四、中国近代以来法治思想及其实践

（一）启蒙运动对近代中国的影响

西方近代学说传到中国后，在当时的知识分子中反响巨大。首先是严复，他翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，接受了法国式的法治思想，开始反对“有治人，无治法”的传统观念。这是继明末清初黄宗羲“有治法而后有治人”之后第二个反对人治的思想家。19世纪90年代，黄遵宪在《日本刑法志序》中再次提出“以法治国”这一名词，使得人治与法治这对概念迅速引入中国。对这一新生事物，我国资产阶级学者出现两种相反情绪，一种因自己的祖先没有提出法治思想而自惭形秽，如麦孟华在《商君评传》中说：“中国之弱于欧美者，原因不止一端，而其相反之至大者，则曰中国人治，欧美法治”。另一种则力图将法治的发明权夺到祖宗手中，为中华文明添上新的桂冠。如康有为认为，法治自春秋时即有，各国所行，只是得到我国先圣的经义。梁启超也认为，我国的管仲最早发明法治主义。在康有为、梁启超取得光绪的信任后，他们就开始了变法运动，试图用西方的法治挽救中国。但是，在慈禧为首的顽固派的打击之下，这次百日维新最终以戊戌六君子喋血菜市口而宣告失败。不久，旧中国的统治者们都意识到了“法治”有利于缓解社会矛盾、巩固自己的地位，于是纷纷效仿西方立法。在晚清，出现了中国历史上第一批具有现代意义的法典及草案。

在晚清，还有一批学者他们不赞成康梁搞君主立宪的改良运动，而倾向于民主共和。他们主张法治，但并不偏护封建专制。如章太炎认为“刑不上大夫”的特权法乃是“肉食者所以自谋”之法。孙中山也是持这些观点的，他不仅嘴上说，还领导仁人志士亲自将其付诸实践，推翻了满清的统治。但孙中山的“公理”没能斗过袁世凯的“强权”。袁世凯自己也想当皇帝，可是此时的民主共和已是深入人心，他只能在人民的唾弃和对帝制的绝望中死去。这使得袁世凯之后的中国统治者对法治和人治问题就比较小心了，他们对人治“用而不宣”，对法治“宣而不用”。

1919年，中国爆发了五四运动，民主共和派的陈独秀提出“打破北洋军阀专制主义的特权统治”，“尊重民权、法治、平等的精神”，得到李大钊、吴虞、鲁迅等先进学者的响应。而改良派的胡适则提倡“好政府主义”，要求由好人来组建政府，为社会大众谋福利。他的主张在1922年由王宠惠得以实践，但很快就在军阀派系的斗争中破产。此后，他转向了康梁式的法治。

1927年，蒋介石在南京成立国民政府。以胡适、罗隆基为首的一批受过启蒙思想熏陶的自由民主人士开始反对国民党的一党专制，主张用改良主义来推行法治。1929年4月，胡适发表《人权与约法》一文，提出通过制定约法以确定法治之基础。同年，罗隆基在《论人权》一文中提出“法治的根本原则是一国之内，任何人或任何团体不得超越法律的地位。”可以说，他们的主张没有脱离西方启蒙思想家的窠臼。

1933年末，自由民主派受到蒋廷敝、丁文江等独裁派的挑战。一方主张民主法治，一方主张专制独裁。这场论争持续了十几年，国统区的法学界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外无纯粹人治之国，亦无纯粹法治之国”的说法成为共识。

（二）新中国的人治法治大讨论

新中国成立后，在50年代中后期，一场人治法治大讨论在全国范围内展开。当时，法学家钱端升、王造时提出了法治主张。钱端升提出“人治随人而易，而法治则可以一成不变，实行法治者，有治人可以进步更快，没有治人也可维持相当的标准。”王造时则指出，我们有一些司法工作者有时也犯了有法不依的过失，这是人治主义的表现。在写给周恩来的信中，他明确表达了建立社会主义民主法治秩序作为长治久安的百年大计的观点。而这一主张，随着1957年反右斗争的展开和群众运动的兴起而备受打击。法律虚无主义蔓延，“要人治不要法治”的思想开始占据主导地位，而“法律至上”被视为“以法抗党”，被人们理解为右派分子企图在中国建立资产阶级的“民主政治”。在文化大革命期间，人治主张更是得到人们的共识。

