二、国内外研究现状

（一）国内研究现状

国内学者研究的主要问题和观点如下：

1.中文期刊论文

（1）开放存取与著作权许可

刘芳于2007年发表的《论开放获取——基于版权保护的开放资料获取》一文提出：“版权的合理使用制度不适用于网络环境，开放获取的许可协议是解决传统版权制度不适应网络环境的可行办法。”董燕影、周庆山于2009年发表的《开放获取自存档的版权许可障碍与解决措施初探》一文分析了版权许可方式对于开放获取的适用性、存在的问题和解决的对策。该论文提出：“合理使用所规定的范围有限不适用于开放获取。OA（即开放存取）仓储版权许可一般包括预印本和后印本。预印本涉及的版权许可障碍是研究人员的热情不高；后印本涉及的版权许可障碍为期刊出版社在受让版权后对版权作品的控制。”所提因应之策为签订版权许可协议、学术界积极开展版权争取运动、制定强制性规范引导科研人员向OA仓储存档学术论文、宣传开放获取，提高科研人员对开放获取的认知度和认同度。江向东、傅建秀于2010年发表的《基于开放存取的机构库版权协议问题研究》一文提出：“机构库是开放存取的方式之一。机构库存在不同的利益相关方，版权许可协议可成为调整相关利益主体权利义务关系的法律规范，即通过存储许可协议、版权转让协议和知识共享协议来调整。”

（2）开放存取和著作权之间的关系

秦珂于2008年发表的《开放存取自存档（self-archiving）的版权问题分析》一文提出：“开放存取受到版权问题的制约，为促进开放存取的发展，在建构自存档版权制度中应该尊重作者的自存档权利、满足期刊社的合理要求、完善自存档的实现模式、开发自存档政策指引工具。”黄少玲于2009年发表的《对开放存取及其版权保护的探究》一文提出：“开放存取并不彻底否定版权，相反，开放存取以承认开放资源的版权为前提。开放存取在发展过程中面临经费问题、承担机制问题、质量控制问题、管理和技术问题。”倪代川、任树怀于2009年发表的《信息共享空间环境下开放获取与知识产权探析》一文简要分析了开放获取与知识产权保护的关系，该文提出“知识产权与开放获取之间存在冲突。开放获取主张知识资源的免费获取，实现资源共享；而知识产权保护目的是保护作者的创作权益，但客观上阻碍了学术信息资源的传播和利用。”刘杨、王英于2010年发表的《开放存取期刊的版权问题分析及解决策略》一文提出：“版权开放存取期刊存在版权归属和学术成果使用的合理化问题，应该加强开放存取政策与法规建设、建立著作权集体管理组织、加强国家宏观政策指导。”韩红等于2011年发表的《版权制度对开放获取的影响综述——开放获取的法律视角分析》一文分析了版权制度对于开放获取的影响，介绍了主要国家的开放获取政策和版权立法，并提出了推进开放获取与知识产权保护协调发展的建议。该文提出：“扩张式的传统知识产权保护规定限制了开放获取的发展。从法律角度看，开放获取面对的主要问题是知识产权问题，最直接的问题就是版权问题。在发展过程中，开放获取应处理好版权问题、平衡问题和运行发展模式问题。”王凤产于2011年发表的《科技期刊开放存取中的版权问题》一文分析了科技期刊开放存取和版权保护的关系，并提出了科技期刊开放存取版权管理战略即制定相关法律、建立国家许可证制度、构筑科技信息的网络资源认证体系、建立著作权集体管理组织、扩大合理使用的范围、建立防止信息垄断的机制、开发版权政策指引工具。姚鹤徽于2012年发表的《开放存取：未来版权保护的可选模式》一文分析了开放存取的版权法实质，提出了开放存取对于构建未来版权保护模式的作用。该文提出：“从本质上看，开放存取旨在克服合理使用和法定许可等版权限制制度适用范围狭窄的弊端；开放存取运动的本质是以传统版权保护体系为基础所建立起来的一个相对独立的版权保护体系。”张海卿于2012年发表的《图书馆在开放获取环境下的版权应对》一文简要介绍了图书馆在开放获取环境下面临的版权问题，并提出了图书馆对版权问题应采取的措施。该文提出：“图书馆在开放获取环境下面临版权问题。其在获取开放资源和提供服务的过程中均面临版权问题，主要是版权侵权风险。图书馆应采取的措施为明确并扩大合理使用的范围、对不属于合理使用范围的作品采用法定许可。”麻思蓓于2015年发表的《试论开放获取环境下图书馆复制的合理性》一文介绍了非开放获取环境下图书馆复制服务面临的困境，并认为开放获取为图书馆复制提供了合理依据。该文提出：“现行法律制度下图书馆服务中的复制行为受到了极为苛刻的限制，与用户日益增长的复制需求形成了难以调和的矛盾。开放获取可以解决这一矛盾。开放获取和著作权法之间没有矛盾，两者是并行的，选择开放获取并不妨碍作者享有著作权法所赋予的权利。开放获取为图书馆复制提供了合理依据。”王丽萍等于2015年发表的《探讨开放存取期刊的版权问题》一文初步提出了加强开放存取期刊版权保护的建议，提高公众对开放存取期刊合理使用的意识，许可协议的法律化。

