第二章 公私合作的内涵、开展程序及类型
第一节 重入概念灾区：公私合作内涵的厘定
一、“公私合作”一词的选定
本书所研究的“公私合作”一词直接源于英文词组public private partnerships（PPP[1]）的翻译。德文中与此对应的词为“ffentlich‐pri‐vate Partnerschaften”，日文里与此相应的词则为“公私协働”[2]。我国台湾地区的学者多数将其翻译为“公私协力”[3]，而大陆学者则倾向于采用“公私合作”[4]。当然也有一些学者把PPP翻译成“公私合伙”[5]或“政府民间合作”。目前官方文件中多用“政府和社会资本合作”。笔者无意探究“公私合作”“公私协力”“公私合伙”等诸多版本中何者才最符合PPP一词的原意，仅依照已有出版物的多数用法，同时考虑到行文简洁需要，将PPP直接对应于“公私合作”一词。
尽管德国有名言“当吾人定义公私协力之努力，被视为是‘以针将布丁缝合于墙上’”[6]，其传达出学者对于该定义之无力与头疼，但笔者以下仍试图描述性地阐释“公私合作”之基本所指，以圈定本书的讨论范围。
二、公私合作的语义
（一）欧美地区
现有一些学者认为PPP首先是在英国实践的。[7]这应属误解，“PPP系发迹于美国，于70年代在欧洲风行”[8]。我们不妨追根溯源，看看在美国PPP的含义为何。美国对PPP的定义受到国内学者关注最多的是E﹒S﹒萨瓦斯在《民营化与公私部门的伙伴关系》一书中的论述，笔者将其整理如表2﹒1[9]：
从以上三种含义可以看出，萨瓦斯所指的“公私合作”主要着眼于政府的产品和服务提供的功能。由于公共服务和产品的提供大多数通过基础设施[11]领域表现出来，因而出现了第二种用法，即用以指代采用这种公私合作伙伴关系的基础设施项目。而第三种用法，笔者认为与“公私合作”模式产生的来源有关。在美国，公私合作一开始是一些成功的企业家和政府官员在俱乐部活动中为了城市重建和社区开发而设想出来的[12]，这种合作可以包含多种形式，涉及多个基础设施项目。由此很多场合中便以“公私合作”指代特别为改善城市状况而进行的合作。
谈及PPP总免不了涉及英国。新自由主义成为20世纪后期风靡全球的思潮之后，英国的撒切尔（Margaret Thatcher）政府开展了大规模的公营事业私有化运动。这场绵延至今的私有化运动被认为是欧洲公私合作历程中不可或缺的一页，也是公私合作在欧洲及世界范围内被推广的重要经验读本，其中标志性的是以“Private Finance Initiative（PFI）”[13]命名的私人投资行动。1992年英国财政大臣肯尼斯·克拉克为了提升基础设施建设水平、解决公共服务的资金匮乏和公共部门缺少效率等问题[14]，抛出私人投资行动计划，鼓励通过私人投资来完成政府提供公共服务的活动。英国有学者认为，“PPP是政府提供现代化的、高质量的公共服务及提升英国整体竞争力的关键策略。而PFI则为PPP的一种重要形式”[15]。尽管PFI一语也伴随着民营化的风潮被英国几经“贩售”成为公私合作的标志性用语，但仍有德国学者认为PFI无法代替PPP的本义，因为PFI“应维持在限于单纯之财政支付行为；反之，财政支付机制虽然屡屡成为公私协力之要素，然而，唯有当合作系超越单纯之财政支付行为以外时，吾人始得以称之为公私协力”[16]。关于PPP的种类问题，下文会展开论述，但毋庸置疑，英国式的公私合作与美国的概念一致，都注重于公私部门合作提供公共产品和服务。
大陆法国家对公私合作概念的使用则很大程度上受到英美的影响。PPP在欧盟通常指公共部门和私人部门之间的合作关系，而其间也涉及资金、兴建、营运及公共建设之维护和公众服务之提供等。[17]可见在欧盟，PPP的指称非常广泛，甚至可能超越公共设施建设和公共服务的提供。在德国，PPP一般被认为只能作为一种诠释性概念，用以概括地指称各种不同公私部门合作形态及其建立之伙伴关系。[18]PPP是目前国际间市场开放和行政改革非常热门的概念，但是法学上的描述有很大的困难，甚至也被认为并不适合作为法学上的关键概念。因此，德国国内PPP所指称的对象大致与欧盟的一致。
（二）我国台湾地区
我国台湾地区的公私合作研究受德国影响至深，学者引入公私合作概念时借鉴了德国最广义的界定，泛指所有公、私部门合作履行公行政任务之现象。[19]基于此，凡是行政任务之执行非由公部门所独揽，而系有私部门之参与或协助者，即可涵盖于公私协力概念之中。但PPP应更精确地定义为国家高权主体与私经济主体间本于自由意愿，透过正式之公法或私法性质双方法律行为，抑或非正式之行政行为形塑合作关系，并且彼此为风险与责任分担之行政任务执行模式。[20]学者认为自愿与责任分担应作为界定PPP的两大标准。
