第三节　网络技术的发展对合同法的挑战

20世纪是人类科学技术突飞猛进的时代，现代网络通信技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的发展无疑对形成于19世纪的风车水磨时代的民商法带来革命性的挑战。尤其是网络的发展使我们进入了一个信息爆炸的时代，网络搭建了一条信息传播和交流的高速通道，使人们对信息的传播、交流和收集变得极为便利，网络极大地缩小了地域间的差异，使得世界各地的人们更紧密地联系在一起。互联网的发展对民法的许多制度都产生了明显的影响。例如，在财产法上，所谓虚拟财产的出现在民法上成为新型课题（注：参见吴汉东等：《无形财产权制度研究》，13页，北京，法律出版社，2005。据报载，英国人约翰·雅各布斯将其在在线网络游戏“安特罗皮亚世界”（Entropia Universe）当中创建的虚拟迪厅卖出了63.5万美元的天价。这间名为“不死俱乐部”（Club Never die）的虚拟迪厅创下了虚拟财产有史以来的最高售价。参见《网络虚拟财产卖出创纪录高价》，载《参考消息》，2010-10-20。）；在合同法上，电子签名更新了传统的合同法。

随着网络的迅速发展，电子商务成为未来贸易的主要方式（注：甚至有许多学者认为，在2010年前，通过计算机谈判与缔结商贸合同可能成为国际通例。），其前景十分广阔，电子商务交易对合同法的规则形成了挑战。这主要表现在电子数据交换和电子邮件是否可以作为书面形式，以电子数据交换和电子邮件订约在要约、承诺等规则上如何完成电子签名，如何对电子商务中的格式条款进行限制等方面。许多国家制定了专门的有关电子商务的法律规则，以调整当事人在利用网络从事订约的行为。也有一些国家通过修订合同法中合同订立的规则以及扩大合同书面形式的范围等方式，将电子商务交易纳入合同法调整的范围。我国合同法在合同订立一章中对此也作出了相应的规定。

电子商务的发展也对消费者的保护提出了更高的要求，正如经合组织（OECD）《关于电子商务中消费者保护指南的建议》所言：“全球性的网络环境对每一个国家或其法律制度解决电子商务中消费者保护问题的能力提出了挑战。”（注：经合组织：《关于电子商务中消费者保护指南的建议》，载上海信息化办公室编译：《国内外信息化政策法规选编》，99页，北京，中国法制出版社，2001。）从合同法的角度来看，因电子商务的发展，也必然要求合同法进一步强化对消费者的保护。这主要表现在如下几个方面：

第一，在缔约过程中，法律要求出卖人对消费者负有完全的披露义务，在订立合同之前必须在“互联网”上就出售的产品对消费者作出说明。例如，欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》明确规定：“各成员国在其国内立法中须规定，除当事方均为专业人员且另有约定以外，服务供应商应在合同缔结之前明确无误地对电子合同的缔结方式给予解释说明。”而欧盟《远程契约指令》第4条第1款更进一步规定：“经营者在通过互联网与消费者订立合同时，有告知消费者以下信息的义务，即经营者的名称、地址、买卖条件。而买卖条件的内容必须列明所提供商品或服务的主要特质、税款、运费（如适用）、付款方式、运送方式、要约与价格之有效期间、解除权的相关内容等。”即使法律对出卖人的披露义务未作出相应的规定，依据诚信原则出卖人也应该负有此种义务。尤其是在网购过程中，如何进一步强化经营者的信息披露义务，防止欺诈，是电子商务法律制度需要解决的重要问题。

