二 既有研究之述评
作为后发型制度建构模式，我国禁止重复起诉的探讨必须建立在已有理论成果的基础之上。绝大多数国家和地区的民事诉讼立法中，很少直接出现“禁止重复起诉”的字眼，而是将这一理念隐藏于其他制度规则的背后。作为民事诉讼的一项重要司法原则，禁止重复起诉贯穿于从立案到判决，以至判决后执行过程中的各个环节。导致的结果是，关于该问题的研究散见于诉讼标的、诉讼系属、既判力、诉讼中的抵销、部分请求、身份关系诉讼等的理论探讨中。也就是说，在对禁止重复起诉进行文献梳理时就会发现，通贯全局的整体性、系统性论述相对较少，而关联理论的效果探讨中附带提及的情况比较普遍。[4]当然，这也从侧面印证了禁止重复起诉并非单一制度规则可以实现的目标，而是一系列制度规则共同作用的结果。另外，禁止重复起诉历经“诉权消耗”到“一事不再理”的学说演进过程，不同法系和国家间制度差异较大，理论繁杂且头绪颇多。所以，本部分仅选择构成禁止重复起诉规则的代表性观点，以及争议较大的关联理论，择其要者进行综述和评析。
（一）国内研究综述
2015年《民诉法解释》出台之前，我国大陆地区学者对禁止重复起诉问题的研究集中于域外相关理论和实务状况的总体性引介。学者段文波将重复起诉限定于诉讼系属阶段，从诉的构成要素和禁止重复起诉的制度旨趣入手，基于前后诉类型的差异性对日本重复起诉禁止规则进行了梳理。[5]学者赵泽君从司法判例出发，剖析了加拿大禁止重复起诉规则的演变历程。[6]学者廖浩对大陆法系代表性国家德国的重复起诉制度渊源进行追溯，探讨了重复起诉禁止规则与既判力制度的同源性，并以诉讼标的二分肢理论为基础构建了重复起诉行为的识别标准。[7]宋春雨法官撰写的博士学位论文《论民事诉讼一事不再理原则》对重复起诉禁止制度进行了较为系统的梳理，尤其是详细介绍了两大法系的既判力（既决事项）制度，并对国内的相关司法案例进行了初步的归纳评析。学者柯阳友将禁止重复起诉限定在诉讼系属范围内，认定重复起诉行为的一般识别标准是前后两诉的当事人和诉讼标的同一。[8]也有研究超脱诉讼标的这一传统的识别要素，从程序保障视角认定重复起诉行为。[9]还有将研究视角从行为规范的“一事”认定转向评价规范的“不再理”处置，提出了“规范二分化”的处理思路。[10]在纯粹理性思辨之外，部分学者相继推出禁止重复起诉的立法建议文本，并引发了一定的学术共鸣。[11]
2015年《民诉法解释》的出台对于禁止重复起诉问题的研究称得上是里程碑式事件。“禁止重复起诉”被以法律的形式明确规定在《民诉法解释》第247条、248条中，该问题之研究才真正进入有的放矢的理论联系实践阶段。学者张卫平和夏璇从理论渊源、概念辨析和学说梳理等方面入手，并结合我国《民诉法解释》的规定进行了深度挖掘，提出了有针对性的制度完善建议。[12]另外，学者陈杭平通过对大量裁判文书的梳理，从实证角度对诉讼标的相对化进行归纳和提炼，为我国重复起诉制度研究提供了新的理论视角。[13]
与大陆地区稍显薄弱的理论积淀相比，我国台湾地区的相关研究更具体系性、前瞻性。学者骆永家在20世纪90年代初即提出“新同一事件说”的概念，意图舍弃传统上僵化的三要件标准，而立足于诉讼法上的观点，从法解释学的角度发挥合并审理的机能，以防止重复起诉现象的发生。[14]伴随着台湾地区“民事诉讼法”在1999年、2000年和2003年三次大的修订，集中审理和扩大诉讼制度解纷机能被不断凸显。在此背景下，台湾学者对重复诉讼的范围界定也不断走向扩大化的趋势。