（三）大陆
在大陆，从1995年5月10日国家计委正式批准广西来宾B电厂成为BOT试点项目以来[21]，在公用事业[22]领域引入私人力量完成国家任务的大门已徐徐展开。学界对于公私合作的讨论开始于公共行政学等学科，随后法学领域尤其是行政法学领域开始逐步关注。对其概念，学者多数都参照英国或其他欧盟国家的使用习惯加以介绍，如认为公私合作制是指多方参与、结构复杂、并在政府监管下商业化运营基础设施，主要是公用事业的一种制度安排。[23]这种界定将合作主要框定于公用事业领域，并着重提示了政府监管加商业运营的结构安排。
将公私合作定义为公共部门和私人部门之间的合作关系是一种纯字面的解释，严格说来不符合作为一个定义应具备的内涵加外延构成的周延性和区别度。所以多数人都觉得公私合作由于其类型的多样化和模式的多变性，更适合依描述性方式阐释。合作方式多种多样，各种行政行为过程中都可能产生合作因素，如行政立法中立法草案征求公众意见、行政调查中被调查人的配合、行政协议中合同双方的协商、行政委托中委托方和被委托方的协作等都能被看成是体现合作的因素。但这些因素若不加区别都纳入公私合作这个大筐，必有悖于公私合作概念的原意。有学者在研究国内煤炭行业的公私合作现象时曾将煤矿安全生产责任状、部门利益协调小组与安全生产联席会议制度等都纳入公私合作之范畴[24]，实则有将合作的概念过于泛化之嫌。当然，我国学界有从更广泛意义上讨论公私合作的现象，如私人参与履行警察任务，包括治安承包、辅助警察、拍违有奖和警方线人等；或公私合作制订标准，例如政府部门委托行业协会制订行业标准等。上述行为较明显涉及公权力行使，往往在行政授权或行政委托等理论框架下讨论。笔者承认从更广泛意义而言，上述活动亦可纳入公私合作范畴。但为了尽可能圈定文章的讨论范围，聚焦问题，同时与国际上对PPP的通常意义相匹配，本书仍将公私合作限定为合作提供公共产品或服务。当然，这种区分并非意指，公私合作领域必然不包含权力委托或授权。
较有共识的是，公私合作是一种将私部门纳入行政任务的完成过程的现象，私部门因参与阶段和程度的不同使各种合作模式呈现光谱式的分布，从一端至另一端，参与密度逐渐提升。而这种合作多数适用于基础设施领域，目的在于完成提供公共产品和公共服务的国家任务。在此过程中，私部门可分别参与设计、建造、融资、运营、维护等阶段或这些模块的任意排列组合，从而产生各种具体的类型和模式。BOT、DBFO、BOO[25]、OT[26]等平时耳熟能详的缩写指的就是各种不同的合作模式。
2014年，官方文件中出现了PPP的描述性定义。“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”[27]该定义给出了PPP的目的、方式、合作模式等信息，可以作为理解PPP的重要表述。
三、公私合作与相邻词汇的考察
公私合作与民营化、服务外包、行政委托、行政授权、政府采购等概念存在极其复杂的关联。
（一）民营化
由于民营化也属于描述调动民间力量、发掘民间活力以提升组织运行效率和效益的概念，因而和公私合作强调的纳入私部门完成公共任务以提高行政效率有相同的价值取向，在具体案例中也经常重合。基本上不同类型的公私合作都可以纳入更细化的民营化类型（详见表2﹒2）中。若进一步考究，则公私合作更强调双方的合作过程以及双方风险的分担，而民营化更注重产权的界定，往往以之为单一的判断标准。而且完全民营化的结果可能是国家的完全退出，这种公部门的完全撤退相当于放弃了国家任务，不再存在公部门与私部门的合作因素，因而也跳出了公私合作的谱系，属于完全的民营。
（二）服务外包
服务外包（Contract Out）属于很常见的现象，即公部门将一些专门的服务项目发包给私部门承担。如将城市市容清洁、道路树枝修剪等服务交由私部门处理、由公部门付费，以节省政府的人力成本并提高效率。在英国，外包被列为公共行政改革的五大选择之一，当一个行政部门检视自己的活动时，这个活动可以有废除、民营化、外包、由下一步机构（Next Steps Agency）承担或维持原状五种选择。[29]通过外包可以促进竞争、产生创意和技术，外包方还承受着服务瑕疵和迟延将带来惩罚的压力。这将根除充分预算供应下公部门的低效率问题。外包实质上属于公私合作的一种形式，其合作体现为公部门购买私部门的服务，利用私部门来提升行政效率。但这种合作一般说来私部门承担的风险不高，只在无法很好地完成外包任务时才承担一定的违约责任，因而可以说合作的程度不高，处于合作光谱较左端的位置。
