三、法律成本—收益分析的理念、程序和机制
成本—收益分析在立法中关注的是，法律法规从总体上看是否对稀缺资源进行了公正、有效配置，是否激励相融。桑斯坦认为，美国立法、行政和司法中推进与实行衡量法律绩效的成本—收益分析的原则和方法，是一次伟大的改革。美国从总统行政命令、国会立法规定到司法审查，成本—收益分析的制度演变过程见图2—1。
图2—1 美国从总统行政命令、国会立法到司法审查，成本—收益分析的制度演变过程
成本—收益分析将市场配置资源的思路引入法律领域，成本最小化、收益最大化和激励相融，成为制定法律的约束条件。它要求对一项立法所有可能的影响信息进行充分的调查与分析，并将治理市场失灵的成本和收益进行比较，用市场方法分析、衡量、解决市场失灵问题。[1]）这就提出了法律的有效性问题和激励相融问题。当纸上的法律或公告中的法律变成现实中被社会执行和遵守的法律，执法者和守法者都会考虑一个非常现实的问题，通过成本—收益比较、激励相融比较，执法者和守法者都会做出一种选择。如果成本大于收益，激励不相融，对执法者来说，明处做如变相收费，暗处做则收受贿赂，或法律高悬敷衍应付。对守法者来说，则愿意践踏法律的底线，实施法律禁止行为。我国的森林采伐、河流污染和煤矿乱开发等引发的问题，就是执法成本高、违法成本低、激励不相融所产生的问题。
因此，法律法规制度设计要激励相融，能够激励执法者依法行政，能够激励守法者依法从事。成本—收益分析为法律法规设计激励相融制度提供了分析方法。
成本—收益分析能够克服立法、执法和守法中的信息不对称问题。现代立法，实质上是一个立法委托—代理结构，而且代理链条在不断拓宽和加深。在立法委托—代理结构中，行政法规的制定，全国人大作为委托人，国务院作为代理人，而行政规章的制定，国务院作为委托人，各部委作为代理人，委托人委任授权给代理人。在代理人对委托人诚信的条件下，代理人可以凭借专业技术知识达到委托人的立法目标。根据利益集团或者部门利益假定，由于信息不对称、不充分，代理人可以利用已经取得的委任授权，违背委托人的意志谋取利益。委托人为了克服信息不对称、不充分的状况，希望把代理成本最小化，就建立相应的制度约束代理人。成本—收益分析为委托人克服信息不对称、不充分提供了控制代理人的工具。委托人要求代理人实施成本—收益分析，代理人必须收集、分析和披露市场信息，评估成本和收益，从而可以在一定程度上克服信息不对称、不充分问题，实现委托人对代理人的有效控制。
波斯纳通过分析美国立法和行政中的立法委托—代理结构，提出了成本—收益分析一定程度上解决了委托—代理结构中信息不对称、不充分和利益集团理论的命题。[2]利益集团理论暗含一个很强的假设前提，即立法机关默认或许可行政机关通过制定规章，将法律条文细化为可操作性的工具。根据斯蒂格勒（George J.Stigler）的分析，行政机关在制定规章的过程中，将资源转移给了部门利益集团，并没有带来公共福利的最大化。这个假设的合理性在于，行政机关的规章虽然要通过“公告—征求意见程序”，但行政机关被利益集团牵制并满足其偏好，在信息不对称、不充分、不透明的情况下产生了“俘获”现象，即行政机关立法者或者监管者被被监管者“俘获”。[3]
以中国立法委任为例，成本—收益分析将立法的成本和收益信息透明化，如果没有净收益，或者立法收益不能证明为其支付成本的正当性，行政机关就不可能提出一个法律法规草案；即使提出了，也可能遭到国务院法制办的否决；即使国务院法制办通过并提交国务院常务会议，也可能遭到国务院常务会议否决。在没有以法律法规作为依法行政依据的情况下，行政机关或者监管机关就不可能实施监管，利益集团就难以操纵行政机关或者监管机关。[4]
总之，成本—收益分析是市场导向的理念和思路，应建立法律成本—收益分析评估制度，将成本—收益分析作为立法、执法和守法的基本原则、方法和程序，并以成本—收益分析评估法律法规的针对性、可操作性和实效性。从程序性上看，成本—收益分析要求立法机关和具有立法权的行政机关，按照成本—收益分析的程序制定法律法规，这个程序包含了对市场失灵和公共服务问题产生的原因、造成的损失、产生的影响进行具体的定性和定量分析评估。从实体上看，成本—收益分析通过立法机制，把参与立法、执法和守法过程的各方当事人，如全国人大常委会、国务院、法院、部委、地方政府、企业、个人和社会组织联系在一起。实际上，是把立法者、执法者和守法者联系在一起，把市场配置资源方式和立法配置资源方式联系在一起，把市场效率目标和立法公正目标联系在一起，把市场绩效和法律绩效联系在一起。这种联系是一个动态过程，经济、社会和环境的变化要求法律制度必须适应它的变化。同时，法律制度还要有包容性和前瞻性，能够为市场的有效运行提供充分的发展空间。[5]
