第四节 合同法与侵权法的相互交融
瓦格纳教授指出，在近几十年的比较法研究当中，侵权责任法无疑是最为热门的课题之一，这不仅是因为人们每时每刻都面临着各种遭受损害的风险，还源于侵权法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化。（注：参见［德］格哈德·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》，2010（2）。）诚然侵权法与和合同法的调整范围受到每个国家私法体系的传统和法学部门功能地位的影响而有所不同，例如，在英美法系，侵权法的调整范围远远大于合同法的调整范围，而在大陆法系，由于侵权法的保护范围过于狭窄，导致一些国家（如德国）合同法的调整范围不断扩张，如附保护第三人效力契约等制度的产生就反映了这一问题。总体而言，随着时代的发展，合同法与侵权法呈现出相互交融的趋势。其中最主要的特点就是侵权法的调整范围不断扩张而渗入传统合同法的调整领域；合同法的调整范围受到侵权法的侵蚀。这主要表现在：
第一，对债权的保护。债权原则上由合同法保护，随着现代民事责任制度的演化，尤其是违约责任和侵权责任竞合现象的发展，侵权法在特殊情况下也保护合同债权。根据英美侵权责任法，第三人故意引诱他人违约，将构成经济侵权（economic harm），并应负侵权行为责任。（注：See Epstein，Gregorg，Kleven，Cases and Materials on Torts（fourth edition），Little，Brown and Company，1984，pp.1336-1344.）就对外效力来说，债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性，当这种权利受到第三人侵害之后，债权人有权获得法律上的救济。尤其是因为债权也体现了债权人所享有的利益，尽管这种利益是预期的利益，但如果债务得以履行，这种利益是可以实现的。在现代社会中，这种利益已经成为一种重要的财富，所以债权也可以成为侵权行为的对象。以《德国民法典》为例，其第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，构成侵权责任。对于该条款来说，立法者明确将该条所保护的权利限定为生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。因为该款使用“其他权利”一词，属于兜底性规定，于是为法官不断扩张侵权法的保护范围留下余地。基于对该款的解释，既产生了人格权等新型的权利，也产生了侵害债权制度。从德国许多侵害债权的案例来看，如双重买卖、引诱违约、不正当雇佣等都是根据该条款来处理的。不过，德国法虽然承认债权侵害可根据其民法典第826条及第823条第2款获得救济，但并未真正形成侵害债权制度。（注：参见朱柏松：《论不法侵害他人债权之效力（上）》，载《法学丛刊》，第145期。）
正是因为现代侵权法保障的权利范围非常宽泛，所以，许多学者认为，现代侵权法不限于对绝对权的保护，还包括相对权。（注：参见王泽鉴：《侵权行为法》，97页，北京，中国政法大学出版社，2001。）此种观点确实反映了现代侵权法发展的趋势。从我国《侵权责任法》第2条所规定的“民事权益”这一概念的文义上看，可以认为其中也包括了债权利益。
第二，产品责任。早期的产品责任主要采取合同责任，直至19世纪初，法庭对商人与消费者之间签订的合同均采取“买者当心”的规则。（注：See Duncan Fairgrieve，Product Liability in Comparative Perspective，Cambridge University Press 2005，p.85.）但是，随着工业社会的发展，大量产品充斥市场，尤其是高科技的发展，使得产品的危险性日益增加，受害人的范围逐渐扩大。另外，20世纪60年代，世界范围内的消费者运动蓬勃兴起，这些都使得产品责任问题受到重视。美国在1916年的一个案例中，已经开始突破合同相对性的规则（注：在该案中，被告是一家著名的汽车制造商。原告麦克弗森从零售商那里购买了被告制造的一辆别克轿车。原告在开车送生病的邻居去医院的途中，汽车突然出现故障，他从车里摔出并受伤。经查明，这辆车的一个轮胎使用了有瑕疵的木材，导致行车途中辐条粉碎、汽车撞毁，并导致原告受伤。原告将生产者别克汽车公司诉至法院，法院支持了原告的请求。See MacPherson v.Buick Motor Co.217 NY 382，111NE1050，1916.），并通过一系列突破合同相对性的案例而确立了产品责任的侵权责任。美国许多州的法院要求缺陷产品的销售者承担严格责任。