第三章 婚姻中的债务
实务难题1 形成夫妻共同债务的事实要件
《婚姻法》第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
个人债务与夫妻共同债务的区分问题不仅是离婚案件（含离婚后财产纠纷案件）中的主要难点之一，也是借贷案件中的审理难点。该问题的产生与发展、演变，主要因《婚姻法》及其司法解释的变化引起，而民间借贷纠纷与离婚纠纷在部分法院内部又分别归民事审判庭与商事审判庭审理，司法实践中各地法院对此问题掌握不一，产生较大争议。
1993年，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。
2003年，《婚姻法解释二》颁布施行，其中第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”第24条是在当时夫妻“假离婚、真逃债”，损害善意债权人合法权益的现象异常突出的大背景下产生的，从举证证明的角度，通过法律推定的方法，将个人举债推定为共同债务，将举债人之配偶纳入还债主体之中，大大降低了债权人的债权不能实现的风险。然而，随着社会的发展，夫妻共同债务问题又出现了新的变化，夫妻一方擅自进行大额借款甚至虚构共同债务的问题开始突出，而第24条被精心挑选的，损害配偶权益的法律漏洞，从而使第24条日益成为舆论焦点。[1]
疑难案例
牛某在一审中起诉称：于某与田某某系夫妻关系。自2011年6月10日始，于某陆续向牛某借款131.5万元，用于日常生活及生意往来的资金周转，此款经牛某多次催要，于某均以暂时无钱为由拒绝返还。故诉至法院请求：1.判令于某与田某某立即返还牛某借款131.5万元，于某与田某某对该借款承担连带清偿责任；2.案件受理费由于某与田某某共同负担。
于某提交答辩状称：1.诉争款项系以高利贷形式发放，实际从牛某处累计借款111.5万元，已经偿还81万元，尚欠30.5万元。牛某并未自己经营修理厂，未获得过可观的营业收入，牛某无固定存款，账户借方多是由高利贷公司转进的资金。牛某称从其账户取存80余万元给付于某系编造的谎言。2.于某向牛某还款时，牛某以借据未带在身上为由未能当面撕毁借据，称回去撕毁。但牛某未曾撕毁，仍以已偿还借据要挟于某还款。3.于某向牛某的借款并未用于家庭开支和生意往来，全部用来偿还他人的高利贷上。于某向牛某借款时，多次告知牛某借款与田某某无关，不要让田某某知晓此事。田某某对于借款不知情亦未使用借款，其与本案无关。
田某某在一审中答辩称：1.牛某所出借的款项属于高利贷，不是合法债权，牛某不能证实已经将131.5万元出借给了于某。2.诉争款项并未用于日常生活，且田某某在与于某婚姻关系存续期间没有做任何生意，也不知道于某在做任何生意。3.于某即使借钱，也是将钱用于赌博或者其他违法活动，不是夫妻共同债务。田某某不知道涉诉借款，也未使用过涉诉借款，涉诉债务与田某某无关，属于于某的个人债务。4.田某某与于某离婚时，双方关于财产的处理是公平的，于某并非净身出户，双方离婚不是为了逃避债务。5.田某某怀疑牛某起诉是以合法形式掩盖非法行为和目的。田某某与于某于2012年1月17日离婚，而牛某诉称恰恰在2011年6月10日至2012年1月3日不到7个月时间内就借给于某131.5万元。此期间田某某与于某正在协商离婚阶段，于某从未和田某某讲过向他人借款的事情。本案的借款性质、借款过程、借款目的、借据形成过程以及借款履行情况都存在诸多疑点和不合情理之处，田某某高度怀疑牛某与于某相互串通，意图从田某某处骗取钱财，本次起诉是以合法形式掩盖非法行为和目的的起诉。综上，请求法院驳回牛某针对田某某的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2011年6月10日，于某向牛某出具借条1张，载明“借条，今借到牛某人民币现金贰拾万元正（整），定于2011年7月10日前一次性还清，借款人于某，2011年6月10日”。
2011年8月10日，于某向牛某出具借条1张，载明“借条，今借到牛某人民币现金壹拾壹万元正（整），定于2011年12月31日前还清，借款人于某，2011年8月10日”。
2011年9月27日，于某向牛某出具借条1张，载明“借条，今借到牛某人民币现金壹拾万元正（整），定于2011年10月27日还清，借款人于某，2011年9月27日”。
