一、研究问题的背景

英国著名的哲学家、科学家弗朗西斯·培根曾言，知识的力量不仅取决于其本身价值的大小，更取决于它是否被传播以及传播的深度和广度。思想、知识和信息的交换是人类进步的根本。数据库越来越成为全球科学体系的基本组成部分。科学知识的获取将增加公共投资的回报、促进研究成果和观点的多元化、推动新作品的产生和研究领域的拓展，推进教育的发展。此外，创新性的科学研究对于全球性挑战的应对至关重要，从健康护理和气候变化到可再生能源和自然资源管理。而研究的进度、深度与不同主体之间的信息交换程度、信息传播的广度密切相关。简言之，知识共享的裨益颇多、影响深远。不同国家和国际组织均强调知识和信息共享的重要性。

（一）国家政策导向

2014年5月27日，李克强总理在全球研究理事会2014年北京大会上的致辞提出：“支持建立公共财政资助的科学知识开放获取机制，促进中国和世界科学事业共同发展。”[5]此后，国务院于2015年9月5日发布的《促进大数据发展行动纲要》提出：“利用大数据、云计算等技术，对各领域知识进行大规模整合，搭建层次清晰、覆盖全面、内容准确的知识资源库群，建立国家知识服务平台与知识资源服务中心。提高我国知识资源的生产与供给能力。”[6] 2015年10月29日发布的《十八届五中全会公报》提出“实施国家大数据战略”，这是大数据首次被写入党的全会决议，标志着大数据战略正式上升为国家战略。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》则进一步提出：“实施国家大数据战略、推进数据资源开放共享。”[7]而国务院于2015年12月18日发布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》明确提出：“加强知识产权信息开放利用……加快建设互联互通的知识产权信息公共服务平台，实现专利、商标、版权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等基础信息免费或低成本开放。”2016年6月24日发布的《2016年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》第74项提出：“创建一批面向行业和市场主体的知识产权服务平台，构建行业知识产权资源及基础数据库。”党的十九大报告提出，“必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念”。由此可见，中国的上述国家政策强调对于数据资源的利用、知识资源的整合，其中数据资源的开放共享是大数据战略的目标之一。此外，国务院于2018年3月17日发布的《科学数据管理办法》提出，“提高开放共享水平，更好支撑国家科技创新、经济社会发展”。[8]《中华人民共和国科学技术进步法》亦明确要求特定的科技研发机构建立科技资源共享机制。[9]综上所述，不论是从政策层面抑或制度层面，中国均强调知识资源的共享。

（二）国际组织倡议

2003年信息社会世界高峰会议通过的《日内瓦原则宣言》B部分提出扩大信息和知识的获取是建设包容性信息社会的重要原则之一；而第（3）项（获取信息和知识）第28段明确提出：“我们要努力使所有人均能有平等的机会普遍获取科学知识，创造和传播科技信息，包括公开获取科学出版的举措。”[10]其《行动计划》的目的即为：“建设一个包容性信息社会；使知识和信息通信技术服务于发展；促进信息和知识的使用以实现国际社会共同的发展目标，包括《联合国千年宣言》（United Nations Millennium Declaration）中的目标。”[11]而第三个行动方针“获取信息和知识”第10（i）提出：“鼓励采取举措以促进获取，包括自由及以可承受的价格获取开放存取期刊、图书和科学信息的开放档案。”[12]第22（b）（c）项分别提出：“推进电子出版、差别定价和开放存取的措施，使所有国家都能在平等基础上以可承受的价格获取科学信息。”“提倡利用点对点技术共享科学知识，及已放弃收费权的作者撰写的预印本和再版的作品。”[13] 2005年信息社会世界高峰会议《信息社会突尼斯承诺》与《信息社会突尼斯议程》重申了《日内瓦原则宣言》及其《行动计划》。

世界知识产权组织2007年年度大会发展议程通过的45项建议中的子建议集C即为技术转让、信息传播技术和知识的获取，其中第25项建议提出：“探寻与知识产权有关的必要政策、措施促进技术的转让和传播使发展中国家获益，并采取适当措施以使发展中国家能够充分理解，且从国际协定有关的灵活性条款中适当获益。”另外，第30项建议提出：“WIPO应与其他国际组织合作，经请求向发展中国家包括最不发达国家提供建议——如何获取和利用与知识产权有关的技术信息，尤其是请求方特别关注的领域。”[14]从中不难看出，上述建议旨在促进技术向发展中国家转让，以及发展中国家对于知识的获取。

