5 形式履责亦有可能构成行政不作为

——曹淑琴诉马坊镇政府不履行监督村务公开法定职责案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第三中级人民法院（2016）京03行终122号行政判决书

2.案由：不履行监督村务公开法定职责

3.当事人

原告（上诉人）：曹淑琴

被告（被上诉人）：北京市平谷区马坊镇人民政府（以下简称马坊镇政府）

【基本案情】

曹淑芹系北京市平谷区马坊镇三条街村居民。2015年5月8日，曹淑芹向马坊镇政府邮寄《责令申请书》，请求马坊镇政府查处三条街村委会未进行村务公开的不作为违法行为，责令三条街村委会向原告公开其申请的“村委会就紧邻村南何春明鱼塘以南土地与承包人签订的土地承包合同及本村村民会议成员或村民代表同意签订本合同的证明文件”等九项文件，并要求马坊镇政府将责令三条街村委会公开上述文件的进展情况书面告知原告。2015年5月9日，马坊镇政府收到原告邮寄的《责令申请书》。同年5月28日，马坊镇政府工作人员到三条街村委会对村干部就曹淑芹所申请事项进行调查核实。6月29日，马坊镇政府作出《村务公开处理决定》，建议三条街村委会根据《村民委员会组织法》的相关规定，结合曹淑芹的申请，妥善处理曹淑芹的申请事项，并提出如下处理决定：“一、申请人曹淑芹申请的事项属于村务公开内容的，应依法予以公开；对于不属于村务公开事项的，应当给予申请人曹淑芹明确的答复。二、申请人曹淑芹申请的事项属于村务公开内容的，村委会应当在收到本处理意见之日起15个工作日内依法进行村务公开，并通知申请人曹淑芹村务公开的时间和公开的地点。同时将公开的事项及公开的时间、地点书面报镇政府。”马坊镇政府6月30日向三条街村委会送达上述处理决定。7月20日，马坊镇政府工作人员再次到三条街村委会了解曹淑芹申请公开事项的进展情况。曹淑芹认为马坊镇政府在收到其《责令申请书》后，没有给过其答复，且三条街村委会至今没有向其公开其申请的事项，故诉至法院，请求判决确认被告未责令三条街村委会进行村务公开的不作为行为违法，并判令被告履行法定职责，即调查核实三条街村委会不公开村务信息的违法行为且责令三条街村委会向原告进行村务公开。

【案件焦点】

马坊镇政府是否依法履行了监督村务公开的法定职责？

【法院裁判要旨】

北京市平谷区人民法院经审理认为，《村民委员会组织法》第三十一条规定：“村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关人民政府或者主管部门应当负责调查核实，责令依法公布；经查证确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。”据此，马坊镇政府依法具有督促三条街村委会进行村务公开的法定职责。本案中，马坊镇政府收到曹淑芹的《责令申请书》后，到三条街村委会进行调查核实，并作出《村务公开处理决定》，要求三条街村委会依法妥善处理曹淑芹的申请，后再次到三条街村委会进行督促。马坊镇政府已履行了法定职责，不存在不作为的情形。曹淑芹要求确认马坊镇政府不作为的行为违法并要求其履行法定职责的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告曹淑芹的诉讼请求。

曹淑芹持原审起诉意见提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为，马坊镇政府收到申请后，虽然开展了一些调查核实工作，作出相关《村务公开处理决定》，但《村务公开处理决定》对申请人曹淑芹所提多项公开请求未予充分调查核实，未明确判断哪些事项属于应予公开的范围，履行监督职责缺乏约束力和执行性。故二审法院认为，马坊镇政府未充分、全面地履行前述法律规定中的法定职责，应予纠正。一审法院认定马坊镇政府已经履行了法定职责，不存在不作为的情形，并据此判决驳回曹淑芹的诉求请求属事实认定错误，应予撤销。曹淑芹要求法院判令马坊镇政府履行法定职责的上诉请求具有事实和法律依据，二审法院应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[2]第五十六条第（四）项之规定，判决：一、撤销北京市平谷区人民法院（2015）平行初字第149号行政判决；二、责令马坊镇政府针对曹淑芹的申请于本判决生效后六十日内继续履行调查核实并责令北京市平谷区马坊镇三条街村村民委员会村务公开的法定职责；三、驳回曹淑芹的其他诉讼请求。

【法官后语】

一、形式履责有可能构成行政不作为

司法实践中常常会遇到行政主体形式作为而实质不作为的情形，即行政主体负有法定义务，也启动了行政程序，但在具有履行可能性的前提下并未实质性地履行法定义务。该行为最显著的特征是在外部形态上表现了积极作为，但在实质上并不符合法定职责的要求，产生的是不作为的实际效果，增加了司法审查过程中认定行政主体作为与否的难度。本案一、二审认定的不一致症结就在于此。

本案中，马坊镇政府依据《村民委员会组织法》第三十一条负有依村民曹淑琴的申请对其反映的事项进行调查核实以及责令三条街村村委会公布相关村务的法定职责，在履行责令职责时，不应仅限于作出并送达《村务公开处理决定》，还应限定公开的合理期限并应跟进监督村委会对《村务公开处理决定》的执行情况，以实现公开的结果。马坊镇政府收到申请后，虽然开展了一些调查核实工作，作出《村务公开处理决定》，限定相应公开期限，形式上似乎已责令村委会公布有关村务信息，但《村务公开处理决定》却未明确具体内容，马坊镇政府的所谓履责行为未达到法律规定的“责令”程度，履行监督职责缺乏约束力和执行性，实际上构成未全面履行法定职责，从而导致三条街村村委会到本案庭审时也未向曹淑琴公开相关村务，客观上造成村民的知情权和监督权迟迟得不到落实。

二、针对义务之诉的法院裁判方式

行政不作为判决的方式，实质上是由法院以判决形式促使行政主体承担起违法行为责任的方式。对于行政不作为的判决形式，现阶段法律和相关司法解释所规定判决方式主要包括：履行判决、给付判决、确认违法判决、驳回诉讼请求的判决、赔偿判决等。对于不作为案件的判决应当根据原告不同诉讼请求作出适当判决。但在目前的司法实践中，法院作出的履行判决往往保持着较为谦抑的态度，未能明确指明行政主体履行义务的具体内容，不能满足行政相对人对于司法裁判的期待，对其权利的保障也存在欠缺，行政机关依然可以选择形式上的作为来回应法院判决确定的义务，甚至可能引起循环诉讼。

笔者认为，如果原告提出的是履责之诉，要求被告实际履行法定职责的，经审查认为原告请求符合条件，被告履行有实际意义且在客观上能够履行的，可以直接宣告被告应当履行法定职责，并要求被告作出具有实际内容的履行判决。本案法院的生效判决及时全面回应原告的诉讼请求之关切，责令村委会限期公开村务信息，以裁判形式促进村务公开，切实维护广大村民知情权。但如果案件涉及的法律关系较为复杂，出于行政诉讼中司法权不过分干预行政权的基本法理，不宜在判决主文中直接判令被告作出具体行政行为的，可在裁判说理部分提示和引导行政机关依法开展相应行政行为，并与判决主文相结合作出方向性或法律专业上的指示，督促其实质作为更好地履行其法定职责，兼顾尊重行政机关的自由裁量权，对其留有裁量空间以应对案件的实际情况。此外，对于判决时被告已经不具有履行法定义务的可能性，或者强制履行判决会对原告造成不利后果的，原告可变更诉讼请求，提出确认违法附带赔偿之诉，判令确认被告不履责违法并赔偿相应损失。

编写人：北京市第三中级人民法院 杨旸