（3）开放存取与著作权授权模式

宗诚、马海群于2009年发表的《数字图书馆视角的开放存取机制及著作权授权制度的优化》一文分析了著作权授权制度的效率价值和盲点，介绍了开放存取机制的基本理念与实现途径，并提出了开放存取机制及著作权授权制度的优化对策。该文提出：“为了提高我国著作权授权制度的效率，建议将开放存取机制的运行思路适度引入到我国著作权授权制度中。明确版权政策作为开放存取机制的法律基础；借鉴国外开放存取机制法制化的经验。而著作权授权制度的优化应对学术作品的版权进行最佳化管理，平衡相关利益；赋予许可协议法律地位；适时调整许可协议的法律兼容性。”周丽霞等于2010年发表的《基于开放获取的数字图书馆著作权授权模式优化》一文介绍了数字环境下著作权授权模式的发展，分析了数字环境下著作权授权模式对数字图书馆的适用性，并提出了数字图书馆著作权授权模式优化的建议。该文提出：“数字环境下，著作权授权模式各有其优势，也存在不足之处。开放获取模式主要是基于组织机构的授权模式，但目前仅以机构知识库和开放获取期刊的形式存在，还不足以为数字图书馆所利用。基于此，开放获取的第二种方式应在管理方式上适当调整。即出版商代理下的开放获取模式，该模式可在一定程度上解决数字图书馆版权问题。”

（4）开放存取与相关的法律规则

王应宽于2008年发表的《促进中国科技文献信息开放存取的法律与制度研究》一文提出：“科技文献信息的开放存取涉及很多相关的法律制度。为实现开放存取，需要减少法规的限制并寻求法律的保护。具体建议为：扩大合理使用的范围至非商业利用；制定与实施中国特色的出版物法定送存制度；制定和实施国家许可制度；保护信息网络传播权，维系权利保护和信息公共获取的平衡。”韩缨于2015年发表的《欧盟“地平线2020计划”相关知识产权规则与开放获取政策研究》一文简要介绍了欧盟“地平线2020计划”，以及其中的知识产权管理规则、研究成果与研究数据开放获取政策。该文提出：“‘2020计划’相关的知识产权管理规则进行了局部修订，最大的亮点就是开放获取政策。其中，研究成果的公开传播和出版物可获取以及研究数据公开的先导性计划值得我国借鉴。”相丽玲、刘红丽于2014年发表的《云时代数字资源开放存取的法律关系与问责机制》一文提出云计算时代数字资源开放存取的法律关系复杂化，确定数字产权和问责机制是实现数字资源开放存取的法律保障。孙晓红、王红于2015年发表的《一个前瞻性立法:国家开放存取政策的法律化》一文提出国家开放存取政策法律化的必要性、应遵循的原则和部分规范。赵力于2016年发表的《公共资助学术期刊开放获取规则研究》一文分析了著作权与开放获取之间存在的冲突，介绍了主要国家学术期刊开放获取的规则并提出了完善我国学术期刊开放获取规则的建议。该文认为，在独占和排他著作权许可合同模式下，开放获取与传统著作权规则存在冲突。而意大利通过立法、德国和荷兰通过修改《著作权法》规定了作者的“二次公开权”即在首次发表之后，保留向公众无条件开放获取学术期刊作品的权利，并规定出版合同中限制此项权利的条款无效。中国应当借鉴欧盟国家的著作权修改模式，建立公共资助学术期刊开放获取规则。

