第二章 婚姻中的房屋
实务难题1 夫妻一方擅自出卖夫妻共有房屋的合同效力认定
1999年，我国颁布实施的《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。自此以后，虽然严格按文字解释看该条款规定的只是“效力待定”的后果，但司法界一般均将此条款解读为无权处分合同无效的法律依据。这一规定自出台之日起就遭受了众多的批评，而批评的核心在于该规定否定了大陆法系物权行为与债权行为分离的传统。2012年《买卖合同解释》颁布实施，其中第3条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该条规定明确将债权行为与物权行为分离的学术观点贯彻在实证法之中，改变了《合同法》中的观点，在法律适用上造成了一定的争议。
疑难案例
刘某、孙某在一审法院诉称：刘某和孙某系夫妻关系。1991年夏天，刘某和孙某在杨集镇三星社区居委会建筑砖石结构房屋三间和东西边屋两间，原土地证号：灌国用（2002）第03××号，原房产证号：30××09。2004年，刘某、孙某所办企业倒闭，欠债不能偿还，以致刘某、孙某生命都遭到债权人威胁，不得已外出躲债。2005年，张某（系刘某姐夫）擅自将如上房屋出卖给王某，并居住、使用至今。2011年年底，刘某、孙某才知道房屋被卖。刘某、孙某与王某协商想将房屋收回未果。刘某、孙某于2012年2月2日将土地证、房产证作遗失公告，声明作废，并补办了新证。请求法院判决确认张某和王某所签订的房屋买卖协议无效，王某退还刘某、孙某房屋。
王某在一审法院辩称：王某与张某签订的房屋买卖协议合法有效，张某的行为系表见代理，王某有权利相信张某取得代理权，协议签订后，王某已将购房款一次性给付张某，张某也将房屋产权证及土地证交付王某。
张某在一审法院辩称：刘某、孙某因欠债出走后，有很多债主到张某家闹。因张某怕刘某、孙某的债主将刘某、孙某房屋占为己有，就擅自做主将刘某、孙某房屋卖给了王某。
一审法院经审理查明：2004年夏，刘某因生产经营不善致厂倒闭，欠不少外债，举家离开灌云县杨集镇到新疆躲债。因张某系刘某亲姐夫，刘某、孙某出走时，将诉争房屋房产证及土地证交付张某保管。当时刘某欠张某3万元债务未还。刘某、孙某出走后，本案诉争房屋由刘某父亲刘某某居住，刘某某居住不久后去世。
2005年7月21日，张某将诉争房屋以27008元的价格出售给王某，且双方签订了协议。该协议内容为：“兹有属杨集刘某住房已转卖他人，如刘某以后有反悔，本人负全部责任，愿赔偿一切经济损失，￥27008（贰万柒仟零捌拾元正），张某，证明：胡某、王某。”协议签订后，王某将购房款27008元交付张某，张某将诉争房屋所有权证（灌云房权证杨集民字第××号）及国有土地证［灌国用（2002）字第03××号］交付王某，后王某对诉争房屋实际占有、使用。在居住过程中，王某对房屋进行了修缮、装饰等，并对原边屋进行了部分翻建和改造。
2011年年底，刘某、孙某回到老家杨集镇时，才知道房屋被张某以价格27008元私自出售给王某，且房屋所有权证及国有土地证已交付王某。后刘某、孙某与王某协商，刘某、孙某想将房屋收回，但因价格问题未谈妥。
2012年2月2日，刘某、孙某经《连云港日报》刊登遗失声明，内容为“刘某国有土地使用证遗失，土地证号：灌国用（2002）字第03××号，土地坐落：灌云县杨集镇三星社区居委会；刘某房产证遗失，证号：30××09，土地坐落：灌云县杨集镇三星社区居委会，声明作废”。后刘某、孙某又补办了国有土地使用证及房屋所有权证。
另查明：刘某与孙某系夫妻关系，诉争房屋系其共同财产，该房屋位于灌云县杨集镇三星居委会，灌云县公安局杨集派出所北侧。刘某、孙某在出走时，刘某、孙某与王某系邻居关系。
一审法院认为：合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应该各自承担相应的责任。本案中，张某将刘某、孙某房屋出售给王某，事后也未取得刘某、孙某的追认，故张某的行为系无效行为。至此，对刘某、孙某要求确认张某和王某签订的房屋买卖协议无效的请求，一审法院予以支持。王某抗辩认为张某向其出售房屋时，向其提供房地产权证书，张某也以对价给付房款，并且购房多年，刘某、孙某应当知道但未作否认，故应当构成表见代理，王某购买房屋的协议系有效协议。一审法院认为，刘某、孙某与王某系邻居关系，王某应当知道刘某、孙某因躲债举家出走，再结合张某与王某签订的协议内容“兹有属杨集刘某住房已转卖他人，如刘某以后有反悔，本人负全部责任，愿赔偿一切经济损失”来看，王某在购房时未尽到审慎审查义务，自身存在过错，故对王某主张张某系表见代理的抗辩，一审法院不予采信。对于王某因涉案房屋修缮、装饰等财产损失，一审法院在本案中不予理涉，王某可另案主张。为此，一审法院依照《合同法》第48条、第51条、第58条之规定，判决如下：一、王某与张某于2005年7月21日签订的房屋买卖协议无效。二、王某于判决生效之日起三十日内从居住在位于灌云县杨集镇三星居委会，灌云县公安局杨集派出所北侧房屋［原土地证号：灌国用（2002）字第03××号；原产证号：30××09］内搬走，后腾空交于刘某、孙某。一审案件受理费80元，由王某与张某各半负担。