（三）行政委托
行政委托在我国行政法领域是指行政机关依法将部分行政权委托给行政机关以外的组织行使的法律制度。[30]行政委托经常与行政授权成对出现。行政授权是指法律、法规直接将某些行政职能及行政权授予行政机关以外的组织行使的法律制度。[31]不论是行政委托还是行政授权都蕴含了将行政机关以外的组织或个人[32]纳入行政任务完成过程的要素，若被授权人或被委托人属私部门，则又完成了一次公私合作。但笔者认为，依照PPP的原意，虽然公部门授权或委托私部门完成行政任务也呈现出一种合作关系，但这与更狭义的公私部门于基础设施领域合作提供公共产品不同。也就是说，权力关系和非权力关系的合作呈现出两种完全不同的理论基础和合作结构。本书认为，行政授权或委托并不构成狭义的公私合作。当然这种界定不否认某些情况下行政授权或委托会形成广义上的公私合作局面。另外，当行政委托与授权基于法律规定而产生，并非经由合同形成合作关系，或受委托或被授权的对象并非私部门时，就超出了广义的公私合作的范畴。狭义的公私合作大部分专注于公共产品的提供，基本不涉及公权力的行使（但不排除少部分涉及），从这个意义上说，公私合作倒更类似于我国台湾地区所称的委托经营，而不属于大陆的行政委托或授权。
值得一提的是，我国台湾地区学者将政府业务委托民间办理分为管制类、服务类、福利类、采购类四类。[33]其委托的含义更加广泛，将权力关系和非权力关系都纳入其中。笔者将采购类、管制类、服务类、福利类业务委托间的关系用图2﹒1表示，具体的内容可参见本书前文的研究综述部分。在这种分类框架下，我国台湾地区行政委托的概念远大于大陆的行政委托，且其与公私合作也呈现交叉关系，即契约型公私合作都属于行政委托的范畴，而机构型公私合作则无法纳入其范围。另一方面，按照风险分担与国家最后责任为基础提供公共服务和产品的原则，行政委托中也仅有内部业务委托、内部设施委托、委托经营与特许经营有构成狭义公私合作的可能。
（四）政府采购
政府采购在我国的《政府采购法》[34]中被定义为各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。传统政府采购合同的设计存在诸多问题使得财务控制不良、工期拖延等现象经常发生。这种绩效表现使得政府越来越多地采用建设—运营—移交（BOT）、设计—建造—融资—运营（DBFO）模式。[35]公私合作与传统政府采购的差异在于私人参与的成分更大，作用更多，甚至达到了和公部门同样的比重，因而形成伙伴关系。PPP始终关注经过明确定义的项目产出，慎重考虑详尽的商业预测和项目开发，制定实施项目管理和合同管理计划，且涉及各级别的市场测试。PPP的结构在更多方面提供公共监督的机会。[36]PPP中公共任务长期由私人执行且由私人承担了传统采购中由公部门承担的风险。在某些版本的公私合作定义中，政府采购也属于其中的一类，并且位列于光谱的最左端，但更狭义的PPP更关注风险与责任的合理分担，将政府采购排除在公私合作的范畴之外。需要指出的是，目前我国PPP中选择社会资本合作方的程序适用《政府采购法》的相关规定，这也与国际上的做法一致。
四、本书的界定
综上，本书认为公私合作是公部门为提供公共产品和服务，经由一定的结构设计，与私部门合作，实现共担风险并由公部门承担最后担保责任的制度安排。公部门是指政府，实践中会出现政府透过国有控股公司加入合作的方式；私部门是指社会资本，一般指境内外的独立企业法人。公私合作主体是指公私合作中的项目主体，由其具体负责提供产品、服务。合作过程中，私部门的参与程度呈现光谱式由小到大的排列。合理分配公、私部门间的风险和责任将是合作结构设计的重点，也是公私合作成功与否的关键所在。合作可能呈现出各种各样的形态，一般说来提供公共产品的过程不涉及公权力的委托和授权，但很多时候这种区分非常困难，这与公私合作的领域紧密联系。如若是涉及监狱、儿童福利、教育、医疗的公私合作，私部门极有可能参与到核心的公权力行使部分，但若只是垃圾处理、供水、供暖等领域，一般说来极少涉及公权力行使。结合我国目前的公私合作状况，本书主要关注不涉及公权力行使的公私合作，而将注意力放在给付行政领域的公共产品、服务提供上（图2﹒1）。
