四、金融法
重大制度设计安排缺少实施机制，已经试点和实践的相关经验教训未能为设立法律制度提供理论支撑与实践支持，金融法中遇到具体制度设计和操作性规范，以“国家另有规定的除外”条款而委托授权。
以金融业分业经营与综合经营为例，金融业的分业经营与综合经营，既是金融体制设计的重大制度安排问题，也是防范金融风险的重大实践问题。《商业银行法》《证券法》和《保险法》的修改，涉及分业经营与综合经营、现货交易与融资融券、期权期货交易三个重大制度设计问题，这在原来的银行法、证券法和保险法中是禁止性规定，即我国金融业实行分业经营、证券现货交易、证券机构不得融资融券。[1]2003年修正的《商业银行法》第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”2005年修订的《证券法》第六条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”第四十二条规定：“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。”第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”[2]）2009年修订的《保险法》第八条规定：“保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理，保险公司与银行、证券、信托业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”
也就是说，《商业银行法》《证券法》和《保险法》的制度立足银行、证券、保险和信托分业经营、机构分别设立，考虑综合经营的发展趋势，以“国家另有规定的除外”授权方式，为金融机构综合经营预留了发展空间。现实中，法律规定的实行严格分业经营的做法，因法律设定“国家另有规定的除外”，在实践中已经被突破，光大集团、中信集团和平安保险集团已经在集团控股下综合经营的模式试点20多年；2004年国务院已经批准商业银行可以试点成立证券投资基金管理公司，批准保险资金按比例直接进入资本市场购买股票。金融业专家、学者从趋势性、必要性和效率上论证我国金融业实行综合经营，主要有以下理由：
第一，世界金融业综合经营是一个趋势。以1999年美国颁布《金融服务现代化法案》（Gramm-Leach-Bliley Act of 1999）为标志，西方市场经济国家，亚洲的日本、韩国和印度都已经实行综合经营。经济金融化、金融全球化导致全球金融市场竞争激烈，分业经营和分业监管在现实中已经名存实亡。[3]
第二，我国已经加入WTO，金融业必将逐步扩大开放。银行业与证券业、保险业之间的业务界限逐渐模糊，银行业已经从传统存贷款业务向证券投资、保险等非传统业务拓展，而证券、保险等金融公司也已开始向优质客户提供融资贷款。[4]
第三，综合经营提供一站式服务、节约成本、有利于防范金融风险。2000年2月中国人民银行和证监会联合发文，允许符合条件的证券公司以自营股票和证券投资基金做质押向商业银行贷款，一定程度上打通了商业银行与证券公司的通道。[5]，如CDS。A通过向B收取一定的费用，替B承担特定债务人的信用风险，如果债务人出现违约，A将向B支付亏损的金额，或以市价购买此债权。对冲策略理论上有利于将风险分散给更加风险偏好的投资者，降低了特定机构的破产风险。但是，对冲策略加剧了市场各主体之间的联系，同时对冲策略存在失败的可能。（Steven L.Schwarcz, “Systemic Risk, ”The Georgetown Law Journal, 2008, Vol.97, No.8, pp.193-249.））
第四，我国已有综合经营的实践，中国国际金融有限公司、中信集团、光大集团和平安保险公司等实际上就是金融控股公司。
分业经营与综合经营、分业监管与综合监管，一定要与中国的经济发展阶段、产业结构、金融市场功能、金融公司治理结构、金融监管机构监管能力、国家处理金融风险经验相适应。显然，无论是从理论储备上，还是金融制度支撑上，我国金融业从分业经营转向综合经营，金融机构从分业监管转向综合监管，准备得并不充分，时机并不成熟。
第一，我国2003年成立银监会，颁布《银行业监督管理法》，标志着我国建构了以银监会、证监会和保监会为主的金融业分业监管框架。但我国银行业还没有专门的风险管理、风险控制的法律法规。银监会依照《银行业监督管理法》第二十一条的规定，从2004年起陆续公布了《商业银行市场风险管理指引》《商业银行风险监管核心指标（试行）》《商业银行内部控制指引》等规定，银行业才有了防范商业银行面临的市场风险、信用风险和操作性风险的三大主要风险制度。但对银行风险的识别、测试、判断和预防，客观地说，我们没有实践的经验。因为在银行存款利率和贷款利率的严格管制下，银行并没有经历利率市场的考验。
