三、正当防卫与紧急避险
释解分析
1．本条是关于正当防卫的规定。正当防卫成立必须具备五个条件：（1）起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。①必须有不法侵害存在；②不法侵害并非限于犯罪行为，还包括违法行为；③不法侵害必须是现实存在的；④不法行为通常应是人所实施的。事实上不存在不法行为，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，属假想防卫。（2）时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。（3）对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。（4）主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。（5）限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害，这是区分防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
正当防卫制度的知识体系见表1-1。
2．本条第2款是关于防卫过当的规定。防卫过当也属于防卫行为，只不过不符合第五个条件即限度条件，而完全符合前四个条件。防卫过当的基本特征是：（1）防卫人客观上实施了明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。（2）防卫人主观上对过当行为及其结果具有罪过。防卫行为的必要限度应同时从两个方面把握：一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。至于造成的“重大损害”，是指过当行为造成不法侵害人重伤、死亡或者财产的重大损失。行为人对过当行为造成的重大损害一般是过失，但也不排除间接故意。防卫过当应负刑事责任，对其定罪应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害后果来确定罪名，防卫过当本身不是罪名。对防卫过当的行为，应当综合考虑防卫目的、过当程度、罪过形式以及权益性质等因素而减轻或者免除处罚。
3．本条第3款是关于特别防卫的规定。特别防卫，也称特殊防卫或无过当的防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。实施特别防卫，必须符合正当防卫成立的上述除限度条件以外的相关条件。特别防卫成立的最重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。（1）特别防卫的对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，而非一般的不法侵害行为，也非所有的暴力性行为。如果仅是针对财产的暴力也不能适用特别防卫，即要求“暴力性”和“严重危及人身安全的犯罪”这两点同时具备。（2）刑法条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对严重危及人身安全的暴力犯罪的列举性规定，但并不限于列举的上述犯罪，还包括爆炸罪，抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等。“杀人”仅限于故意杀人；“行凶”主要是严重危及人身安全暴力犯罪方式的举例，其本身包括了故意杀人或故意造成他人重伤或死亡的情形。
试题范例
1．（2016年真题）单项选择题
2．（2019年真题）单项选择题
3．多项选择题
4．多项选择题
5．单项选择题
6．多项选择题
释解分析
1．本条是关于紧急避险的规定。紧急避险的成立必须具备以下条件：（1）起因条件，是指必须有需要避免的危险存在。危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态；如果危险事实并不存在，而行为人误认为存在，进而进行紧急避险的，为假想避险。（2）时间条件，是指危险必须正在发生，即已经发生的危险将立即造成损害或正在造成损害而尚未结束。危险尚未发生或者已经结束，行为人实行避险的，属于避险不适时。（3）对象条件，这是紧急避险的本质特征，即为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益。（4）主观条件，是指行为人必须有正当避险意图，即避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。（5）限制条件。紧急避险只能出于迫不得已，即当危险发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一合法权益。（6）限度条件，是指紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害，紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。
紧急避险制度的知识体系见表1-2。
2．本条第2款是关于避险过当的规定。避险过当本质上也是一种避险行为，只不过是超过必要限度并造成不应有损害的避险行为，其符合紧急避险的前五个条件，但其避险行为所导致的合法权益的损害大于或者等于所避免的损害。避险过当具有两个法律特征：（1）行为人在客观上实施了超过必要限度的行为，并造成合法权益不应有的损害；（2）行为人在主观上对避险过当行为具有罪过，一般为过失，但也不排除间接故意的可能。对避险过当的，应当减轻或者免除处罚。
3．紧急避险与正当防卫的异同。
两者的相同之处：（1）目的相同，都是保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益；（2）前提相同，都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施；（3）责任相同，两者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。
两者的区别在于：（1）危害的来源不同。前者的来源既可能是人的不法侵害，也可能来自自然灾害，还可能是动物的侵袭或人的生理、病理疾患等；后者的危害来源只能是人的违法犯罪行为。（2）行为的对象不同。前者只能针对第三者，是合法行为对他人合法权益的损害；后者只能针对不法侵害者本人，不能针对第三者。（3）行为的限制不同。前者必须出于迫不得已，除此别无他法；后者则出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫。（4）行为的限度不同。前者对第三者合法权益所造成的损害，只能小于危险可能造成的损害；后者所造成的损害，既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害。（5）主体的限定不同。前者不适用于职务上、业务上负有特定责任的人；后者则是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务。
试题范例
1．（2017年真题）单项选择题
2．单项选择题