2.中文专著

上述专著的主要内容和学者观点如下：乔冬梅在《e印本文库建设与应用：开放存取运动典型策略研究》一书中，回顾了开放存取的发展历程，并论述了作为开放存取运动典型策略的e印本文库的建设与利用问题。书中未提及开放存取所涉的著作权法律问题。何琳在《开放存取——数字时代学术信息交流新模式》一书中，介绍了开放存取的概念、产生的背景、实现途径、部分国家支持开放存取的政策、开放存取资源的检索与利用，并且分析了中国开放存取的现状，提出了促进开放存取的对策。所提的对策之一即为“解决知识产权争议”，建议作者保留开放存取的权利、修改《著作权法》以加强对作者知识产权的保护，并减少对于信息传播与利用的限制。然而，加强知识产权保护与减少信息传播、利用的限制存在冲突。胡德华在《开放存取期刊质量研究》一书中，简要介绍了开放存取的含义、背景，主要从OA期刊的学术影响力、网络影响力和学术绩效评价OA期刊质量，并提出了加强OA期刊质量控制的对策。另其在《开放存取期刊研究》一书中，阐述了开放存取主要实现途径之一开放存取期刊的定义、类型、出版模式、亟待解决的问题，并介绍了OA期刊的国内外现状、中国高校图书馆OA期刊的文献保障情况，提出了中国高校图书馆开放存取期刊建设的对策。王宁在《开放存取环境下高校图书馆发展策略》一书中，主要分析了开放存取对于高校图书馆信息资源建设与服务的影响，以及图书馆的对策。此外，王宁、余侠在《开放存取：高校图书馆现状与发展研究》一书中，介绍了开放存取的概念、特征，产生的背景和原因、发展阶段，分析了开放存取的影响因素及相关问题，问题之一即知识产权问题：作品版权转让给出版者赋予了出版者垄断权、限制了作品的合理使用、不利于学术交流的正常进行；作者可能滥用版权影响学术信息的获取。开放存取与当前的版权制度没有冲突。可是，事实并非如此，如版权的转让和专有许可会制约，甚至限制开放存取。李武在《开放存取的两种实现途径研究：OA期刊和OA知识库》一书中，主要介绍、分析了开放存取的两种实现途径：开放存取期刊和开放存取知识库。郎庆华在《开放存取研究》一书中，介绍了大学图书馆图书和文献资料的开放存取情况。冯蓓在《开放存取期刊质量控制研究》一书中，主要通过美国ISI出版的“期刊引证报告（JCR）”的总被引频次、影响因子和即年指数3大指标对于当前国际上主要的OA期刊的学术质量进行全面客观的分析评价。［美］彼得·萨伯著，李武译的《开放存取简编》一书中提及了版权问题，建议作者保留开放存取所需的版权权利，保留权利的作者并不侵犯属于出版商的版权。薛万新在《开放存取学术资源建设研究》一书中，主要分析了国内外开放存取的政策环境和实践进展，评价了图书情报学领域OA期刊及其学术影响力，提出了促进开放存取学术资源建设的优化对策。黄如花在《数字信息资源开放存取》一书中，主要从开放存取的经济意义和商业模式、开放存取的影响力和评估、开放存取的实现方式、不同国家或地区组织制定的开放存取政策和法规等对2006年以来国内外的开放存取研究成果进行了评述，并提出了开放存取背景下图书馆的应对之策。