1960年的“海宁森诉布鲁姆菲尔德汽车公司”（Henningsen v.Bloomfield Motor Inc.）案（注：See Henningsen v.Bloomfield Motors，Inc.，32 N.J.358，161 A.2d 69.），更是冲击了担保范畴中的相互关系，使违反默示担保的卖方承担责任的范围突破了合同关系的界限。在大陆法系国家，有关产品责任的规定表现出一定的差异性，各国的规定并不一致。例如，法国通过解释《法国民法典》第1384条第1款的规定，适用无生物责任（也称物的监管人责任）制度来解决产品责任问题。（注：Duncan Fairgrieve，Product Liability in Comparative Perspective，Cambridge University Press 2005，p.84.）但法国在1985年的欧盟指令之后，产品责任制度发生了根本性的变化。其通过修改民法典，在侵权一编中专门对产品责任作出了规定，新的条款是1386条第1款至第1386条第18款。（注：Duncan Fairgrieve，Product Liability in Comparative Perspective，Cambridge University Press 2005，pp.90-92.）在德国，早期受害人可以选择适用合同法和侵权法的规定，如果其选择侵权法，就应当适用《德国民法典》第823条第1款关于过错责任的一般条款。（注：参见［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，114页，北京，法律出版社，2006。）但是，由于过错的证明是比较困难的，后来，在鸡瘟案等案件中，确立了过错推定原则。随着1985年《欧盟产品责任指令》的实施，整个欧洲的产品质量法，发生了根本性变化。主要表现在，整个欧洲的产品责任制度依据欧盟指令的要求而得到统一，基本内容都与指令的要求相一致。因此，在实践中消费者因为产品缺陷而致害后，往往通过提起侵权之诉而不是违约之诉的方式来维护自己的权益。
我国产品责任制度的发展也在很大程度上与此类似。为了应对现实中比较严峻的产品质量问题，保护消费者权益，我国不仅采纳了严格责任，而且承认了惩罚性赔偿，特别是在食品、药品领域承认了“知假买假者”的惩罚性赔偿请求权。（注：参见鲍艳、熊丙万：《中国司法观念和司法方法的转型——来自“王海打假案”十年司法史的启示》，载《判解研究》，2013（4）。）这也是希望通过私法来发挥公共政策功能，实现对社会现实问题的综合治理。（注：美国法学家戴杰（Jacques de Lisle）观察认为，中国侵权法在产品责任等一系列问题上，强调发挥私法的公共政策功能。参见［美］戴杰：《中国侵权法的普通法色彩和公法面向》，熊丙万、李昊、刘明译，载《判解研究》，2014（1）。）
第三，医疗领域。患者和医务人员之间是一种合同关系，但是侵权法也通过“医疗损害”的侵权制度为患者提供保护。在大陆法系一些国家，如法国、比利时等，传统上认为医生和病人之间存在医疗合同关系，此种合同是受害人的求偿依据，但合同责任采用严格责任，对医院的诊疗活动并不有利。因此法国逐渐扩张了侵权责任的范围，将之逐步适用于医疗活动领域。在1936年的一个案件中，某个医生未尽到注意义务而造成病人的损害，此时法国的法院要求受害人根据民法典第1382条关于侵权行为的一般原则来证明医生的过错，而不考虑是否和医生之间存在合同关系。其主要原因就在于强化对受害人的保护，同时也兼顾医院的诊疗活动的特点。（注：See P.J.Zepos & Ph.Christodoulou，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 6，Professional Liability，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck），1975，p.8.）在医疗等领域，合同法与侵权法的交融背后，反映出这样的一种事实：即从保护权利人的角度来看，侵权法有时候能比合同法发挥更为有效的作用，这也导致了合同法在这些领域中的作用的衰减。
侵权法不断扩张的趋势延伸到合同法领域，主要有以下几方面的原因：
第一，在传统合同形式下，交易的内容和对象随着社会的发展而发生了深刻的变化，不少交易对象本身带有潜在的危害性，伴随着交易活动同时也可能具有侵害他人权利的风险。此种风险引发的履行利益以外的其他人身财产的损害，是传统合同法没有关注、也无力解决的问题。这就要求运用侵权法来解决传统合同法所未曾面对的新问题。例如在法国，对产品的生产者和销售者而言，其对消费者不仅负有合同上的义务，而且要承担由法院在实践中所确立的所谓安全义务（obligation de sécurité），违反此种义务则可能构成侵权。（注：See Duncan Fairgrieve，Product Liability in Comparative Perspective，Cambridge University Press 2005，pp.90-92.）
