三、新增资本认购纠纷综述及建议

（一）新增资本认购纠纷综述

从本书总结的案例来看，实践中，对于公司新增资本的认购可能发生在新出资人与公司之间，也可能发生在原股东与公司之间，纠纷主要表现为两种形式，一种是因认购协议产生的纠纷，另一种是因优先认缴权产生的纠纷。

1.对赌协议有效

实践中，为保证出资人预期利益的获得，时常出现出资人与公司在认购协议中约定以公司上市作为对赌目标，对于该协议是否有效，法院在裁判时认为，公司上市仅是公司资本形态的一个变化，由封闭公司变为开放型公司，存在一定的或然性。公司上市后可以在证券市场募集资本，是公司做大做强的一个路径，法律不禁止股东对公司上市的预期，该预期不损害国家利益和社会公共利益，也不违反公序良俗，故将公司上市作为对赌目标的约定是有效的。

但对于对赌协议中约定的股权回购条款是否有效，法院在裁判时认为，协议中由公司回购股权的约定条款因违反《中华人民共和国公司法》第142条第1款中规定的除例外情形“公司不得收购本公司股份”的规定无效，但对于由股东进行股本回购的约定有效。

此外，除约定公司上市作为对赌目标外，还存在以公司业绩作为对赌目标，当公司业绩未达到预期目标时，出资人可获得业绩补偿。实践中，在认购协议中约定的负有业绩补偿的义务人有的是公司，有的是公司股东。对此，法院在裁判时认为，以公司作为业绩补偿义务人损害了公司利益和公司债权人利益，故该业绩对赌条款无效，但以公司股东作为业绩补偿义务人的业绩对赌条款有效。

2.增资协议的履行与解除受《合同法》调整

认购协议属于合同之一种，其履行与解除问题，除受《公司法》调整外，还适用《合同法》的相关规范。实践中，在认购协议的履行中，出资人缴足出资款后，公司未能按照约定办理变更登记将其吸纳为公司股东，法院在裁判时认为，此种情形下，公司应退还股款。此外，对于满足《合同法》中关于解除和撤销合同的规定的，可解除或撤销认购协议。认购协议解除或撤销后，公司应返还出资及利息，同时，公司未足额出资的股东对此应承担连带责任。

3.有限责任公司股东有权主张优先认缴权

实践中，优先认缴权纠纷的争议焦点主要集中于有无优先认缴权以及权利的行使期限问题。我国《公司法》第34条规定了公司增资时，有限公司股东可按出资比例行使优先认缴权。但对于股份公司股东是否享有优先认缴权法律并未规定，法院在裁判时认为，《中华人民共和国公司法》第34条规定的股东增资优先认购权，是公司法基于保护有限责任公司人合性的经营特征，对有限责任公司增资扩股行为发生时所作的强制性规范，目的在于保护有限责任公司基于人合基础搭建起来的经营运行稳定性，该规定仅适用于有限责任公司。对于股份有限公司，基于其资合性的组织形式与管理运行模式，公司法并未对其增资扩股行为设定优先认购权的强制性规范，股份有限公司的增资扩股行为系其内部经营决策合意的结果，在不违反相关强制性法律法规的前提下，公司具体的增资方式、增资对象、增资数额、增资价款等均由其股东会决议并遵照执行。

此外，我国法律对于股东对其他股东放弃的认缴出资比例有无优先认缴的权利亦未作出规定。对此，法院在裁判时认为，《公司法》中的所列情形完全针对股东对新增资本的认缴权而言，这与股东在行使认缴权之外对其他股东放弃认缴的增资份额有无优先认购权并非完全一致。对此，有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据公司章程规定的方式作出决议。

对于优先认缴权的行使是否应受合理期限的限制，法院在裁判时认为，若股东迟迟不行使优先认缴权，随着时间推移，争议的股权价值已经发生了较大变化，此时再允许其行使优先认缴出资的权利将导致已趋稳定的法律关系遭到破坏，并极易产生显失公平的后果。因此，优先认缴权的行使应在合理期限内。但关于合理期限的标准为何，法院在裁判时并未说明。

4.新增资本认购纠纷与股权转让及股东出资纠纷应区别对待

实践中，由于新增资本认购纠纷与股权转让纠纷、股东出资纠纷存在诸多相似之处，导致在案由认定时频繁发生争议。法院在裁判时认为，股权转让纠纷是股东之间、股东与非股东之间进行股权转让而发生的纠纷，股东出资纠纷规范的是股东违反出资义务的各种情形，而新增资本认购纠纷规范的则是公司新增注册资本时，除股东出资纠纷之外的相关纠纷。彼此之间不应相互混淆。

此外，对于公司增资未经股东会决议的，出资人认缴的出资应转换为债权。出资人与公司约定仅通过投资取得财产性利益，并无成为股东的合意的，应认定为民间借贷纠纷。

（二）关于新增资本认购过程的建议

1.出资人在签订协议时应尽可能使协议内容明确

作为新增认购资本的出资方，在签订入股协议或者增资协议时一定要对协议的内容进行具体明确的约定，且尽可能增强可操作性。尤其是在协议中约定附有条件的条款的时候，对于条件的成就与否的情形要进行明确的约定，否则在出现风险后法院很难根据笼统、模糊的条款进行认定，将不利于出资一方保护自己的合法权益。

2.公司可通过章程条款的设计来规范优先认购权的行使

第一，股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴权是一种股东可以自行约定的权利，属于公司自治的范畴。我们建议对于希望保持股权结构封闭的有限责任公司，股东可以在公司成立伊始就将股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴权写到公司章程中。当公司需要进行增资扩股之时，股东可以根据新引进的投资者的具体情况，决定是否行使这一权利，以防止控制权旁落。

第二，当然，也要防止该类优先认购权的条款被个别股东滥用，恶意阻碍新的投资者进入，公司也需要一颗红心两手准备，充分衡量好公司的人合性和长远发展之间的关系，谨慎引入该类条款。因为增资扩股、引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发展与公司人合性发生冲突时，则应当突出保护公司的发展机会，此时通过公司章程赋予股东对其他股东放弃的认缴出资份额的结果可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，导致其他股东因担心控制力减弱而不再谋求增资扩股，从而阻碍公司的发展壮大。

第三，为避免可能出现的争议，建议在公司章程中对优先认缴权之权利范围作出明确限制，即仅能在原持股比例的范围内享有优先认缴权。