张惠在《开放存取：理论建构服务》一书中，提出开放存取的五大核心问题之一就是知识产权保护机制。详言之，开放存取尊重现行的知识产权制度。开放存取的知识产权保护机制被区分为开放存取期刊中的知识产权保护机制、开放存取知识库的知识产权保护机制。只不过表述的内容实为知识产权权利的行使，且缺少对开放存取与版权保护之间冲突的分析。曾湘琼在《开放获取理论与实践》一书中，论及了开放获取的版权问题，主要分析了版权许可方式对开放获取适用的问题。开放获取以承认开放获取资源的版权为前提。开放获取应采用创作共用许可。陈晋在《开放获取十年：2001—2011》一书中，初步分析了开放获取与知识产权保护问题。首先，介绍了部分国家的开放获取政策；其次，简要阐述了开放获取资源建设中的知识产权保护问题；最后，介绍了开放获取存储许可使用协议。只是以上内容多为介绍性，缺乏法律分析。《图书情报工作》杂志社编辑出版的《开放获取的现在与未来》一书刊载了《图书情报工作》所发表的OA相关论文。书中并无开放获取与版权保护方面的论文。毛玉琪、高士雷在《开放获取应用与实践》一书中介绍了国内外开放获取建设的实例。顾立平在《科学数据开放获取的政策研究》一书中，主要探讨了科学数据开放获取的宏观政策（包括国家政府、科研资助机构、科研教育机构、信息服务机构、学术期刊、数据期刊及数据知识库的数据政策）、微观政策和政策实施。另外，其在《开放获取与信息服务》一书中，初步探讨了开放获取的8个前沿问题，但均未包括开放获取与版权。其在《国外大学开放获取政策汇编》一书中，介绍了部分国外大学的开放获取政策。

综上所述，中国学者尚缺乏对开放存取所涉版权问题的全面、深入研究。现有的研究成果或全然未涉及，或只探讨其中的部分内容（例如，开放存取与著作权的关系、开放存取与著作权许可、开放存取与合理使用、二次公开权），或有待进一步分析和论证。比如，部分学者初步分析了开放存取/获取与知识产权保护的关系，并未聚焦于开放存取/获取的版权问题；有学者认为开放存取与版权保护不存在冲突，其结论错误；另有学者建议作者保留开放存取的权利、修改《著作权法》以加强对作者知识产权的保护，并将其作为促进开放存取对策的观点均须深入地分析、论证，尤其是可行性。不仅如此，上述论断均缺乏对于与版权保护有关的国际知识产权条约相关条款的分析、解释，尤其是开放存取与缔约方/成员方相关的版权保护义务之间的关系。

