3 如何认定虚假宣传及应由产品代言人承担连带责任

——冯长顺诉北京百姓阳光大药房有限公司、姚明产品责任案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2016）京02民终10572号民事判决书

2.案由：产品责任纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：冯长顺

被告（被上诉人）：北京百姓阳光大药房有限公司（以下简称百姓阳光大药房）、姚明

【基本案情】

原告冯长顺以其在被告百姓阳光大药房购买的汤臣倍健牌鱼油软胶囊没有治疗作用，因此被告百姓阳光大药房存在虚假宣传，且被告姚明作为上述产品代言人进行了推荐，产品说明书上也进行了说明为由起诉，请求法院责令被告百姓阳光大药房退还货款88.2元、赔偿500元；责令被告姚明对第一项诉讼请求承担连带责任，并赔偿原告精神损失费1分钱；被告姚明赔偿原告取证费10000元；诉讼费由二被告承担。被告百姓阳光大药房、被告姚明否认存在虚假宣传，故不同意原告的全部诉讼请求。本案经查：2014年2月20日，冯长顺使用其姐姐冯丽的信用卡，通过刷卡方式，在百姓阳光大药房购买汤臣倍健牌鱼油软胶囊一瓶，支出88.2元。冯长顺称在百姓阳光大药房购买上述产品时，通过百姓阳光大药房的销售人员，取得上述产品“宣传册”一份。“宣传册”中对于汤臣倍健牌鱼油软胶囊的产品介绍为：建议人群：血脂高、心脑血管健康有问题的中老年人；记忆力衰退、视力衰退及有老花眼趋势者；少吃海鱼或不吃海鱼人群。冯长顺并表示，由于认为上述产品适合其使用，并且是姚明代言，所以购买，但食用后反而记忆力、视力更不好了，所以上述产品宣传册名不符实，存在虚假宣传、欺骗消费者的情形。百姓阳光大药房称使用“宣传册”的称谓不准确，“宣传册”是发给不特定的消费者的，而“宣传册”中有“仅供员工内部培训使用”的字样，因此应统一称之为“图册”。其公司并未印制和发布过上述“图册”，“图册”中并未出现其公司的名称，故不能说明“图册”与其公司有关，且“图册”上写明是内部资料，仅供员工培训使用，也不能说明该“图册”属于市场流通，用于向消费者进行宣传使用，因此不认可“图册”的关联性和证明目的。姚明表示，其确系汤臣倍健公司的形象代言人，但汤臣倍健公司并没有向其出示或告知有类似的宣传手册，且姚明也并未参与印制该份“图册”，因此，冯长顺称姚明参与百姓阳光大药房的虚假宣传，缺乏事实依据。冯长顺为证明姚明对于汤臣倍健牌鱼油软胶囊“宣传册”系虚假宣传，及虚假宣传持续时间长等情况知情，还向本院提交如下证据：1.冯长顺称取自北京不同商场的15份汤臣倍健牌鱼油软胶囊“宣传册”；2.挂号信、挂号信查询结果，证明冯长顺邮寄给姚明的产品“宣传册”，告知其参与虚假宣传；3.报纸、电视节目的报道，说明百姓阳光大药房存在虚假宣传情形，姚明一直否认知情，所以姚明应当承担连带责任；4.在广州、长春、哈尔滨等地购买汤臣倍健牌鱼油软胶囊的发票、票据、“宣传册”及进行公证的公证书、公证费发票等，均用以证明全国各地都在卖同样产品，发放同样的“宣传册”，姚明应承担虚假宣传的责任。百姓阳光大药房认为上述证据均不能证明与本案是否存在虚假宣传的事实有关，不能证明百姓阳光大药房存在虚假宣传，冯长顺所称的宣传报道，媒体从客观中立的角度，并没有做出倾向性的评价或意见，且冯长顺既然可以取得15个不同版本的“图册”，也说明冯长顺取得“图册”的渠道是多种的，不能认为仅能从百姓阳光大药房取得。姚明同意百姓阳光大药房的质证意见，并强调冯长顺在后续其他地点购买汤臣倍健牌鱼油软胶囊产品时，已明知该产品不能达到所期望的目的，而仍然继续购买，可以说明冯长顺已不是普通的消费者，恰恰说明本案系冯长顺的恶意诉讼。经本院核实，冯长顺从各地取得的汤臣倍健牌鱼油软胶囊的“宣传册”中记载的产品介绍，与其称从百姓阳光大药房取得的“宣传册”中的产品介绍、北京市工商行政管理局昌平分局行政处罚决定书对北京世纪卓越信息技术有限公司处罚时网页宣传记载的产品介绍，内容基本一致。本院在案件审理过程中询问冯长顺，是否知悉汤臣倍健牌鱼油软胶囊的产品性质（即属于食品保健品或药品），食用汤臣倍健牌鱼油软胶囊后造成何种损害事实，是否有证据证明。冯长顺表示其不清楚产品属于何种性质，由于记忆力不好，眼睛花，在食用上述产品后记忆力更不好，眼神也更不好，但没有看病，亦没有证据证明直接损害后果。冯长顺认为其损失系为主张本案权利支出的差旅费、出租车费、取证等费用，因而提交票据若干张，冯长顺称总计一万六千余元，但只主张其中的一万元。百姓阳光大药房、姚明均表示票据所显示的支出，没有一笔与本案有关。百姓阳光大药房、姚明则表示汤臣倍健牌鱼油软胶囊为保健品，在包装瓶上载明批准文号为：国食健字G20070413，且有清晰的“保健食品”四个字样。冯长顺表示没有看包装瓶上所记载的内容，仅看姚明的形象和“宣传册”就购买了产品。本案庭审结束后，百姓阳光大药房向本院提出其作为合法经营的普通医药保健品销售企业，同意以负责任的态度，向冯长顺退还购货款88.2元。