以许士宦等学者为代表主张的相对诉讼标的理论和争点效理论的提出，[15]使得“同诉”的判断标准被不断泛化，目的在于通过弱化诉讼标的限定性，加强法官阐明义务等措施，以实现纠纷一次性解决和提高诉讼效率、节省司法资源。与之类似，学者黄国昌对两大法系禁止重复起诉的研究作了初步梳理，并结合台湾地区倡导的由双方当事人共同决定诉讼标的的理念，重新设定了重复起诉的认定标准。[16]当然，仍有学者从理论稳妥性出发，坚持从当事人、诉讼标的同一性和诉讼请求是否相同、相反或可以代用等方面对司法个案的诉之同一性进行辨析。[17]此外，学者李木贵从既判力与一事不再理的关系出发，比较了一事不再理肯定说和否定说的差异性，以及前诉对后诉的不同影响。[18]
（二）域外研究综述
鉴于域外研究成果的丰富性和研究内容的庞杂性，这里通过研究主题划分的方式进行文献梳理。
1.禁止重复起诉的目的论
禁止重复起诉制度的目的取向会影响具体认定规则的设置，对此域外学者曾进行过有益的探索。传统上，主流观点认为禁止重复起诉之目的在于私益考量，即避免重复起诉而增加被告的应诉之累。譬如日本学者住吉博就认为，“禁止重复起诉原则所被期待发挥的功能，仅在于排除诉讼程序之重复”。[19]但日本学者三木浩一则否定这一看法，认为禁止重复起诉制度以公益属性为主，因为所谓的避免诉累的说辞仅对同一原告的反复型重复起诉行为有解释力，而无法适用于对抗型重复起诉行为。[20]正是循着这种公益属性的推演逻辑，禁止重复起诉所追求的防止矛盾判决的功能被多数学者所认可。例如，德国学者罗森贝克认为，禁止重复起诉规范的设定主要是为了避免产生前后两个既判力相冲突的判决，或者说是为了“排除试图颠覆已得到前诉既判力确认之事项的新诉讼”。[21]英美法系学者也认为，如果某种主张在前诉被法院认可，为了保证司法的权威性和完整性，此诉之后当事人不得提出相互矛盾的主张。[22]不过，为了避免矛盾裁判的发生而扩张禁止重复起诉客观范围的做法在德国并不被普遍认可，其主要是通过暂停诉讼的方式予以解决的。[23]在此之外，也有学者认为禁止重复起诉制度的目的取向除了避免矛盾判决之外，还在于节省司法资源，[24]进一步延伸就是追求纷争的一次性解决。例如日本的争点效理论，认为应尽可能在一次诉讼中扩大解纷范围，维护当事人利益，从而最大限度满足一次性解决纠纷的需求。[25]德国司法实务中的单一诉讼规则也有类似的诉求。[26]
随着民事诉讼理论的不断发展，不同司法制度框架内的禁止重复起诉的目的更加多元化。例如维护法的安定性、[27]防止程序滥用[28]等也都被囊括进禁止重复起诉的目的范畴。甚至，美国联邦最高法院明确表示，“赋予判决既判力和禁止二重诉讼的目的在于使当事人免受多次诉讼的成本和诉累、维护司法判决的统一性和权威性、树立司法威信、节约司法资源”。[29]并且，原告提出的诉讼应是成熟的、一次性的，因为法院有理由相信诉讼提出者已事先作好了充分的法律和事实准备。[30]
2.重复起诉行为的识别标准
针对重复起诉行为的认定标准，大陆法系的通说多采诉讼标的同一和当事人同一为基准的“二要素说”。[31]除“二要素说”之外，日本学者又提出多种具体主张。有学说认为重复起诉认定中的“同一事件”无须以“诉讼标的同一”作为判断基准。比如，有学者认为应以请求基础的同一性作为认定标准，如果诉讼标的权利关系所基于的基础社会生活事实同一，即便诉讼标的不同，也属于重复起诉。有学者认为应以主要争点的共通性作为重复起诉的判别标准。也有学者认为，鉴于禁止重复起诉的立法旨趣，同一事件的认定若仅限于诉讼标的的同一将太过狭隘，因此，即便非同一诉讼标的，只要是诉讼标的之间有密切关系的，亦构成重复起诉。[32]同样，也有观点认为应从既判力的客观范围中导出诉讼标的的概念，并以此为基准判断重复起诉。或者认为两诉中的事实关系或者基础资料同一，甚至共通的场合也可以构成重复起诉。[33]
