16.用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，能确定劳动关系吗？

情景再现

某甲于2016年11月离开农村老家进城务工，在某小区从事保安工作，小区物业公司并未与某甲签订劳动合同，而是口头与他约定了每月工资3000元，每月可以休息4天，时间由公司安排。2017年7月，某甲因为家里农忙向公司申请回家农作5天，等他忙完回来却被告知因无故旷工被开除了。某甲认为公司开除他的行为违法，请求当地劳动局援助，要求公司予以赔偿。

法律分析

某甲获得赔偿的关键是要确定他与物业公司之间存在劳动关系。根据上述事实，他与物业公司之间实际上已经确定了事实劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系主要有以下几种形式：（1）应签订而未签订劳动合同；（2）以口头问答代替书面合同；（3）以其他合同代替劳动合同，如在租赁合同、承包合同、兼并合同中规定职工的安置条件和待遇问题；（4）劳动合同期满后，未终止或未签订手续而形成的劳动关系；（5）劳动合同必备条款欠缺或部分内容违法，导致合同无效而形成的劳动关系。

关于事实劳动关系的认定，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）（3）（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者符合上述规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。

综上，某甲与物业公司建立了事实劳动关系，某甲请假回家务农后按时返回工作，物业公司无权擅自开除他，应当对其进行经济赔偿。