【案件焦点】

1.百姓阳光大药房是否存在虚假宣传的行为；2.冯长顺作为消费者，是否因该虚假宣传行为造成损害；3.姚明是否对百姓阳光大药房承担连带责任？

【法院裁判要旨】

北京市西城区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本案中，冯长顺虽使用其姐姐冯丽的信用卡，购买汤臣倍健牌鱼油软胶囊产品，但冯长顺自认购买该产品后自己食用，因此，可以认定冯长顺为商品的使用者，符合消费者权益保护法所确定的消费者身份，冯长顺为本案适格主体。消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。本案庭审结束后，百姓阳光大药房向本院提出其作为合法经营的普通医药保健品销售企业，同意以负责任的态度，向冯长顺退还购货款88.2元，本院对此不持异议。针对上述第一、二项争议焦点，本院认为冯长顺应对此承担举证责任。冯长顺在本案审理中提交多份“宣传册”及视频资料作为证据，均系冯长顺从广州、长春、哈尔滨等全国多个地方的药店、卖场所取得，其中部分亦经过了公证程序。通过上述证据，可以看出以宣传内容为“建议人群：血脂高、心脑血管健康有问题的中老年人；记忆力衰退、视力衰退及有老花眼趋势者；少吃海鱼或不吃海鱼人群”及类似内容的“宣传册”在被广泛使用。而通过上述证据的取证过程，可以看出冯长顺具备一定的举证能力。但在本案中，冯长顺从百姓阳光大药房购买汤臣倍健鱼油软胶囊产品，并没有提供足以证明其从百姓阳光大药房取得“宣传册”的证据。冯长顺提交“宣传册”，仅为自己陈述通过百姓阳光大药房的销售人员所取得，并无其他证据佐证。因此，在冯长顺与百姓阳光大药房的商品买卖关系中，本院难以认定百姓阳光大药房存在针对冯长顺本人的虚假宣传行为。且经过本院询问，冯长顺明确表示没有证据证明其所受到的直接损害后果。故冯长顺要求百姓阳光大药房赔偿500元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。针对第三项争议焦点，本院认为，姚明虽系汤臣倍健产品的代言人，但鉴于冯长顺未能就百姓阳光大药房存在虚假宣传的情形及所受直接损害后果提供证据予以证明，故冯长顺要求姚明对百姓阳光大药房退还货款88.2元、赔偿500元承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。百姓阳光大药房同意退还冯长顺货款的行为，系其公司自主、自愿的行为，亦不构成姚明承担连带责任的前提和依据。此外，冯长顺单独要求姚明赔偿精神损失费、取证费的诉讼请求，不属于法律规定的因侵权行为造成的直接损失范围，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，第四十五条第一款、第三款之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起七日内，被告北京百姓阳光大药房有限公司退还原告冯长顺货款八十八元二角整；