第二，在缔约过程中，如果交易的一方为消费者，对消费者的承诺规则将因电子商务而有所改变，即消费者对通过网络购买的商品或接受的服务必须明示同意，若仅仅只是默示表示同意，不能认为消费者已经作出承诺。例如，美国《全球与全国商务电子签名法》第101条中规定：“使用电子记录向消费者提供交易信息，必须得到消费者的明示同意。”而且其前提是：必须事先向消费者充分说明消费者所享有的各项权利以及消费者撤销同意的权利、条件和后果等；消费者确实获得了调取与保存电子记录的说明与能力；有关调取或保存电子记录的任何变化，都应通知消费者，在发生变化的情况下，消费者享有无条件撤销同意的权利。（注：参见美国《全球与全国商务电子签名法》，载阚凯力、张楚主编：《外国电子商务法》，224页，北京，北京邮电大学出版社，2001。）如果没有获得消费者明示的承诺，销售商或提供服务的一方不能主张合同已经成立。

第三，关于合同解除规则也有所变化。如果通过网络交易的一方为消费者，消费者通过“互联网”正式订立合同之后，即使其已接受所订购的商品，也可以在一个特定期间内解除该合同。如果消费者在订立合同后对其约定的服务不再感兴趣，在一定期限内也有单方面解除合同的权利。例如，法国1988年7月6日的法律规定：“远程买受人有权在收到其订货后7天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款等。”欧盟的有关法律规定：“自接到货物之后7天之内，或服务协议签订之后7天内，消费者有权行使反悔权，无偿退回商品。”（注：欧盟1997年5月20日《关于远距离销售的指令》第6条。）法律规定退货期或反悔期的原因在于：一方面，在普通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，因为消费者没有看到商品的实物，只能根据网上提供有关商品的信息来选购商品。由于网上购物消费者既不能与经营者面对面谈判，又不能见到实物，极容易受到生产者或销售者在网上作出的各种广告的误导。因为多媒体形式的电子商务广告更符合客户的视听感受，虚假广告更容易达到以假乱真的效果。（注：参见赵廷光等：《电子商务安全的几点刑法对策》，载国家信息化办公室：《电子商务立法论文集》，99页。）如果不允许消费者退货，很难防止欺诈。规定退货期有利于消费者全面了解商品的性能与质量，也有利于防止欺诈。另一方面，充分保证交易双方的信息对称。因为消费者在实际获得实物以前，并不能占有商品，因而无法了解商品完整的信息。而经营者则实际占有着商品，对商品信息有充分的了解。这样双方对商品信息的占有是不对称的。允许有一个合理的退货期的目的就是使消费者充分了解商品的性能并最终作出是否选购的决定。由于法律规定了退货期和返回期，因而通过网络订立的合同在合同解除规则方面有一定的变化，即赋予了消费者在一定期限内单方解除合同的权利。

第四，对格式条款进行严格的规范和限制。随着电子商务的发展，交易主体急剧增加，交易范围日趋扩大，有关合同纠纷也在不断增加。订立电子合同时，由于当事人没有进行面对面谈判，合同的内容很难准确确定。即使采用电子数据交换（EDI，即Electronic Data Inchange的缩写）形式，当事人也只是对主要条款作出了规定，不可能对电子商务所涉及的所有法律问题，如法律适用、诉讼管辖、纠纷解决方式等作出规定。更何况在使用互联网订约的情况下，本身就没有示范性的合同，内容也不规范，很容易发生纠纷。特别是一些网络经营者经常规定一些不公平的格式条款而迫使对方接受。对于这些格式条款，消费者只能接受或者拒绝，而不能讨价还价。这种格式化的条款有的采用俱乐部章程的形式，有的采用顾客须知的方式，还有的采用网站规则的形式出现。对此，需要通过立法对电子商务中的格式条款作出必要的限定。正如一些学者所指出的，成文法可以在广泛的领域中确立稳定的电子商务法律关系，从而使参加电子商务的各类团体及个人在进行电子商务活动之前就对其行为的法律后果作出准确的估计并对该后果的有效性、安全性给予充分信赖。（注：参见陈凌：《电子商务若干法律问题研究》，载国家信息化办公室：《电子商务立法论文集》，99页。）