【条文点读】

一、对于“中标合同”的理解

《理解与适用》将“中标合同”统一理解为“包括一系列法律文件在内的合同书”[2],而客观地说,对于中标合同的理解不宜一概而论,需要结合使用“中标合同”的上下语境给予相应的区别。在绝大多数情况下,理解为“包括一系列法律文件在内的合同书”并无不妥,但在特定的情况下,结合《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),“中标合同”理解为包括协议书、通用合同条款、专用合同条款为宜。否则,当我们需要区别“中标合同”与“招标投标文件”时,就如陷入悖论而难以自圆其说。

比如,结合《建设工程司法解释(二)》第10条的规定,尽管该条的表述为“当事人签订的建设工程施工合同”与“招标文件、投标文件、中标通知书”,但事实上,此处的“建设工程施工合同”应该就是特定的“中标合同”,而且即使表述为“建设工程施工合同”,如果不是特指“包括协议书、通用合同条款、专用合同条款”,那么也很难与“招标文件、投标文件、中标通知书”进行比较,因为按照一般意义上的理解,“协议书、通用合同条款、专用合同条款”均已包括了中标通知书等内容。

也就是说,“中标合同”及“建设工程施工合同”是指“包括一系列法律文件在内的合同书”,还是特指“包括协议书、通用合同条款、专用合同条款”,需要具体情况具体分析,不宜一刀切。

二、关于“实质性内容”中“工程范围”的规定

《理解与适用》提到:“凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成《招标投标法》第 46条第1 款中的‘合同实质性内容’。”[3]所以,《建设工程司法解释(二)》第1条只是列举了工程范围、建设工期、工程质量与工程价款,而未排除其他可能的因素。同时,我们注意到最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第31条的规定:“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。”该条并未直接将“工程范围”列入“实质性内容”的范畴。而实践中,部分地方高院之前的司法政策也对“实质性内容”作出了相应的规定,比如,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月6日)规定:“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。”可见,北京高院认为对“实质性内容”的认定应在同一“工程范围”下进行。

笔者认为,事实上,“工程范围”不宜纳入“实质性内容”的范围,因为如果“工程范围”发生变化,就不再仅仅是“实质性内容”不一致,而是合同的“标的”已经发生变化,随之而来的“建设工期、工程价款”等通常也发生变化。当然,《建设工程司法解释(二)》既已作出如此规定,目前只能遵照执行,唯有留待以后再做修订。