注释
[1]也有的地方将该词缩写为PPPs，纯属习惯上的差异。
[2]〔日〕杉冈直人：《ステイクホルダ"理论による公私协働モデルの#証的研究》，平成15年度科学研究费补助金（基盘研究（B）（2））研究成果报告书，该研究报告用的就是“公私协働”。
[3]詹镇荣：《行政合作法之建制与适用——以民间参与公共建设为中心》，载《行政契约与民间参与公共建设适用之行政法理学术研讨会论文集》，2007年7月21日于台湾高雄大学图书咨询馆1楼远距教室举办，第5页；程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》，《月旦法学杂志》2005年总120期。
[4]如余晖、秦虹：《公私合作制的中国试验》；杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版；刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社2007年版。这些书中都提及了“公私合作”一词。而金融投资类著作里，“公私合作”更是被广泛地运用，如前引〔英〕达霖·格里姆赛、莫文·K．刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》；前引王梅等主编：《市政工程公私合作项目（PPP）投融资决策研究》；孙洁：《城市基础设施的公私合作管理模式研究》，中国人事出版社2007年版等。
[5]如王灏：《PPP（公私合伙制）的定义和分类探讨》，《都市快轨交通》2004年10月。
[6]Schuppert，Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts（Rege‐lungsbedarf handlungsoptimmen eines Rechtsrahmens Für Public Private Partnership），Gutachten Im Auftrag des Bundesministeriumsdes Innern 2001，S﹒5﹒转引自我国台湾地区“行政院”公共工程委员会0960291号研究报告，第1－10页。
[7]彭涛：《论公私合作伙伴关系在我国的实践及其法律框架构建》，《政法论坛》2006年第6期。在此文中，他说道：“自从1992年在英国首次正式应用以来，PPP在美国、加拿大、法国、德国、澳大利亚、新西兰和日本等主要西方国家得到广泛响应，联合国、世界银行、OECD、欧盟委员会等国际组织或共同体将PPP的理念和经验在全球范围内大力推广，包括阿根廷、巴西、墨西哥、印度、菲律宾等发展中国家也开始学习模仿。”肖葱、赵昌文：《在公共环境服务领域推行公私合作模式的思路》，《天府新论》2008年第6期。文中也提到：“PPP（Public‐Private Partnership），由英国的雷蒙德（Reymont，1992）最先提出，是指公共部门和私人部门基于契约建立起来的一种合作关系。”
[8]我国台湾地区“行政院”公共工程委员会0960291号研究报告，第1－3页。
[9]〔美〕E﹒S﹒萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，第105页。
[10]Perry Davis，ed．，Public‐Private Partnerships：Improving Urban Life（the Academy of Political Science，1986），4．
[11]《经济百科全书》对基础设施提供的定义为：“基础设施是指那些对产出水平或生产效率有直接或间接的提高作用的经济项目，主要内容包括交通运输系统、发电设施、通讯设施、金融设施、教育和卫生设施，以及一个组织有序的政府和政治体制。”世界银行的《1994年世界银行发展报告》中，则将基础设施分为“经济基础设施”和“社会基础设施”。前者指“永久性的工程构筑、设备、设施和它们所提供的为居民所用和用于经济生产的服务。这些基础设施包括公用事业（电力、管道煤气、电信、供水、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统），公共工程（大坝、灌渠和道路）以及其他交通部门（铁路、城市交通、海港、水运和机场）”；后者指“社会基础设施”，通常包括文教、医疗保健等方面。这一定义目前被经济学者广为接受，成为权威性的定义。以上论述参见毛腾飞：《中国城市基础设施建设投融资问题研究》，中国社会科学出版社2007年版，第11页。