文革结束后，在1978年2月，著名学者梁漱溟在政协直属小组会议上就中国法制问题发言时一再强调，在当前中国宪法常常是一纸空文，治理国家老是靠人治，而不是法制。“中国历史发展到今天，人治的办法已经走到了尽头。人们对法制的愿望更加迫切、更加坚决了，中国的局面由人治渐入法制，现在是个转折点。”。这一讲话，引起了很大震动，当时中央坚持“两个凡是”的领导人认为这一讲话是大毒草，指示进行批判。但邓小平认为讲得好，并向其他人推荐。同年10月，中国社会科学院法学研究所召开学术研讨会，陈守一在会上发言提出：在文革前，主要指导思想是要人治不要法治，这样看究竟对不对，值得研究。从第二年开始，第二次人治法治大讨论正式展开。

在这场讨论中，共形成了三派观点。一派可以称为法治人治对立论（也有人称其为“法治论”），主张要法治不要人治；法治与人治是相对立的。法治指以代表全国人民意志的法律为准；人治则指以个别领导人的意志为准。换言之，法治代表民主，人治代表专制、独裁。持这一观点的有陶希晋、于浩成、何华辉、李步云等人。一派可称为法治人治结合论，主张法治与人治不可分，二者必须结合；法律是由人制定并由人实行的，没有人的作用，还有什么法治。持这一观点的有王桂五、廖竞叶、张晋藩、韩延龙等人。还有一派可称为法治人治摒弃论，认为“法治”和“人治”的提法不科学，应予摒弃，代之以“发展社会主义民主、加强社会主义法制”的提法。持这一观点的有孙国华、刘升平、沈宗灵、陈荷夫等人。

这场论战时至今日还未结束。首先，1982年宪法的颁布，接受了法治论的部分主张，从而使摒弃论失去了其存在的价值。摒弃论者沈宗灵后来自己也说，对于用词的选择，一般地说，除非是特别不科学或不合适的，我们应尊重社会上多数人的理解，这是“约定俗成”的原则，而且，17、18世纪资产阶级思想家传播的“要法治不要人治”的观念，适应了八十年代中国加强社会主义民主和法制的潮流。接着，在1988年前后，一些中青年学者提出了新权威主义理论，主张在中国这样一个发展中国家推行强人政治。1993年，一些人提出，什么时候法真正成为统治阶级的工具，而不是个人的工具，什么时候国家就实行了法治，反之就是人治。1995年，又有一些学者提出党的领导权应高于或等于法律的理论。这些人治思想均受到法治派的猛烈抨击。1996年政府将依法治国作为一项基本国策予以确立，再次表示了对法治论的支持。1997年将其主张写入十五大报告和1999年写入宪法修正案，则是对法治论的全面吸收。但从1997年开始，以王建国、朱苏力、陇夫、李波为代表的海归派学者，在80年代结合论的基础上，推出新型结合论；而与之遥相呼应，一种司法精英论和法治德治统一论也开始形成。