2011年10月29日，于某向牛某出具借条1张，载明“借条，今借牛某人民币壹拾万元正（整），期限1个月，至2011年11月29日，借款人于某，2011年10月29日”。
2011年11月12日，于某向牛某出具借条1张，载明“借条，今借到牛某人民币现金壹拾伍万元正（整），定于2011年12月12日一次性还清，欠款人于某，2011年11月12日”。
2011年12月28日，于某向牛某出具借条1张，载明“借条，今借牛某人民币现金肆拾玖万元正（整），定于2012年1月5日一次性还清，借款人于某，2011年12月28日”。
2011年12月30日，于某向牛某出具借条1张，载明“借条，今借牛某人民币现金壹拾万元正（整），2012年1月5日一次性还清，借款人于某，2011年12月30日”。
2012年1月3日，于某向牛某出具借条1张，载明“借条，今借到牛某人民币现金陆万伍仟元正（整），定于2012年1月10日一次性还清，借款人于某，2012年1月3日”。
庭审中，于某认可涉诉8张借条的真实性。于某提出如下反驳主张：第一，其与牛某的借款中包含违法的高额利息；第二，上述高额利息已经被牛某预先扣除；第三，于某已偿还了81万元。就上述反驳主张，于某再无证据佐证。
于某与田某某于2002年8月28日登记结婚，于2012年1月17日登记离婚。离婚协议书中对财产的处理方式为：位于顺义区西辛南区房屋及产权归于某所有；位于顺义马坡花园二区房屋及产权归田某某所有；无债权；位于顺义区西辛南区房屋贷款25万元由于某负责偿还；位于顺义马坡花园二区房屋贷款60万元由田某某负责偿还。
庭审中，于某称位于顺义马坡花园二区房屋系田某某个人购买，于某未出资。离婚后，于某分得顺义区西辛南区房屋及价值16.8万元的广本雅阁轿车一辆。另，于某称其在外面的借款包括向牛某的借款均未向田某某提及过，所以离婚协议书中没有将这些债务写明。向牛某借款时已明确告知牛某借款与田某某无关。
庭审中，牛某称田某某系优秀教师，在课余时间开补习班收入高，牛某相信于某与田某某有偿还能力，才借钱给于某。
诉讼中，田某某称其与于某在2009年起在生活上开始实行AA制。于某亦认可自2009年5月起与田某某在生活上实行AA制，但称牛某并不知晓该约定。另，田某某称牛某住在小学对面，而田某某就是小学的教师，在本案起诉前牛某从未找田某某主张过还款。可见，诉争借条要不就是不存在的，要不就是于某与牛某已经协商好这些借款均由于某一人偿还，否则牛某不可能在起诉前不找田某某主张还款。牛某认可其住在小学的对面，知晓田某某在小学当老师，亦有田某某的联系方式，但在本案起诉前均未找田某某主张过还款。
一审法院判决认定，本案争议的第一个焦点是：于某与牛某之间的借款合同关系及欠款事实是否存在。
本案中，于某为牛某出具的借条中均已明确了借款的金额及偿还的时间，于某作为一个具有完全民事行为能力的成年人，对于借条中的文字所代表的含义应有清晰的认识。于某与田某某并未提供充足证据推翻诉争借条的真实性，亦未能提供充足证据证明就诉争借条涉及的款项已向牛某进行过返还。故牛某与于某之间的借款合同关系与欠款事实存在，该院予以确认。
本案争议的第二个焦点是：涉诉借款是否属于夫妻共同债务，由于某、田某某共同偿还。该院作出如下评析：
第一，涉诉借条的形成时间是2011年6月10日至2012年1月3日，虽均形成于夫妻关系存续期间，但于某与田某某系因感情破裂于2012年1月17日离婚，于某与田某某离婚时对离婚财产的处理是公平的，不存在双方恶意离婚逃避债务的情形。
第二，牛某明知田某某收入不菲，在这种情况下为夫妻共同生活需要在短期内借款131.5万元有悖常理。且涉诉借条的借款日期密集，借款期限较短，亦有悖于为夫妻共同生活需要进行举债的常理。
第三，在短期内于某多次向牛某借款共计131.5万元，牛某居住的小区与田某某教学的地点很近，牛某从未询问过田某某上述借款事宜，且在于某借款未还的情形下，牛某在起诉前亦从未找田某某主张过还款。