（二）国外研究现状

与国内学者相比，国外学者所研究的问题更为具体和全面，且偏重于实证研究。总体而言，国外学者研究的问题集中于开放存取与版权、开放存取和出版模式。

具体如下：

1.英文期刊论文

Charles H Halsted于2003年发表的〈Copyright protection and open access〉一文提出：表面上看，开放存取和消除版权保护似乎是新的科学知识向人类广泛传播的基础。然而，出版商强烈反对该观点，因为这会产生相反的结果。另外该文介绍了两种期刊的不同做法，相比于PLOS，AJCN采取了传统做法——所有提交的文章必须通过严格的同行评议机制后方可被采用，而该两种期刊并未消除对版权的保护。最后，该文提出消除版权和广泛实施开放存取会导致数种非营利期刊停刊。Joachim Schöpfel于2005年发表的〈Between open access and copyright:document supply in France〉一文介绍了法国开放存取的发展简况（馆际互借与文献传递），并提出了其中的法律问题，即法国政府对版权权利人保护的强化限制了科学信息的获取，而法国版权部门的许可是因应之策。Ann Bartow于2006年发表的〈Open Access， Law， Knowledge，Copyrights，Dominance and Subordination〉一文主要分析了在不修改《版权法》且平衡版权所有人权利和公众对法律资源获取需求的前提下，法律知识开放获取的可实现性。该文认为真正有效地开放存取需要法律资源强制许可制度和政府补贴机制的适用。Robert C. Denicola于2006年发表的〈Copyright and Open Access:Reconsidering University Ownership of Faculty Research〉一文分析了开放存取所面临的挑战、提出了开放存取为受让版权的出版商所制约，而高校能在不损害其科研人员利益的前提下，通过援引雇佣作品条款主张权利。因此，高校能促进开放存取知识库的发展或至少能够使出版商做出让步。John C. Newman,Robin Feldman于2011年发表的〈Copyright and Open Access at the Bedside〉一文介绍了〈Mini-Mental State Examination〉（发表于1975年）的作者于2000年开始实施其权利，其权利的实施引发了寒蝉效应。该文提出了应对之策即适用源自开放源代码运动的公共领域原则，任何得到公共基金资助的作者均应实施许可以保证传播的自由及后续创新，可采取国家健康机构（National Institutes of Health）的做法即要求受其资助的科研成果开放存取。Eric Priest于2012年发表的〈Copyright and the Harvard Open Access Mandate〉一文首先介绍了学术期刊出版市场和开放存取情况、阐述了版权、学术研究和开放存取间的关系、高校版权政策对版权所有的影响，主要分析了“哈佛式”强制开放存取的法律效力，并提出了为适应高度网络化的数字信息环境，应审慎评估修改现行版权非排他许可规则的必要性。Christopher J.Ryan,Jr.于2013年发表的〈Not-So-Open Access to Legal Scholarship:Balancing Stakeholder Interests with Copyright Principles 〉一文简介了美国法学学术研究成果开放存取的政策和法律发展情况、美国法学学术研究成果开放存取的现状，分析了版权在现代学术研究雇佣关系中的适用性、法学学术研究成果中的版权利益关系，并提出了确保法学研究成果开放存取的建议。Jorge L. Contreras于2013年发表的〈Confronting the Crisis in Scientific Publishing: Latency,Licensing，and Access〉一文首先介绍了开放存取的背景、发展和方式，指出了当前开放存取并未被广为接受，并提出了应对之策即研究机构集体创设和采用不转让版权的出版协议，但应赋予出版社12个月的专有出版权。Nicola Gulley于2013年发表的〈Creative Commons: challenges and solutions for researchers; a publisher's perspective of copyright in an open access environment〉一文主要分析了创作共用许可协议在开放存取中的适用问题。Esther Hoorn于2014年发表的〈Diamond open access and open peer review: An analysis of the role of copyright and librarians in the support of a shift towards open access in the legal domain〉一文简述了英国研究委员会（The Research Councils of United Kingdom）和欧盟〈地平线2020计划〉中的开放存取政策，指出了上述政策指向经同行评议的期刊论文，而同行评议费用的削减是开放存取的“钻石之路”。该文进一步提出在符合研究领域要求的前提下，学者可以组织透明的期刊论文筛选机制。Dirk Visser于2015年发表的〈The Open Access provision in Dutch copyright contract law〉一文详细分析了2015年7月1日生效的《荷兰版权法（修正案）》第25fa条即开放存取条款，并与《德国版权法》第38（4）条进行了比较。该文提出开放存取条款并非对于版权的限制，只是限制了版权的转让和权利放弃的自由。该条款旨在促进公众对于荷兰公共基金资助科研项目研究成果的免费在线获取，而延迟开放存取的规定是为了保护期刊出版商的正当利益。最后，该文说明了开放存取条款的适用条件。Eberhard Feess ,Marc Scheufen于2016年发表的〈Academic copyright in the publishing game: a contest perspective〉一文提出科研人员更多地受到读者的激励而非版税，科研成果的开放存取是有希望的。该文主要通过经济学的竞争模型分析科研人员对于其研究成果开放存取的自主选择。