判决后，王某不服一审法院判决，向二审法院提起上诉称：1.张某与刘某、孙某是亲戚，能够代表刘某、孙某签订房屋买卖协议，同时有承诺、有证人在场。2.王某实际居住多年，已经进行装修，刘某、孙某知道该房被卖。3.王某别无住处，只能在此居住。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人刘某、孙某辩称：1.买卖房屋没有刘某、孙某签订或者出具委托手续，买卖合同无效。2.张某的行为不能构成表见代理。3.王某又建了房屋是买卖无效行为的延续，责任自负。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某辩称：张某是私自签订房屋买卖合同的，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理后认为：1.关于王某与张某于2005年7月21日签订的房屋买卖协议效力问题。本院认为，《买卖合同解释》第3条第1项规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，张某在与王某签订房屋买卖协议时虽未取得涉案房屋的所有权或者处分权，但根据上述规定，该房屋买卖协议并不因此无效，故刘某、孙某要求确认房屋买卖协议无效的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。
2.关于王某是否应当归还刘某、孙某房屋的问题。本院认为，刘某、孙某以确认房屋买卖协议无效为由要求王某返还房屋，因本院对其要求确认房屋买卖协议无效的诉讼请求不予支持，故刘某、孙某的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。刘某、孙某可基于物权请求权另行向王某主张权利。
综上所述，刘某、孙某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，判决结果不当，本院予以改判。判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2013）灌杨商初字第0032号民事判决；二、驳回刘某、孙某的诉讼请求。[1]
裁判思路
实践中，夫妻一方擅自出卖登记在个人名下，但实际为夫妻共有财产的房地产，其配偶起诉要求确认其出卖房屋的合同无效的纠纷屡见不鲜。但该类案件并非无权处分按有效合同对待的最典型案件，因为其中仍有登记公示公信的因素。有一种观点认为，因为卖房合同的标的物确实登记在出卖人（即夫妻一方）名下，故该买卖具有有权处分的外观，买受人基于登记相信出卖人之处分权，而与之签订购房合同并付出房款，属于善意第三人，其信赖利益应当受到法律保护，故合同应按有效处理。虽然都认定为有效合同，但为了明确此处所讨论的无权处分与物权行为、债权行为、处分行为与负担行为之分离的关系，更加凸显《合同法》与《买卖合同解释》之间的关系，笔者选择上述案例作为讨论之对象，因为该案之情形相比之下更为典型，属于“纯粹”的无权处分，房屋之登记产权人为夫妻一方，而出卖人为受托管理该房屋的亲属。
一、《买卖合同解释》应适用于房地产买卖领域
就上述案例中无权处分行为的效力问题，也有观点认为《买卖合同解释》由最高人民法院民二庭（商事案件审判庭）负责起草制定，主要针对的是常见的商品或货品类买卖合同，故有所有权保留、试用买卖等规定。该解释不包含房地产等不动产买卖的事项，仅适用于动产买卖合同，故不应当适用该司法解释，不动产买卖合同还应当适用《合同法》第51条的规定，按照该条规定，以有权处分为有效的前提。
笔者认为，这一司法解释应当适用于房地产买卖合同纠纷之中，理由在于：首先，这是一部由最高人民法院审判委员会通过，以最高人民法院名义颁布实施的司法解释，并非由民二庭发布的指导性意见；其次，该司法解释中未将自身适用范围限定为动产买卖领域；再次，从两则条文的文义上看，依据法律逻辑关于正命题、反命题、逆反命题的关系的阐述，《买卖合同解释》并非完全违背了《合同法》的规定，而是另外的补充；最后，从司法实践的情况看，这一规定出台之后，已经迅速地被引入房地产买卖合同纠纷，包括夫妻一方擅自卖房的合同效力纠纷处理的审判之中。从当前最高人民法院的官方态度上看，亦认为该司法解释仅适用于动产买卖的这种认识是偏颇的。在2015年年底的全国民事商事审判工作会上，最高人民法院民一庭庭长程新文专门指出，这一解释应当适用于房地产类合同与纠纷，要正确适用合同效力和物权变动区分原则，发挥合同法和物权法在不同交易阶段的调整功能，既要严格体现合同对当事人的拘束力，也要通过物权变动的管制保障国家相关政策贯彻落实。[2]
