第一章 人权、权利、自由权和社会权
一、人权、基本权利与宪法权利
（一）从人权到基本权利
何谓人权？“人权”一词滥觞于资产阶级大革命时期，其思想渊源于欧洲文艺复兴时期。学界普遍接受法国学者瓦萨克的三代人权论，即第一代人权是资产阶级的古典人权，即各项个人反对国家干预的自由权利，如人身、财产等权。这一代人权的特征是国家对这些权利的实现负有消极不作为义务，故被称为“消极人权”。第二代人权始现于20世纪初叶，即要求国家积极参与的社会权利，如经济、社会和文化的权利。这一代人权的特征是国家对这些权利的实现负有积极作为义务，故称为“积极人权”。第三代人权是关涉人类生存条件的集体性“连带关系权利”，如生存权、发展权、环境权和共同遗产权等。[1]人权概念不仅是动态发展着的，而且横跨哲学、法学、政治学、社会学等学科领域，因此为人权下个精准的定义其实是相当困难的事情。从法学的视角看，人们对人权的定义大概存在两大类别。第一种观点，强调人权的自然法属性。1776年美国的《独立宣言》、1789年法国的《人权和公民权宣言》均确认天赋人权的自然法理论。美国的《独立宣言》宣称：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：一切人生来是平等的，他们被造物主赋予固有的、不可转让的权利，包括生命、自由以及追求幸福的权利。社会权层面的住宅权宪法保障研究第一章人权、权利、自由权和社会权”法国《人权和公民权宣言》认为：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”《牛津法律大辞典》认为：“人权是指人们主张应当具有的法律明文规定的权利。这些权利在法律上得到确认并受到保护，以此确保个人在人格和精神、道德以及其他方面的独立得到最全面、最自由的发展。它们被认为是人作为有理性、意志自由的动物固有的权利，而非某个实在法授予的，也不是实在法所能剥夺或消减的。”[2]强调自然法属性的人权观普遍认为，人权就是某些无论被承认与否，在一切时间和场合属于全体人类的权利。这些权利是每一个人按其本性应该享有和不容侵犯的，它们不是一种恩赐或施舍，人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、种族、社会身份、职业、文化、财产和社会属性或任何其他方面的差异。[3]第二种观点，在人权自然法属性的基础上，突出人权的社会及实证法属性。在米尔恩看来，“人权是根据现时的社会生活需求和历史传统。人权有三个具体的来源，即法律、习惯和道德规范。也就是说，人权是潜含于具体的文明传统和社会制度之中并与之贯通的”[4]。美国学者路易斯·亨金认为，人权是个人在社会中的权利。每个人因为他是社会成员而享有或有资格享有“权利”，这种权利是合法、有效的、具有正当理由的。[5]《中国人权百科全书》指出：“人权是人依其自然属性和社会本质所享有和应当享有的权利。”[6]
国内有学者认为：“人权，是人类社会最高形式和最具普遍性的权利……‘是使人具有尊严性的人的权利’”和“并非所有被人享有的权利都具有人权的性质，那些由权利人自行设定的、可以放弃或转让的、若不享有并不影响人的人格尊严的权利，就不能称之为人权”[7]。有学者认为：“从渊源上讲，任何一项人权都可以从以下四个方面加以验明和证实：一是利益需要的产生，即形成人权需求的主体的内在观点；二是需要得以满足的可能性，即具有实现主体需要的外在可能；三是需要不被恰当地满足，即在主体与客体之间发生错位与分离，难以达到同一；四是主体的要求外在化，即主体的内在需要在不被满足而又有满足的可能的前提下，转抵达为外在的诉求，从而唤醒了主体的权利意识，人权由此而被提出甚至被规范秩序所固化。”[8]
事实上，人权和权利、公民权、基本权利、宪法权利等概念既有联系，又有区别，要想弄清楚人权的概念，需要厘清人权与上述相关概念的关系。如果说人权概念存在自然法属性和实证法属性的立场分歧，那么权利以及公民权的概念，则是以特定社会的成员资格为前提的。首先，人权的主体是人，权利的主体是公民，当然，除了自然人，法人在一定程度和范围上也可以成为权利的主体。[9]在实证法上，人和公民的概念需要转化，而不是简单等同。其次，人权既可以是法律权利，也可以是道德权利，人权普遍被认为是“天赋”的，“自得”的，而权利最终要依归于法律文本。当然，庞德说过：“法学之难者，莫过于权利也。”[10]“西方学界对权利的含义的解释不仅莫衷一是，在方法上也是纷繁杂乱的。通常采用的方法诚如弗雷顿所说，是用一连串相邻的或相关的概念来解释权利，如自由、平等、民主……而这些概念本身又不是很清楚的，使用者往往从自己的特定学术立场出发，还给这些作为解释工具的概念附加一定前提条件或赋予某种新的含义。”[11]但是可以肯定的是，权利的自然法立场弱于人权，而其实证法立场强于人权。“作为法哲学研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神中推定出来的。在这种意义上，也可以说权利和义务是‘实在’的。”[12]