2.英文专著

检索到的英文专著和国外学者的主要观点如下：

续表

续表

Julie M.Esanu,Paul F.Uhlir在“Open access and the public domain in digital data and information for science”一书中提出，基于公共资金资助产生的科学数据和信息是全球性的公共产品。而新制定或新修订的法律扩展了关于数据和信息的知识产权的范围，与之相关的公共利益却被忽视，公共利益和私人利益失衡。如何在未不当限制作者权利的前提下，促进公众对于公共科学信息资源的获取与利用是需要解决的问题。John Willinsky在“The access principle:the case for open access to research and scholarship”一书中，分析了版权在学术期刊出版中的作用。出版合同通常要求作者转让版权，以确保出版商对其出版内容的控制，以及出版商对其出版刊物定价的权利。Neil Jacobs在“Open access:key strategic,technical and economic aspects”一书中提出，商业出版商对于重要期刊的垄断妨碍了知识的传播。其垄断行为增加了订阅价格，减少了部分图书馆期刊的订阅数量。大量的公共资金被用于资助科学研究，公众理应免费获取受公共资金资助的研究成果。而开放存取能够促进知识向公众传播。Paul F.Uhlir,Jule M.Esanu,rapporteurs在“Strategies for preservation of and open access to scientific data in China:summary of a workshop”一书中，提及了科学信息管理相关的公共利益与版权的平衡。其中更为实质性的法律问题是版权的基本原则——保护作者利益和公共利益。而支持开放存取出版的一种新观点为较之于基于订阅和版权控制的出版方式，开放存取出版更有益于作者的利益及公共利益。David Solomon在“Developing open access journals:a practical guide”一书中，主要介绍了创设、维护和管理的相关问题。Gary Hall在“Digital this book!:the politics of new media,or why we need open access now”一书中，主要论述了开放存取的原因，如增进网络民主、扩大民主参与、提高经济效率、促进知识经济的发展。Anthi Katsirikou在“Open access to STM information:trends,models and strategies for libraries”一书中，提及开放存取能增加作品的引用次数，进而令作者的学术影响最大化。作者和出版商签订的版权合同会限制绿色开放存取。Andrew Flinn在“Freedom of information:open access， empty archives？”一书中提出，根据人权小组于2006年公布的报告，约有120个国家制定了或正在制定有关信息自由的法律。Walt Crawford在“Open access what you need to know now”一书中简要提及了开放存取与版权的关系，开放存取没有消除、弱化或侵犯版权。相反，从促进科学和实用艺术进步的角度而言，开放存取强化了版权。Lynne M.Rudasill,Maraia E.Dorta-Duque所编的“Open access and digital libraries:social science libraries in action”一书提出开放存取认可对于作者权利的保护。Jemarcus Marshall在“Open access initiative:library and information technology”一书中，论及受公共资助的科研成果开放存取的理由在于纳税人支付了费用。Demetrios G.Sampson在“Digital Systems for Open Access to Formal and Informal Learning”一书中，强调了学习资料开放存取的重要性，提出了相应的方法。Peter Suber在“Open Access”一书中，探讨了开放存取与版权的关系，开放存取不当实施会侵犯版权。当作者将所有的版权权利转让给出版商时，作者也将开放存取的决定权转让给了出版商。保留权利的作者没有侵犯出版商的权利，而是防止出版商率先获得开放存取的权利。Marc Scheufen所著的“Copyright versus Open Access On the Organization and International Political Economy of Access to Scientific Knowledge”一书的第四章第一节在国际知识产权法的框架下分析开放存取。该节简要分析了开放存取与“三步测试法”、版权的限制和例外之间的关系、初步提出了开放存取的许可方式即知识共享许可协议，并建议在国际层面完善版权法以增强版权限制和例外的灵活性。

综上可知，上述研究成果大多强调了开放存取的正当性、原因、作用，或只分析了出版合同、版权转让合同对于开放存取的限制，并未提出对策，或仅指出开放存取和版权的一致性，没有论及冲突性。简言之，国内外现有的关于学术信息开放存取所涉著作权问题的研究成果相对粗疏。以下问题均有待进一步分析和论证。例如，开放存取与版权保护的一致性、冲突性、协调的可能性，开放存取相关的法律关系以及著作权侵权责任，开放存取对于著作权许可方式的新要求、开放存取对于出版权行使的影响、开放存取法律规则的阐释及其比较分析、中国开放存取法律规则的引入等。