二、物权纠纷与合同效力纠纷应分别解决
在司法解释将合同效力与物权处分权基础两个层面的问题区分开来之后，该合同的法律效力问题也需延续这一思路，特别是其履行问题，而这一问题又将合同法问题与物权法问题联系在了一起。依据《合同法》，买受人有权要求出卖人履行购房合同约定义务，交付房产并办理过户登记。依据《物权法》，出卖人无权处分该房产，无权做出转移物权的行为。故在出卖人无权处分的情况下，即使正当权利人要求确认合同无效的诉讼请求未被法院支持，仍可以通过拒绝配合履行过户义务，行使与保护自己的物权。
三、配偶享有之物权的权益保护路径
《买卖合同解释》的规定在房屋买卖领域带来的变化对夫妻双方的权益以及维权模式都有较大的影响。从权利受到侵害的配偶的角度看，笔者认为，有以下路径可以实现自我保护：
1.以其他法定理由诉合同无效
合同效力纠纷的法律依据为合同法，《合同法》总则部分关于无效的一般性规定为第52条，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
仔细梳理上述五项事由，其中第1项国家利益者，一般的房屋买卖合同纠纷均不涉及。第3项、第4项、第5项一般在涉及刑事犯罪时适用，如名为房屋买卖，实为高利贷洗钱，或名为超低价卖房，实为变相行贿受贿等。另外，第5项在涉及法律、行政法规中的效力性规范时，也有无效的问题。故通常情况下，无效事由只能是存在买卖双方恶意串通，损害真正权利人权益的情形。
而就此处讨论之主题而言，具有恶意的配偶一方擅自出卖共有房屋，对不知情配偶的损害可能是双层面的：其一，如果合同得到履行，房屋被低价出售于第三人，则不知情的配偶的权利受到侵害；其二，如果合同最终并未履行，而合同又有效力，则第三人向配偶主张违约责任，在不离婚的情况下，即使该笔债务被认定为个人债务，不知情的配偶一方也必然间接受到损害。故如果买受人亦为恶意，该买卖合同应为无效。
就该买受人的主观意愿的判断问题，应当结合夫妻感情状况，房屋出售价格、房款给付方式、买卖双方之间的关系、与夫妻双方的熟识程度等因素综合考虑，典型如在分居期间、离婚期间，以极低价格签订的房屋买卖合同，签订合同的双方又有亲密关系，一般应认定为无效。但需注意的是，恶意串通的无效之诉应当及早提起，如果出卖方配偶与购房人的房屋交付或过户登记行为已经完毕，则会为问题的彻底解决带来一定的障碍。
2.拒绝履行合同约定的转移物及物权的义务
合同虽然在合同法层面上有效，但履行仍然涉及物权法上的物权移转事项，故作为夫妻共有房产的共有权人的另一方配偶有权拒绝履行合同中的交付标的物及移转产权登记的义务。
另需明确的是，在购房人为善意，而不知情的配偶在知晓后拒绝继续履行合同的情况下，买受人可以将此有效合同诉至法院，要求解除合同并由卖房人承担违约赔偿责任。笔者认为，应当明确该债务为擅自出售房屋一方的个人债务。个人债务与共同债务区分的大原则在于是否用于家庭共同生活，很明确，该笔债务系因擅自出卖房屋一方的个人行为中的过错所承担，故应当将其认定为个人债务，购房人只能向买房人主张，不得要求不知情配偶一方给付，并且仅能在卖房人的财产范围内受偿。
当然，此时不知情的配偶也应当有利益的衡量，斟酌作为出卖人的配偶一方如果不履行合同将要承担的违约责任的大小，如果保有房屋获得利益小于应承担的赔偿责任，比如房屋价格上涨了10万元，而恶意配偶一方赔偿的违约责任为15万元，在不离婚的情况下，则继续履行合同为优选，如果双方离婚，则不履行房屋买卖合同为优选。
3.对已经交付的房屋提起返还原物之诉
在无权处分的情况下，出卖人虽然不具有完全的产权或如上述案例一般根本不具有任何产权，但一般也有让他人相信为有权处分的外观，如该案中张某有房屋钥匙并手握权属证书。实践中，出卖人多数可以交付合同标的物给买受人占有、使用，只是无法办理权属转移手续。在此过程中，如若产权人或共有权人发现这一情况，可基于其所有权，行使物上请求权，要求买受人返还房屋，该买受人不能基于合同权利对抗合同当事人之外的产权人或共有权人的物权。
4.向出卖房屋的配偶主张损害赔偿或财产分割
在买受人签订合同时不知道并且不应当知道卖房人无处分权，签订合同并支付了合理的对价，房屋已经过户的情况下，一般认为该房屋已经被购房人善意取得，不知情的配偶仅能向擅自出售房屋的配偶主张侵害共有权的损害赔偿责任。在离婚时，不知情配偶可索要的数额包括房屋价款中应当属于自己的部分以及房屋价款与出售时价差额中属于自己的部分。