第二，金融业的综合经营试点10多年，综合经营已经成为我国金融业的主要经营模式，但关于金融控股公司的条例一直在讨论和征求意见中，还未出台。对于如何规范金融综合经营，缺少法律规范和机制。
第三，《证券法》虽然建立了证券业的法律框架，但证券市场制度建设滞后、风险防范脆弱、监管方法落后。上证指数从2007年5月的3000多点迅速爬高到10月16日的6124点，之后泡沫破灭，到2008年12月底一直徘徊在1800点左右，上证指数下跌70%以上，证券市场大起大落，既存在信息披露不透明、投资者保护不完善和“老鼠仓”行为泛滥的法律规范问题，也存在“羊群效应”的追高杀跌的风险控制问题。业界、媒体和理论界形成“政府救市”和“政府不应救市”的争论，但对《证券法》中相关维护市场秩序和市场稳定的制度评估并不多。
金融业是高利润行业，但经营的是信用和风险。分业经营的风险和综合经营的风险是不同的。如果选择了金融业综合经营体制，金融综合经营的主体如何规定，是银行、证券、保险、信托、工业产业为主的都可以建立金融控股公司或金融集团，还是限制在金融业范围之内？是以法人形式设置金融控股公司，还是以松散形式设置金融集团？金融控股公司或金融集团内如何建立不同业务之间风险隔离的防火墙制度？谁来监管金融控股公司或金融集团？在现实金融分业监管体制下，银监会、证监会、保监会、中国人民银行之间如何建立综合经营体制下的协调机制？这些问题是需要分析和探索的。
值得重视的是，在美国1929—1932年的大萧条时期，国会制定了《格拉斯-斯蒂格尔法案》（Glass-Steagall Act），实行分业经营，一直到1999年出台《金融服务现代化法案》，又实行综合经营。美国实行金融业从分业经营到综合经营，经过66年非常复杂的立法、修法和废法的改革历程。我们可以参考、分析、总结和借鉴美国金融业从分业经营到综合经营的经验教训[6]），尤其是研究美国2007—2008年发生的从次贷危机演变成金融危机的传导机制。
上述就是本章要讨论的问题。简言之，立法时缺少法律法规对经济、社会和环境影响的评估，缺少法律法规的成本—收益分析，我们的法律就有了框架性、原则性、授权性和模糊性的特征；为了加强法律的技术性和可操作性，就有了“一法四配套”的相关制度安排和政策措施。
注释
[1]1998年的《证券法》第六条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。”第三十五条规定：“证券交易以现货进行交易。”第三十六条规定：“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。”
[2]周正庆在全国人大常委会报告中讲道：“分业经营和管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等五个问题对于进一步发展资本市场很重要，又被社会普遍关注。对五个问题相关条款的修订存在一些分歧。”（周正庆：《关于〈中华人民共和国证券法修订草案〉的说明——2005年4月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》，2005（7），615~616页。
[3]参见董安生、潘李美：《关于〈证券法〉修改的看法》，载《中国金融》，2005（22），52~53页。
[4]参见蔡奕：《银行开展证券业务中的“两墙”机制建设》，载《中国金融》，2004（22），45~47页。
[5]施瓦茨（Steven L.Schwarcz）在分析美国金融危机时认为，要区别对待对冲性质与投机性质的衍生品，对冲性质的衍生品有利于降低系统性风险（systemic risk
[6]美国金融体制的变迁是在分业经营体制的框架内，表现为小步适度开展综合经营的一个过程。在这一过程中，银行业、证券业和保险业探索金融控股公司的法人治理结构，健全内部控制机制，增强抵御风险能力；监管机构建设综合经营的防火墙制度，积累监管经验，逐步从合规性监管转向风险控制性监管，提高监管水平；政府和国会不断地立法、修法和废法，通过许多过渡性法规为综合经营铺平道路，最终形成了以1999年《金融服务现代化法案》为标志的金融综合经营体制。（参见席涛：《复杂的市场细致的变法漫长的改革——美国从分业经营到综合经营的66年金融体制演变的启迪》，载《国际经济评论》，2005（5），22~25页。