基本权利是公民权利中最为重要的、位阶最高的那部分。基本权利与宪法权利的概念存在很大程度上的交叉。就人权与基本权利的概念而言，基本权利以人权的概念及精神为基础，是人权在法律文本中的实证化，因此，人权与基本权利具有特殊的勾连关系。在一个国家的法律体系中，人权一般以权利及基本权利的形态表现出来，基本权利的文本及实践，反映一国人权的保障状况，可以说基本权利是人权保障的“晴雨表”。有学者认为，如果说人权是社会科学的共同话题，那么宪法上的基本权利则是法学独有的话题，也就是说，人权与基本权利的关系，还存在一个学科化研究的问题。学科化本身，是一个知识活动，通过纯粹学院派的知识活动，通过将各种外在于法学的因素，如政治的决断、经验性观察的任意、主观愿望等等排除出去，从而使得即便是在学术研究的外部环境非常恶劣的情况下，也可为人权的实现提前做出知识储备，可以使人们更清晰地观察经验现实作为科学的对象所呈现出的各种理论形态，以及隐藏在这些现象背后的逻辑和历史必然性。对于人权和基本权利的关系更为确切的描述是：一方面，人权尽管在内容上有不确定性，却构成了基本权利的目标和实质内容的源泉；另一方面，基本权利并不单纯是实证宪法中的权利，它还暗示着一个愿望，也就是说，它们是这样的权利，即有愿望或动机，以人权为自身的圭臬，单个或全部基本权利必然提出一个主张——要求人权在宪法中加以实现。总之，基本权利不仅是人权的制度化，而且它总是包含着以人权为指针，从而最大限度地实现人权的要求。[13]因此，笔者在此将人权和基本权利两个概念，在承认其基本差别的基础上，有限互通使用。在一国之内，对于人权精神、人权概念的贯通及规范，均需要通过基本权利的概念来进行。换句话说，对于基本权利的相关考察可以从侧面显现人权的保障及发展。
尽管人权既存在自然法属性，也可算是实证法概念，比如包括我国宪法在内的不少国家的宪法文本均有人权的字眼及规定，但是，从宪法及法律意义上讲，人权概念更多被认为是公民权利、基本权利等概念的自然法基础，作为具体权利的研究课题，权利及基本权利的概念显然更为普遍。
注释
[1]参见[瑞士]胜雅律：《从有限人权概念到普遍人权概念-人权的两个阶段》，载《比较法学的新动向-国际法学会议论文集》，134～135页，北京，北京大学出版社，1993。
[2][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，538页，北京，法律出版社，2003。
[3]参见邵津主编：《国际法》，307页，北京，北京大学出版社，2000。
[4][英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，4页，北京，中国大百科全书出版社，1995。
[5]参见[美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，2页，北京，知识出版社，1997。
[6]刘海年、王家福主编：《中国人权百科全书》，481页，北京，中国大百科全书出版社，1998。）
[7]张文显主编：《法理学》，96～97页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，1999。
[8]汪习根：《法治社会的基本人权——发展权法律制度研究》，107～108页，北京，中国人民公安大学出版社，2002。
[9]参见[日]芦部信喜著，高桥和之增订：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，77～78页，北京，北京大学出版社，2006。
[10]程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济》，序，2页，济南，山东人民出版社，1998。
[11]夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，42页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[12]张文显：《法哲学范畴研究》，修订版，309页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[13]参见张龑：《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》，载《法学家》，2010（6）。