第二节 当事人的视角
法官是案件的主导者,一个案件的流程和进展基本上由法官主导。因此,当事人参与案件诉讼,应当听从法官的安排,按照法官的审理思路推进诉讼程序。但是,当事人也不是完全被动的。侵权案件的启动,诉讼程序的推进,需要当事人的积极参与。因此,从法官的视角讨论了案件审理思路之后,还有必要从当事人的角度来讨论一下如何启动和推进专利侵权诉讼工作。
一、原告的视角
原告要启动和做好一个侵权案件,应当注意以下流程和环节:
第一步,固定被告的行为。《专利法》禁止的行为就是该法第十一条规定的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为。原告首先应当确认涉嫌侵权的行为基本可以归入上述行为类型,然后才向法院起诉涉嫌侵权的行为人。
第二步,固定被告实施的技术方案。被告的行为是否违反《专利法》第十一条的规定,关键看其实施的技术方案是否落入原告的专利权利要求的保护范围。这就涉及技术方案的比对。要进行技术方案的比对,前提之一是要固定被告实施的技术方案。对于产品专利而言,要固定被告实施的技术方案,通常要购买被告制造、使用、许诺销售、销售、进口的产品,然后分析该产品体现的技术方案。原告必须把技术方案搞清楚、搞明白,才能确认该技术方案是否落入专利权利要求的保护范围。遇到复杂的产品和技术方案,可能还要通过技术鉴定的手段把技术方案搞清楚。对于方法专利而言,取证往往很困难,权利人可能需要通过一些隐蔽的手段去取证,获取被告实施的技术方案。
第三步,确定据以起诉的专利权利要求。原告起诉,要有权利基础,因此,要确定据以起诉的专利权利要求。确定权利要求是有讲究的。原告起诉到法院去,只主张一项权利要求,还是同时主张若干项权利要求?这需要仔细斟酌。可以肯定的是,只要原告提起侵权诉讼,被告就极有可能向专利复审委员会提出宣告原告据以提起诉讼的权利要求无效的请求。假设原告在提起侵权诉讼时,只主张了一项权利要求,而该项权利要求事后被专利复审委员会宣告无效,那么原告的起诉就丧失了权利基础,法院就会依据《侵犯专利权司法解释二》第二条的规定,裁定驳回原告依据该权利要求提起的诉讼。为了防范这种风险,原告应当多主张几项权利要求。这样的话,即使有一些权利要求被专利复审委员会宣告无效,也仍然有替补的权利要求作为起诉的权利基础。但是,主张的权利要求数目也不是越多越好。主张的权利要求越多,意味着工作量越大,就会耗费更多的诉讼成本。在考虑依据哪些权利要求提起诉讼的时候,原告应当对权利要求的稳定性以及被告实施的技术方案落入专利权利要求的保护范围的可能性进行评估,在权利要求的稳定性较好、侵权成立的可能性较大的情况下,才去提起诉讼,而不是贸然行动。对于技术方案比较复杂的,可以先请有关鉴定机构做一个鉴定,评估一下侵权的可能性。
第四步,制作侵权比对表,又称Claim Chart,简称“CC表”。该表将原告主张的权利要求的全部技术特征和被告实施的技术方案的相应的技术特征列出,形象地展示出被告实施的技术方案全面覆盖了原告的权利要求的全部技术特征的事实。原告在起诉时,应当主张并说明被告实施了侵权行为的事实。“CC表”的作用就在于将原告主张的权利要求的技术方案与被告实施的技术方案以及两个技术方案的技术特征比对情况形象地展示给法官,帮助法官确认被告实施的技术方案是否落入原告主张的权利要求的保护范围。
第五步,提起诉讼,等案件进入实体审理程序后,配合法官按照审理思路正常推进诉讼程序。
二、被告的视角
被告收到原告的起诉状之后,能做的工作基本就是两项:一是向专利复审委员会提出宣告原告据以起诉的权利要求无效的请求;二是积极进行不侵权、免责或减轻责任的抗辩。
第一,向专利复审委员会提出宣告原告据以起诉的权利要求无效的请求。如果原告据以提起诉讼的权利要求被宣告无效,则审理侵权案件的法院会依据《侵犯专利权司法解释二》第二条的规定,裁定驳回原告依据该权利要求提起的诉讼。
第二,积极进行不侵权、免责或减轻责任的抗辩。《专利法》规定了很多抗辩事由,如不侵权抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩,等等。针对原告提起的侵权主张,被告可以根据情况采用合适的抗辩方法。