经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development，简称OECD）于2007年4月12日公布的《OECD关于公共资金资助科研数据获取的原则和指南》中提出：“数据的价值在于利用。科研数据的全面开放获取应作为受公共资金资助的科研成果交换的国际准则。”[15]可见，该原则和指南的最终目标是促成科研数据在世界范围内的开放获取。

2015年9月25日联合国大会决议——《变革我们的世界：2030年可持续发展议程》（A/RES/70/1 ）共提出了17个可持续发展目标，其中目标16.10即为“根据国家立法和国际协定，确保公众获得各种信息，保障基本自由”。[16]另第17.16条提出：“加强全球可持续发展伙伴关系，以多利益攸关方伙伴关系作为补充，调动和分享知识、专长、技术和财政资源，以支持所有国家、尤其是发展中国家实现可持续发展目标。”[17]联合国教育、科学及文化组织于2016年5月11日发布的《科学知识的获取：经验与通向可持续发展议程2030之路》报告提出：“为实现《2030年可持续发展议程》以增进科学知识的获取，专家小组强调了消除知识实时获取的所有障碍，以及促成新的合作、创建新的基础设施、创设特别条款的需要。”[18]另外，专家小组提出了：“国际社会必须增加对促进科学知识获取的支持，并建立足够的基金以支持为实现信息社会高峰会议目标的行动。”[19]而对于信息社会高峰会议行动计划2015年后的实施，专家小组建议的议程之一即为“形成数据开放、开放存取、开放流程，以及应用于可持续发展议程的整体机制”。[20]综上可知，国际社会普遍认可知识共享与获取的重要性，并强调为促进开放存取应当采取相关的政策、法律措施。

（三）法律制度缺欠

众所周知，知识产品具有公共产品属性，且具有重要的社会价值。然而，著作权是私权，具有专有性和排他性。基于此，著作权人[21]对特定作品享有一定时间的合法垄断权。故此，著作权人在一定程度上能够控制其作品的获取和使用。未经著作权人的许可，任何人均无权使用其享有著作权的作品，除非中国《著作权法》中另有规定。通过比较分析可知，中国《著作权法》以及与著作权保护相关的国际知识产权条约中所规定的著作权限制和例外情形有限，特别是在著作权人权利扩张和著作权保护标准提高的情形下。较之于著作权限制和例外所允许的使用行为，开放存取涵盖的使用行为更加广泛、使用人不特定且分布于世界各地。使用人对于版权作品的使用行为不能为法定的免责事由所囊括，只能通过著作权人的许可而免责。

诚然，著作权人并不限于作者，如委托作品或职务作品的著作权人不一定是作者。在著作权人不授予使用人以许可之时，使用人对版权作品的使用便受到了制约，开放存取亦是如此。最为常见的是为了发表作品，作者通常同意将作品的著作权转让给出版者或授予出版者专有使用许可。出版者在受让著作权或者获得专有使用许可之后，即享有了开放存取的决定权。出版者通常不同意作品的开放存取。进言之，开放存取在一定情形下会受到出版者或其他著作权人专有权行使的制约。中国《著作权法》的现有规定无法解决开放存取受限之问题。

不仅如此，开放存取产生于互联网时代、适用于数字环境，并以知识的无障碍获取为目标。其对于著作权许可模式提出了新的要求。中国《著作权法》中规定的“先授权后使用”的许可付酬模式和有限的法定许可情形不能满足学术信息开放存取的需要。与此同时，强制金色开放存取政策在一定程度上限制了出版权的行使。而开放存取作为一种新的学术信息传播模式和出版方式亦构成了对《著作权法》中利益平衡机制的挑战。为促进开放存取，西班牙、美国、阿根廷、秘鲁、欧盟、意大利、荷兰和德国开启了制定开放存取法律规则的先河，相继通过立法或者修法的方式规定了开放存取条款。综上所述，为促进开放存取和知识共享，中国宜应以《著作权法》的第三次修改为契机，对《著作权法》中的相关规则进行适应性调整。具体而言，中国《著作权法》应当在比较、调适、整合既有开放存取规则的基础上，并在符合对于中国生效的且与著作权保护有关的知识产权条约之前提下，规定二次发表权条款和出版权条款。