二、驳回原告冯长顺的其他诉讼请求。

冯长顺不服上诉。北京市第二中级人民法院采纳一审法院认定的事实和证据，认可对于案件争议焦点的归纳，并最终判决：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

产品责任纠纷为侵权责任纠纷的一类，因此，如果消费者欲证明销售商销售的产品存在对其自身造成损害的事实，则需要由消费者进行举证。此类案件还经常以买卖合同纠纷的形式出现。然而产品责任纠纷与买卖合同纠纷在举证的问题上是存在差异的。本案为新《消费者权益保护法》实施后的第一案，因此对于以后的案例是有指导意义的。原告以被告百姓阳光大药房存在虚假宣传为由，要求百姓阳光大药房承担赔偿责任，并让产品代言人姚明承担连带责任。根据2013年新修订的《消费者权益保护法》第四十五条第一款、第三款规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。可见，在上述新消法的规定下存在两层含义：（1）经营者利用虚假广告或者虚假宣传方式提供商品或服务，造成消费者权益受到损害的，应当向消费者赔偿；（2）如果代言人在虚假广告或者虚假宣传中推荐商品或服务，应当与经营者承担连带责任。这是较为典型的侵权纠纷的类型，且不属于特殊侵权纠纷。因此，原告选择产品责任纠纷作为案由起诉，必须对侵权人存在过错、被侵权人存在损失以及过错与损失之间存在因果关系进行证明。但是本案中，原告既未能充分举证作为经营者的百姓阳光大药房存在利用虚假宣传提供商品的行为，也没有证据证明其自身受到何种直接损失，更不用说两者之间是否存在因果关系。因此法院不能认定在产品责任纠纷案由下，百姓阳光大药房应当向原告承担赔偿责任。进而，在原告不能证明百姓阳光大药房存在虚假宣传的前提下，法院亦不能判决由产品代言人姚明承担连带赔偿责任。但是，如果原告以其他案由起诉能否得到支持，则还需要通过另案的方式予以尝试，并通过相应的举证责任进行判定。此外，本案最大的关注点在于名人效应。姚明是我国著名的篮球运动员。以明星为被告，原告自然是想通过此种方式引起媒体和舆论的关注。虽然通过诉讼方式，可以起到《消费者权益保护法》的立法目的，即规制明星代言行为。但是人民法院在审理案件中，还是应当通过双方当事人举证，以查明案件事实为目标，正确适用法律进行案件判断。正如二审法院在判决书中所述：公共明星背负公众信任，在用自己的形象和公信为产品代言时应谨言慎行，遵守法律法规和社会公德。而关于姚明一方所称冯长顺有炒作嫌疑的问题，明星出镜代言是一种“信任消费”，消费者的维权举动体现了公民的理性认知和维权意识，应予肯定和鼓励；当然，诉讼的目的应系维护自身权益、打击弄虚作假，而非为了赚取眼球让明星“陪绑”。

编写人：北京市西城区人民法院 李晗