任何法律法规都要支付成本，既有立法成本、执法成本，也有社会守法成本；既有即期支付成本问题，也有长期支付成本问题。[6]立法的收益大于立法的成本，或者收益能够证明为其支付成本的正当性，扩大了社会总福利，这样的法律法规才能被社会接受，执法者有动力执行法律，守法者有动力遵守法律。尽管社会上存在着不同价值取向、利益关系和职业背景的不同主体，不同主体会对同一法律法规做出不同的评价，但如果任何一部法律法规包含了或者具备了尽可能分析现有信息，尽可能评估对经济、社会和环境的影响，尽可能把握成本和收益，尽可能具有可操作性的因素或机制，则这样的法律法规应该是被社会接受的，也基本能达到立法目标。[7]
注释
[1]桑斯坦在分析美国104届国会立法改革时建议，一个改善监管型国家的《行政实体法》，应该包括他所描述过的背景要求，并且要求专门机构以有成本—收益的方式执行。国会应该要求行政监管向经济标准的方向发展，从经济上定义理解这些监管方法是矫正市场失灵的。这样来理解的成本—收益型国家，可能在没有根本改革且没有回答最困难的问题（宪政）的情况下，通过提供合理价值理论下的立法提案，而取得法律改革的巨大进展。（Cass R.Sunstein, “Congress, Constitutional Moments, and the Cost-Benefit State, ”Stanford Law Review， 1996, Vol.48, No.2, pp.247-310.
[2]波斯纳在其论文中构造了一个美国立法的委托—代理模型，分别假设国会和总统为委托人，独立监管机构和白宫行政机构为代理人，委托人建立法律制度，要求代理人在立法过程中实施成本—收益分析。这些法律制度的建立，一定程度上维护了法律的公正和提高了法律的效率。（Eric A.Posner, “Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis:A Positive Political Theory Perspective, ”The University of Chicago Law Review, 2001, Vol.68, No.4, pp.1137-1199.）
[3]George J.Stigler, “The Theory of Economic Regulation, ”Bell Journal of Economics and Management, 1971, Vol.2, No.1, pp.3-21.
[4]Eric A.Posner, “Using Net Benefit Accounts to Discipline Agencies:A Thought Experiment, ”University of Pennsylvania Law Review, May, 2002, Vol.150, No.5, pp.1473-1488.
[5]哈恩和桑斯坦详尽分析了法律成本—收益分析的原则、程序、方法和实施机制，评估了OIRA审核规章存在的问题，强调了总统行政命令和法律中有关影响分析的异同，最后提出了一个新的行政命令建议稿。（Robert W.Hahn and Cass R.Sunstein, “A New Executive Order for Improving Federal Regulation? Deeper and Wider Cost Benefit Analysis, ”University of Pennsylvania Law Review, 2002, Vol.150, No.5, pp.1489-1552.）
[6]时建中强调了法律责任的实施需要成本，他认为：“法律责任制度既表现为对违法行为的制裁又表现为对受害者的救济，其制度价值在于有助于实现法的目的。法律责任制度的实现需要成本，从这个角度讲，在立法时应预见并权衡可能发生的违法成本、守法成本、执法成本，理性的设计无疑应是加大违法成本，降低守法成本和执法成本。”（时建中：《我国反垄断法的特色制度、亮点及重大不足》，载《法学家》，2008（1），18页。）
[7]John C.Coffee, Jr.，“Law and the Market:The Impact of Enforcement, ”University of Pennsylvania Law Review, 2007, Vol.156, No.2.