第二，传统的合同法律关系表现出了强烈的相对性，合同关系的产生和延续一般不会与合同当事人之外的第三人发生联系。而现代合同交易模式发生了深刻的嬗变，特定相对人之间发生的合同关系很可能与第三人发生不同程度的联系，甚至可能损及第三人利益，或者当事人利益被第三人侵害。由此引发的问题是传统合同法无法解决的。而侵权法则为受害人获得救济提供了法律依据和保障。例如，在法国，如果因为缺陷产品致消费者遭受损害，为了克服合同相对性的局限，法国法中产生了直接诉权理论，即受害人可以直接向产品的生产者主张权利。（注：See Walter van Gerven，Teremy Lever，Pierre Larouche，Tort Law：Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe，Hart Publishing 2001，pp.619-624.）侵权责任法也藉此机会获得了向合同法领域扩张的机会。
第三，在某些情况下严格区分合同责任与侵权责任，未必都有利于保护受害人。（注：有观察认为，“在法律认知和操作活动中，人为创造的大小法律部门划分给法律人带来了诸多认识论上的便利，但同时也不断给法律人带上了无形的思想枷锁。因为，在讨论某一个或者某一类实际问题的法律治理策略时，法律部门划分很可能变成教条主义，将法律策略的构筑空间限于某一个或几个狭小的法律部门，或者某一法律部门的一个或者几个分支。”此为熊丙万博士为瓦格纳教授《损害赔偿法的未来》一书所作的“导读”，参见［德］格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来》，王程芳译，北京，中国法制出版社，2014。）《欧盟产品责任指令》第9条规定：“在缺陷产品致人损害的情况下，损害包括因死亡及身体被侵害而生的损害；和具有缺陷商品以外之物的毁损灭失。”由此规定可知商品本身的缺陷并不包括在内。此种规定的必要性在于维持契约法和侵权法的区分。但作出此种严格区分，并不利于消费者主张权利，因为产品缺陷既可能造成产品本身的损害，又可能会造成产品以外的损害，此时消费者不可能针对两种损害分别提起诉讼。因此，针对两种损害一并提起侵权诉讼，更有利于保护消费者的权益。我国《侵权责任法》采纳了这一主张。（注：参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，174页，北京，北京大学出版社，2010。）吉尔莫认为合同法的很多传统领域逐渐受到侵权法的侵蚀。应当承认，这一观点确实具有一定道理。在合同法与侵权法相互交融的领域，侵权法为人们提供的保障更为有力，人们通过提起侵权之诉的方式能够获得更为有利的赔偿。
吉尔莫指出，“客观地讲，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合”（注：［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，117页，北京，中国法制出版社，2005。）。“可以设想，契约法为侵权法所吞并（或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并）是其命中所定。”（注：［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，127页，北京，中国法制出版社，2005。）当然这种说法未免有些夸张，但侵权法与合同法的交错和相互渗透的现象却是合同法发展的一个重要趋向，它对于保障民事主体的合法权益提供了全面补救的手段。笔者认为，仅仅因为侵权法的扩张而宣称契约死亡，未免言过其实。相反，合同法与侵权法的交融，也为合同法的发展提供了新的机遇。事实上，合同法也对侵权法产生了一定的影响。例如，就安全保障义务而言，就其本源，其实是源于合同法。随着合同法的发展，合同衍生出许多所谓的附随义务，这些义务其实很可能没有在合同中由当事人直接加以明文约定，而是由法律所强加给义务人的义务。这些附随义务之中，重要的内容之一就是安全保障义务。由于安保义务的核心是保障权利人的人身安全，因而必然也涉及侵权法的适用。再如，就减损义务而言，其特殊性在于，它是无过错的权利人所负有的一项特殊义务，即采取合理措施防止已发生损害的进一步扩大；许多学者认为，这是诚信原则的一项衍生义务。这一义务本来源于合同法，但是，晚近以来，部分国家的侵权法在财产侵权之中，也承认受害人负有此义务。