（三）新中国的法治的实践

1949年，新中国宣告成立。在法制建设领域，当时提出了摧毁旧法制、创建新法制的口号。国民党的六法全书被全面否定，而建立无产阶级自己的法治，又不是一天两天就能完成。于是，在1949－1954年之间，我国实际上处于一个“规范真空”时期。旧的法律体系被打碎之后，就必须要有新的东西作为立法指导，而在民间社会中，中国又很缺乏像西方那样不成文法的精神，再加上资本主义对新兴的大陆政权百般仇视，而苏联等社会主义国家却向新中国抱以欢迎态度，因此当时的法律起草主要是借鉴苏联经验，这样一来，维辛斯基等人的理论也开始向中国渗透。受战争年代传统的影响，中共中央在废除国民党立法全书与确定解放区的司法原则时指出，人民的司法工作在新的法律还没有系统的发布以前，应该以共产党的政策和其人民解放军的其他纲领，政令等作依据，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是有法律，从法律，没有法律，从新民主主义的政策。毛泽东自己也说：“党的政策是国家一切活动的依据。”这种政策至上、政策即法律、政策高于法律的思想，在1954年制宪时，得到了明确的体现。在制定这部法律时，立法者们计划15年完成向社会主义过渡，因此预言该宪法只管15年。在这一时期，政府权威是社会所有权威的唯一来源，法律权威的建立不得不依赖于政府权威。

1956年过渡时期完成。虽然有斯大林的教训摆在面前，党的领导者们还是认为宪法的使命已经结束。特别是此时，与经济集中相伴，各种权力逐渐集中于书记一人之手。于是，1957年，反右斗争一开展，就批判“法律至上”的观点。在1958年8月21日的北戴河会议上，毛泽东作“不能靠法律治多数人，多数人靠养成习惯”的讲话，得到了党内人士的一致支持。蔑视法律的风气得以助长。从1958年开始，公检法部门的正常工作秩序被打破。1959年开始，政法院系的正常教学也受到了干扰。“有事办政法，无事搞生产”成为政法工作的方针。1966年，文化大革命全面展开，中国进入了一个“无法无天”的时代。在这场政治运动中，江青提出要彻底地砸烂“公检法”。1967年，陈伯达、江青提出制定《公安六法》，将司法权全部集中于公安部门，严重破坏了社会主义法制。1969年，人民检察院被正式宣布撤销。全国各地建立了所谓集党、政、财、文、军事、审判、检察权于一身的革命委员会，“贫下中农管理学校”大量出现，“白卷先生管理政权”，阶级斗争扩大化，就连国家主席刘少奇也被加上莫须有的罪名，横加摧残，含冤而死。因而有学者认为，文化大革命期间是一个连人治都远远不及的时代。

文革结束后，十一届三中全会召开，大规模的“拨乱反正”开始了。对于法治化建设，采取了一种自上而下的变法过程。邓小平提出：要通过改革，用法治代替人治，要让我们的民主法制不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。在实践中，采取了“既依靠政策，又依靠法制”的方式。在80年代制定的一些法律中，法律政策化的倾向还有残余存在。“国家鼓励”，“国家支持”，“国家给予”等政策宣告政策用语频频使用。

从20世纪80年代，我国开始针对受教育程度较低的人群开展普法教育。1982年，新宪法出台后，开始接受某些法治论的某些主张。但在实务界，人们仍乐意用“法制”一词，而拒用“法治”，一些受教育程度较高、行政级别较高、年龄较小的人群法治意识淡薄。1989年六四风波后，搞形式上的法治还是搞实质上的法治，成为人们思考的一个问题。我国转型时期政府权威失落、法律权威缺乏的特征开始显现。1989年9月26日，江泽民同志在中外记者招待会上提出：“我们绝不能以党代政，也不能以党抗法。”他认识到这是一个人治与法治的问题，并表示：“我们一定要遵循法治的方针。”考虑到以前提倡的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的16字方针，无法表示“实质法治”，1996年，江泽民同志又提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本治国方略，并于1999年修改宪法时将这一条明确写入法律条文。随着社会主义市场经济的迅速发展，原有的法律制度已很难适应社会变化的要求，政府官员的腐败现象成为人们关注的问题，于是2000年江泽民又提出依法治国与以德治国相结合，以期将人治中的某些合理因素加入到法治建设中去，以达到在2010年左右建立一个有中国特色的社会主义法律体系。