26.用人单位能否和劳动者仅签订试用期合同？

情景再现

某甲通过招聘进入A公司工作，但公司并未和某甲直接签订劳动合同，而是以考察某甲的业务能力为由，与他签订了为期3个月的试用期合同，约定如果某甲的业务能力经考察合格，公司将和他签订正式劳动合同；如果某甲的业务能力经考察不合格，试用期满后双方劳动关系解除。某甲对自己的工作能力十分自信，认为自己一定能通过考核，便和该公司签订了试用期合同。待3个月试用期满后，虽然某甲业绩优异，排名前列，但公司仍以他业务能力不合格为由拒绝和他签订正式劳动合同，将其辞退。

法律分析

用人单位不能与劳动者仅订立试用期合同。根据《劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，如果用人单位先和劳动者签订了一份试用期合同，期满后再决定是否签订正式劳动合同，那么该试用期合同实际上可视为第一份正式劳动合同，该份合同的订立、履行、变更、解除和终止等均须按照《劳动合同法》及相关法律规范对正式劳动合同的规定，用人单位不得随意变更、解除和终止。在上述的案例中，A公司与某甲签订的试用期合同实际上就是正式的劳动合同，A公司要单方解除与某甲的试用期合同，应受《劳动合同法》第39条、第40条关于用人单位单方解除劳动合同的规定的约束，仅以某甲业务能力不合格为由不足以解除劳动合同。根据《劳动合同法》第39条规定，只有在劳动者严重违反用人单位的规章制度、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情况下，用人单位才可以随时解除劳动合同。根据《劳动合同法》第40条第2项规定，只有当劳动者不能胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作时，用人单位才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者在额外支付劳动者一个月工资的前提下解除劳动合同。

若用人单位在试用期合同期满后才与劳动者订立正式劳动合同，则该劳动合同应当视为第二个固定期限劳动合同。当这个劳动合同期满后，用人单位与劳动者续签的劳动合同将是无固定期限劳动合同。