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求又一次升温，有些学者将此种现象称为“形式主义的复兴（renaissance de formalisme）”（注：［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，114页，北京，法律出版社，2001。）。我国《合同法》也要求一些合同采用书面合同形式，例如，该法第330条要求“技术开发合同应当采用书面形式”。
还需要指出，法律对合同形式的要求还有助于实现公共政策的目标。例如，土地出让、工程建设、工程监理等合同除了直接影响到合同当事人的利益之外，还可能影响到第三人（如房屋买受人）的利益和公共秩序（如土地的用途、工程建设的进度和质量）等。在这些情形，法律要求书面合同形式有助于政府管理部门掌握充分的信息，对涉及公共政策的交易活动开展必要的监管和指导。
第四，默示条款的产生。英美合同法认为，除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯、或经法律、或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。默示条款可分为：事实上的默示条款、法定的默示条款和习惯上的默示条款。（注：参见杨祯：《英美契约法论》，286页，北京，北京大学出版社，1997。）默示条款是英美合同法自19世纪末期以来发展的一项制度，该制度突破了法官不得为当事人订立合同的原则，通过法官行使自由裁量权将大量的当事人约定之外的义务引入合同关系之中，从而达到平衡当事人之间的权利义务的目的，在一定程度上限制了契约自由，维护了合同正义。特别是某些法定的默示条款不得为当事人约定所排除，从而对不公平条款进行必要的限制，以保护合同关系中的弱者。例如在美国一些州，针对电信、运输、银行、保险等特殊的合同类型规定了特殊的条款，这些条款可以被当事人直接纳入合同之中。（注：See E.Allan.Farnsworth，Contracts（Second Edition），Little Brown & Co.Law & Business，1990.p.23.）默示条款的产生对合同自由形成了极大的挑战，而且给予法官很大的自由裁量权。
此外，很多调整现代市场经济的法律制定了一些强制性条款。例如，为了限制垄断、平抑物价、维护竞争秩序，制定反垄断和维护自由竞争的法律，这些法律本身就是对合同自由的限制。同时，法律还指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制，如设立公正交易委员会，以维护公平交易；设立反垄断机构，以维护自由竞争等。所有这些都是限制合同自由的措施。（注：参见王家福主编：《民法债权》，270页，北京，法律出版社，1991。）我国在近几十年中相继颁布了《反不正当竞争法》《反垄断法》等一系列法律法规，其中很多条款都是为了平衡市场交易中主体经济地位实质上不平等所带来的复杂利益格局。
对合同自由的限制，导致现代合同法提出了合同正义的概念。当代合同法在保障自由价值的同时，“也注重伸张社会正义和公平，以求得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡”（注：王晨：《日本契约法的现状与课题》，载《外国法评译》，1995（2）。）。甚至可以说，“在现代福利国家中，合同自由应为‘契约公正’所取代”（注：［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，15页，北京，法律出版社，2001。）。合同正义，是指合同法应当保障缔约当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。它要求“较弱的合同一方当事人应该受到更多保护，双方当事人都有义务更多地考虑到他方的利益，而合同的概念应重新调整并转变为一种包含合作、团结和公平义务的法律关系”（注：［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，15页，北京，法律出版社，2001。）。如果发现交易双方存在的不对等现象越严重、双方之间越失衡，法官则越可能以合同存在不道德或不利于公共政策等理由来将其否定。（注：参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，183页，北京，法律出版社，2001。）《欧洲合同法原则》就规定，当事人可以自由地订立合同和决定合同的内容，但须遵守诚实信用和公平交易以及体现该原则内容的强制性的规则。（注：参见《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law）第1.102条。）笔者认为，在现代社会，合同正义是对合同自由原则的必要限制，其有利于保障缔约当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。