一、土地所有权权能分离及其三种模式

权能与权能分离方式是解构现行物权制度以及建立“三权分置”制度的理论工具，因而需要预先对其内容展开分析。在理论上对所有权的权能有三种不同表述：一是列举式，即尝试列举出全部所有权权能，由于侧重点不同，所列举的权能内容也各不相同。如有学者认为，所有权的权能包括使用权与第三人排除权^[1]；有学者认为，所有权包含使用权、收益权、处分权^[2]；还有学者认为，所有权包含占有、使用、收益和处分的权利。^[3]二是综述式，即不列举所有权的具体权能，而是认为所有权是一束权能的集合。如霍菲尔德认为，所有权概念并不具固定的内涵，它是一束变动不居的权利束。^[4]三是分解式，即认为任何一项物权性质的财产权利都是由占有、使用、收益和处分四项权能或其中若干权能所构成组，四项权能由更小的若干权能支构成，权能内核是权能支，基本权能是权能支的集合，权能或权能支分离、重组或耦合形成新型财产权利。^[5]

上述研究表明：首先，所有权是权利人在法律限制范围内支配物的各种可能性。罗马法认为，所有权是在法律许可的程度内对物的使用权和滥用权。^[6]虽然对物的滥用与现代社会物尽其用的发展理念不符，但至少说明所有权的权能包含着对物的全面的支配权利，因而所有权权能是无法被列举穷尽的，如管理和继承也被很多人认为属于所有权的权能。其次，所有权权能可以任意组合以形成不同的权利类型。拉伦茨指出：“权能如果没有从权利中分离出来，还不能独立地被转让时，它们本身还不能被作为‘权利’。”^[7]他物权就是权能分离、组合而形成的财产权利。根据现行法律制度，由中国土地制度史以及他国的制度经验可知，土地所有权权能分离方式主要有三种，它们是支撑各种理论观点的基础，也是确立“三权分置”法律表达方式的理论基础。

第一，弹性分离。所谓弹性分离，是指所有权因他物权的设定而丧失部分权能，甚至丧失了全部的权能，一旦他物权消灭，所有权就立即恢复圆满状态。理论上也称其为所有权的弹力性或者所有权的观念化。权能弹性分离是现代社会的产物：现代社会需要将物的价值充分发挥，物需要被多种形式利用，弹性分离应运而生。

第二，质的分割。其典型是中国明清时期盛行的一田两主制，即地主将土地租佃给佃户，佃户支付地租给地主。土地租佃后，地主享有田底权，佃户享有田面权。取得田面权的佃户对土地享有相当大的权利：佃户可以耕种土地，也可以将田面权转让、抵押，甚至可以将土地再次租佃，成为“二地主”。此外，田面权还可以被继承。地主如欲自己耕种土地，需要将田面权买回。有学者指出，田面权早已“超出了一般的承佃耕作的范围，可以有继承、转让、售卖、抵押等处分权。田面的使用者分期定额支付了土地收益的出让金，使田面权具备了类似用益物权的性质”^[8]。田底权的主要内容是收取租金，当然田底权也可以自由流转。据学者考察，“田底权几乎可以像股票和债券一样买卖，这与谁拥有田面权和谁实际使用土地完全无关”^[9]。一田两主制是以地租利益分配为核心的物权制度，所有权权能被作了质的分割：地主享有一部分收益和处分权利，佃户享有使用、一部分收益和处分的权利，并且各自所享有的利益都可以自由流转。

第三，土地信托。信托是指“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”^[10]。信托设立后，受托人取得所有权，并以自己的名义进行管理和处分，委托人只有监管和在符合条件时解除委托的权利。我国《信托法》未限制土地信托，因而自理论上而言土地是可以信托的。土地信托包括两个层面的信托：一是所有权层面的信托，二是用益物权层面的信托。鉴于我国土地的公有制属性，土地集体所有权不能流转，权能有限，因而无法实现所有权层面的信托，但土地承包经营权可以信托。

[1]沃尔夫。物权法。吴越，等译。北京：法律出版社，2002：27，28.

[2]弗朗索瓦·泰雷，等.法国财产法：上册。罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2008：186-194.

[3]王泽鉴。民法物权：2版。北京：北京大学出版社，2010：111-117.

[4]王涌。寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究。比较法研究，1998（2）.

[5]邹秀清，等.财产权利权能理论新拓展：理论框架及其对中国当前集体农地权利体系的合理解释。中国土地科学，2011（6）.

[6]麻昌华，等.所有权及其内部结构论。法商研究，1996（1）.

[7]拉伦茨，德国民法通论：上册。王晓晔，等译。北京：法律出版社，2003：263.

[8]张一平。苏南“土改”中一田两主地权结构的变动。中国农史，2011（3）.

[9]黄宗智。长江三角洲小农家庭与乡村发展。北京：中华书局，2000：110.

[10]《信托法》第2条。