3.诉讼标的之争论
诉讼标的是判断重复起诉行为的重要指标，不同的诉讼标的理论深刻影响着重复起诉行为的认定。诉讼标的学说经历了从旧实体法说到诉讼法说，再到新实体法说、相对的诉讼标的理论等变迁历程。[34]德国立法中常用诉讼请求（anspruch）代指诉讼标的（streitgegenstand）。[35]这种表达逻辑在法国民事诉讼领域也有所体现，如法国《民事诉讼法》第4条规定，“系争标的依诸当事人各自的诉讼请求确定之”。众所周知，诉讼标的理论滥觞于旧实体法说，而日本学界对旧诉讼标的理论最先进行反思的是学者奥田昌道，其主要着眼于请求权竞合问题。紧跟其后的是学者上村明广，主要从实体法秩序的角度予以阐释。[36]最终，新诉讼标的理论诞生，认为原告所主张的复数以及竞合的请求权都是法律上的观点或者是攻击防御方法。[37]
一般认为，德国司法实务中对诉讼标的的判断采二分肢说。[38]虽然联邦最高法院承认诉的声明在诉讼标的识别中的决定性意义，但仍强调要结合案件事实来判断诉讼标的。[39]坚决拥护核心理论[40]的哥特瓦尔德（Gottwald）也不得不承认，在既判力问题上，德国仍需要遵循既有的二分肢理论。[41]对于二分肢说中的案件事实理由，学术上可谓争议不断。罗森贝克等学者认为这里的案件事实并不是指原告在诉讼中所提到的事实，而是完整的生活事实。也有学者认为应采用自然观察法，依据大众生活观念所划定的事实范围予以判断。[42]这种观点类似于美国司法实践的纠纷事件学说。[43]不过，生活事实对于一分肢说理论来讲，仅具有诉讼标的具体化的功能。
新实体法说的拥护者相对较少，影响力也较为微弱，主要推崇者有德国法学家劳伦兹、日本学者四宫和夫等，[44]随着既有诉讼标的各种学说解释力缺陷的不断暴露，学者开始怀疑统一诉讼标的概念的可行性，进而主张配合各该制度的目的，改为采用相对的诉讼标的概念，[45]认为诉讼标的的界定应根据具体场景和问题而具体分析，[46]其中对程序标的和判决标的的划分颇具新意，[47]且这种设计在起源于西欧的核心理论中也有所体现。不过，核心理论在德国并未被普遍采纳，所以德国学者一般认为，先决法律关系纠纷的再诉并不构成重复起诉。[48]
在美国民事诉讼领域，有关诉讼标的理论，虽然在联邦法院及各州法院之间存在一定程度的差异，但目前主流的观点是采用“纷争事实”（transactional view）作为界定诉讼标的的标准。[49]问题是，在具有成文法传统的大陆法系地区，这种诉讼标的认定标准只是一系列概念事实的简单集合，缺乏实际可操作性。将如此一堆散乱的事实强加给从未经历专业化训练的陪审团和处于司法考核压力下的法官，有违司法规律和实践现状。
时至今日，诉讼标的理论不仅未达成基本共识，多元化的趋向反而愈来愈明显。纵观整个学说史，我们不得不承认，诉讼标的理论的发展深受司法政策和社会价值导向的影响。
4.一部请求的探析
重复起诉中比较典型且颇具争议的一种案例类型是一部请求诉讼，这在域外，尤其是日本有着较为深入细致的探讨。当然，英美法系国家并不存在这一问题，因为像美国民事诉讼采用的是诉因禁止分割原则，基于同一纠纷事实的牵连诉讼自然不被允许另行提起。