[12]Perry Davis，ed﹒，Public‐Private Partnerships：Improving Urban Life，14．
[13]PFI有被翻译为“私人财政资助”的，参见〔德〕Prof﹒Dr﹒Jan Ziekow：《公私协力在德国宪法与行政法上之挑战与发展》，詹镇荣译，载《公私协力（PPP）法制国际学术研讨会论文集》，台湾政治大学法学院于2009年5月14至15日在政大综合院馆五楼国际会议厅主办。也有被翻译成“鼓励私人投资行动”的，参见余晖、秦虹：《公私合作制的中国试验》。为简明起见，笔者采“私人投资行动”。
[14]邵瑞、张建高：《准公共产品领域公私合作伙伴关系研究》，《合作经济与科技》2008年12月号下。
[15]P﹒P﹒Craig，Administrative Law，136．
[16]〔德〕Prof﹒Dr﹒Jan Ziekow：《公私协力在德国宪法与行政法上之挑战与发展》，詹镇荣译，载《公私协力（PPP）法制国际学术研讨会论文集》，台湾政治大学法学院于2009 年5月14至15日在政大综合院馆五楼国际会议厅主办。
[17]我国台湾地区“行政院”公共工程委员会0960291号研究报告，第2－7页。
[18]我国台湾地区“行政院”公共工程委员会0960291号研究报告，第3－3页。
[19]Vgl﹒P﹒J﹒Tettinger，Die rechtliche Ausstaltung von public privte Partnership，DOV 1996，S﹒764；F﹒Scboch，Public privte Partnership，in：Erichsen（Hrsg﹒），Kommunale Verwal‐tung im Wandel，1999，S﹒103．转引自詹镇荣：《论民营化类型中之公私协力》，载《民营化法与管制革新》，台北元照出版公司2005年版，第9页以下。
[20]詹镇荣：《论民营化类型中之公私协力》，载《民营化法与管制革新》，台北元照出版公司2005年版，第9页以下。
[21]王守清、柯永建编著：《特许经营项目融资（BOT、PFI和PPP）》，第128页。这是官方正式的BOT试点，事实上，类似的实践在20世纪80年代已有零星的开展。
[22]根据建设部颁布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，城市公用事业主要包括供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理、市政设施、园林绿化、环卫保洁等9类行业。此官方界定对于讨论我国语境下，能开展公私合作的公用事业领域较有意义。
[23]余晖、秦虹编：《公私合作制的中国试验》，序言第2页。
[24]高家伟：《论大陆煤炭行业监管中的公私合作与公私伙伴关系》，载《公私协力（PPP）法制国际学术研讨会论文集》，台湾政治大学法学院于2009年5月14至15日在政大综合院馆五楼国际会议厅主办。
[25]BOO是Build‐Operate‐Own的缩写。
[26]OT是Operate‐Transfer的缩写。
[27]《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号），2014年12月2日颁发。
[28]我国台湾地区“行政院”公共工程委员会0960291号研究报告，第3－19页。
[29]P﹒P﹒Craig，Administrative Law，128．
[30][31]薛刚凌：《行政授权与行政委托之探讨》，《法学杂志》2002年第3期。
[32]一般认为行政委托也可以及于个人。
[33]黄茂荣等：《政府业务委托民间办理相关法制之研究》，我国台湾地区“行政院”经济建设委员会委托研究，1999年2月，第11页。
[34]中华人民共和国主席令第68号，2002年6月29日通过，2003年1月1日生效。
[35]〔英〕达霖·格里姆赛、莫文·K．刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济邦咨询公司译，第73页。
[36]参见上书，第79页。