（1）一部请求否定论
采一部请求否定论的兼子一、三月章等日本学者认为，因一部请求的诉求内容无法特定，应将一部请求的诉讼标的解读为覆盖全部额度。所以，所有针对余额部分提起的后诉都构成重复起诉。[50]学者纳谷广美则认为一部请求诉讼中，无论原告胜负，原则上对于残额部分不能再讼；但是，鉴于保护被害人利益的需要，侵权诉讼应例外处理，即认为一部请求应根据纠纷的类型——“合同型诉讼”与“侵权行为型诉讼”予以区别对待。[51]
另外，纯粹从诉讼便利出发，关于一部诉求与余额诉求是否构成重复起诉的问题，竹下守夫、菊井维大等学者以诉讼标的之权利关系是否同一（旧实体法说）为判断标准，认为即使只将部分债权作为前诉的诉讼标的，但因后诉所主张的余额部分在实体法上与前诉部分请求为同一权利，因此是同一事件，后诉违反一事不再理原则，不可另行提出而应在前诉中扩张请求。[52]此种观点之目的在于扩大禁止重复起诉原则的适用范围，避免重复审理与裁判矛盾。所以此观点并不拘泥于诉讼标的同一性，在处理方式上也力求牵连纠纷以诉的追加的方式在前诉中合并提出。
（2）一部请求肯定论
肯定论者如伊东干、木川统一郎等认为，一部请求的诉讼标的为判决主文所表明的债权部分，剩余部分不受既判力所拘束。[53]所以，即便法院驳回了当事人前诉提出的部分请求，也只是对前诉请求的否定，并未对残额部分表明态度。不过，多数学者认为是否属于重复起诉应根据前诉法院对部分请求的判定情况具体认定。当原告一部诉求被法院以无理由判决驳回时，在日本，通说均认为，其就残额部分再诉，则构成重复起诉，应予驳回。但不同论者所持理由不尽相同，有以前诉判决之既判力的遮断效为根据者，有以自己责任原则为依据者，有认为后诉之提起违反诚实信用原则者，但亦有认为应强制原告在前诉合并而使其发生失权效者。
少数观点认为，残额请求既非前诉之诉讼标的，则不受前诉判决之既判力效力所及，即便在前诉判决理由中已经过法院的判断，仍不受前诉判决既判力的遮断。[54]当然，对于可分债权，学者大体上认可一部诉求。此外，井上治典的研究还着重从具体程序保障角度对部分请求的重复起诉问题予以论述。[55]最后，有关同一加害行为所造成的数种损害究竟属于几个诉讼标的的问题，在日本一直存在争议。曾经，有以不同的受损权利类型和损害请求项目为区分基准而发展出不同的诉讼标的学说。目前，通说认为只要加害行为同一，全部构成一个诉讼标的，至于不同利益损失和各个损害项目，仅系构成诉讼标的之要素。
5.既判力
在日本，既判力之根据主要有三种学说。其一是以民事诉讼制度的目的作为既判力的根据；其二是依据制度上效力和程序保障，以及自己责任原则予以说明；其三是从确定判决所具有的法的安定性出发，认为当事人程序利益应受保障是既判力的根据。[56]一般认为，既判力兼具积极和消极两种效用。由于既判力积极作用的结果，既决事项一度被认为是真理（res judicata pro veritate habetur）。[57]既判力的消极作用即既判力的“遮断效”，可以抑制重复起诉行为，避免后诉颠覆前诉的判断。对比前后诉的同一性，有学者认为诉讼标的同一并非发生既判力失权效的决定性因素。[58]
一般认为既判力的客观范围仅及于判决主文。但是，德国学界也有学者曾针对这一论断提出不同见解。[59]原则上，既判力具有相对性，该相对性所及的当事人系形式上的当事人，这是德国民事诉讼理论的主流观点。不过，如今学者普遍认同在某些情况下既判力具有对世效。[60]与之类似，一直以来，日本学者普遍赞同形成判决的第三人效力，此外法律还规定人事确认判决具有对世效力。对于形成判决的第三人效力，学者山田正三认为应将既判力析分为“形成力”和“狭义既判力”；同时，还要区分不同的第三人。其中形成力及于所有第三人，而狭义既判力只及于拥有同当事人相同形成权的第三人。[61]兼子一反对前述观点，认为有直接利害关系的其他适格当事人如果不受既判力的拘束，就可能以异议为借口发生重复诉讼。[62]
人事诉讼判决的第三人效力，在大陆法系多数国家的民事诉讼立法中都有所体现，日本学者池尻郁夫认为其目的是维护身份关系的稳定性、统一性。[63]但是，也有学者认为人事诉讼中第三人的失权效力并非既判力的扩张，两者性质不同。[64]与人事判决相似，公司诉讼中，如果法院认可已经股东提出的代位权诉讼请求时，该判决的既判力波及第三人；但是如果是驳回判决，则不发生既判力扩张效果。[65]另外，期待可能性理论对既判力的客观范围进行了一定的修正，学者新堂幸司和伊藤真分别是肯定说和否定说的支持者。[66]
（三）评析
1.国内研究现状
（1）理论积淀不足，研究广度和深度不够。
禁止重复起诉问题在我国2015年《民诉法解释》出台之前，并未受到学者的过多关注，仅有的文献资料也多侧重于外国理论制度的引介，放置于我国司法实务中，仍有进一步探讨的余地。另外，与禁止重复起诉相关的制度研究，如诉讼系属、既判力等的理论学说在域外都已十分成熟，而国内的研究仍处于起步阶段，且理论推进也稍显乏力。尽管《民诉法解释》的出台将禁止重复起诉问题置于“显学”的位置，但理论储备不足导致研究跟进滞后。部分研究成果也只是对既有理论的变相重复，而无法深入问题内部，更无法在理论联系实际的基础上有所突破。
（2）概念使用混乱，标准选择多元，缺乏理论一致性和连贯性。
由于语言、文化等各方面的隔阂，我国学者对域外相关理论的借鉴难免失之片面，因缺乏对关联制度和司法背景的深入考察，概念误用、逻辑断裂的现象比较严重。比如诉讼标的与诉讼请求如何区分，这在多数学者的论述中都语焉不详，或者不加区分地使用，或者简单比附。再如，同样是对《民诉法解释》第247条将“诉讼请求”列入重复起诉行为构成要件体系的做法表示质疑，认为其与“诉讼标的”相冲突（有重合），但有学者是以诉讼标的二分肢说作为论证依据，有学者却是以旧实体法说作为论证依据。从两种互不兼容的诉讼标的理论得出同样的结论，着实让人费解。甚至，同样的旧实体法说，有的在实体法律关系范围内探讨，有的在请求权范围内探讨，缺乏基本的对话语境。
（3）研究思路侧重于技术考量，而忽略制度价值和背景的方向性探讨。
有关禁止重复起诉的既有研究多是将其作为一项不加反思的基本共识，从而将研究的重点瞄准该制度的适用要件，即“一事”的认定标准，忽略了该制度的理论基础，或者说很少从历史渊源和时代背景的角度追问该一事不再理原则的逻辑自洽性。作为一项从罗马法时代传承至今的基本诉讼原则，其在不同时代被赋予不同的角色，功能也历经转化。所以，只有深入了解其理论发展脉络才能真正把握其蕴含的基本诉讼法理，并为当下的司法制度改革提供借鉴。例如在纠纷解决一次性和诉权保障这一价值天平的摆动中，究竟应该偏向于哪一端？在维护司法稳定性与避免矛盾判决的选择之间应何去何从？等等。我国台湾地区在相对的诉讼标的理论和纷争一次解决理念下，扩大禁止重复起诉范围的司法政策走向正是对上述问题的一种回应。
（4）相关研究脱离实际，尤其缺乏对我国司法现状的把握。
正如苏力所诟病的，我国学者对法学问题的研究一直未走出“中国问题+域外经验=未来改革方向”的僵化研究路径，归根结底是缺乏对我国司法现状的准确把握。[67]关于重复起诉问题的研究，多数学者所采的理论更多是移植自德国、日本，这种移植常常忽略移出国的司法体制背景（例如德国的强制律师代理制度，这对诉讼标的理论的选择影响深远），从而导致我们的理论总是“活在别处”。即便是相关主体的案例分析，也缺乏本土理论提炼基础上的归类总结和系统梳理，理论与实践缺乏有机整合。
2.域外理论研究之不足
（1）禁止重复起诉制度的实践重点和难点在于如何界定“当事人同一”、“诉讼标的同一”以及“既判力”的客观范围。
上述每一个着力点又都存在诸多的理论学说，这就导致理论过于冗杂和可操作性较差。诉讼系属中的重复起诉构成要件存在“二同说”和“三同说”，诉讼标的和既判力理论又都存在实体法说、诉讼法说等复杂的理论争议，甚至连既判力的时间范围这样一个细小的构成因素都存在多种基准时理论。各种学说为了应对反对者的批判，不断修正自己的理论观点，其结果是导致相关概念、定义混乱，诉讼标的、既判力等成了可以多维度、多层次理解，内涵和外延均可以随诉讼种类、诉讼阶段变化而变的一种存在。不同的理论学说叠加之后得出的结论更是差别巨大，造成多元化、复杂化的理论追求与稳定性、统一性的司法特质之间的冲突和矛盾在禁止重复起诉认定中日益显性化。因此，如欲使理论具有可操作性，并非越精致越好，而应适当考虑其实用性，尤其是现实中司法实务者的接受能力和制度偏好。
（2）相关理论系统性差，过于细碎。
一般意义上，大陆法系学者对重复起诉行为的探讨以判决确定时刻为参照点，之前的部分划入诉讼系属领域，之后的部分归入既判力范畴。由此使得禁止重复起诉成为诉讼系属和既判力制度的附属性效力，以致在理论探讨中呈现出碎片化、分割化的现象。正是这边缘性、分散化的探讨，往往偏离了重复起诉制度的设置初衷，从而导向了过度追求逻辑的自洽性，而忽视司法效果的妥当性。同时，两阶段的刻意划分导致重复起诉判断标准的断裂，反过来消解了诉讼标的理论的统一性和完整性。在重复起诉相关理论的争执中，每一个学者都期冀自我观点之解释力的普遍性，尽量涵盖所有社会情形，这在诉讼标的理论的学说发展史中表现得最为明显。因为实体法说无法统合请求权竞合问题，二分肢说、纠纷说等观点不断涌现，但每一种学说产生的同时都伴随着新的问题和不足，最终陷入一种理论“内卷化”的发展困境。这给予我们的启示是：理论解释的有限性与现实生活的丰富性之间永远存在着张力，在禁止重复起诉问题的研究中，必须限定自身理论的前提性要件和解释力边界。
（3）过于倚重诉讼标的理论，使得禁止重复起诉问题的研究丧失独立立场。
无论是诉讼系属中还是判决确定后，重复起诉的认定都离不开诉讼标的这一民事诉讼程序中的最小审判单位。这已成为多数学者的基本思路。通过诉讼标的同一性的判断，多数情况确实能够实现对重复起诉行为的基本判定。然而，并非仅有这种事先明确识别标准的判断模式可供选择，也即并非脱离诉讼标的即无法识别重复起诉行为。其实，实务中也存在从结果倒推的一种认定方法，即根据禁止重复起诉的制度目的探求不同情形下的认定标准，例如纠纷中的争点共通或者不同事由间的彼此关联关系等。这时就脱离了诉讼标的这一常规标尺。再者，随着诉讼标的理论的“去魅”[68]，学者逐渐认识到希冀通过某一种学说或者理论解决所有的问题，明显是不可能的。所以，未来的研究应脱离这种固化的逻辑思维框架，赋予重复起诉认定标准更大的制度弹性和灵活性。