综上，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。应当指出，牛某向该院提交的借条均系于某一人所出具，田某某对借款一事表示从不知情，对借款一事不予认可；于某表示该借款系其个人行为，并非夫妻共同债务。该院认为，诉争借款是否认定为夫妻共同债务，应当符合法律的公平正义，遵循权利义务相对等的原则。结合原、被告的陈述及本案其他证据，该院无法认定诉争借款确用于夫妻共同生活，且诉争借款从数额上已超出了为日常生活所需借款的范畴，出于保证资金安全的目的，牛某在于某前债未清又要求借款的情况下，也应当要求于某与田某某共同出具借条，以示慎重。该院仅依据在案证据，难以确认于某与田某某之间就诉争款项具有共同举债的合意，该院亦无法认定牛某是善意且无过失地相信于某的借款行为属于夫妻共同的意思表示。牛某现起诉要求二人共同偿还借款，依据不足。故对于牛某的诉讼请求，该院将判令由于某一人偿还。综上所述，依照《合同法》第206条、《婚姻法》第41条、《民事诉讼证据规定》第2条、《民事诉讼法》第144条之规定，判决：一、被告于某偿还借原告牛某款项1315000元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回原告牛某的其他诉讼请求。
上诉人牛某不服一审法院上述民事判决，向二审法院提起上诉。其主要上诉理由是：1.本案所涉8笔借款均发生于二被上诉人婚姻关系存续期间，系于某以个人名义因家庭共同生活之需所借，并未超出二人家庭生活需要，且被上诉人于某曾认可未将夫妻二人从2009年起生活上实行AA制告知上诉人牛某。故本案借款应属二被上诉人夫妻共同债务。2.依据《婚姻法解释二》第24条和《婚姻法》第19条第3款之规定，本案借款应认定为夫妻共同债务，应由二被上诉人共同承担偿还责任。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判于某、田某某共同偿还上诉人牛某借款1315000元；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人于某服从一审法院判决，针对上诉人牛某的上诉理由未作出答辩。
被上诉人田某某服从一审法院判决。针对上诉人牛某的上诉理由答辩称：本案涉及的债务不属于夫妻共同债务，不应由夫妻共同偿还。于某已经在法院审理过程中认可8张借条所涉的借款未用于家庭生活，而是其个人借款，与田某某无关，田某某也不知情。故请求驳回上诉人牛某的全部上诉请求。
二审期间，各方当事人均未向法院提交新的证据，法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案8张借条等证据能够证明牛某与于某之间成立民间借贷关系，即于某向牛某借款131.5万元，上述约定不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，并受法律保护。于某于北京市第二中级人民法院审理时认可其收到牛某给付的出借款项，但辩称上述131.5万元中有高额的利息并已经偿还了部分借款，因其并未提交证据证明，一审法院判决于某偿还牛某借款131.5万元，并无不当，法院予以确认。
关于上诉人牛某提出131.5万元借款应由被上诉人于某和田某某共同承担的上诉理由，法院认为，并无证据证明于某所借款项系用于其与田某某的家庭共同生活，于某于法院审理中曾表示该借款为其个人行为，并就此多次告知过牛某，田某某亦表示对上述借款并不知情，由此，一审根据借条的形成时间、二人的收入与支出情况、牛某向田某某主张还款等情况认定本案所涉131.5万元借款由于某个人偿还，并无不当，应予维持。上诉人牛某的上诉请求无相应的事实及法律依据，法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。
裁判思路
一、夫妻共同债务的形成以用于夫妻共同生活为前提
就共同债务如何认定的问题，我们首先应当根据《婚姻法》的规定处理。《婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还……而后，最高人民法院出台了若干相关司法解释，其中《婚姻法解释二》第24条的影响最为广泛。
各地高级人民法院、中级人民法院均对如何适用《婚姻法》与《婚姻法解释二》的两个条文，作出了具体的规定，制定了操作性的规范。例如，上海市高级人民法院认为应当将第24条的规定作为一个基本处理原则。同时还有两个因素需要考虑：一是夫妻有无共同举债的合意；二是该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。如果一方有证据，足以证明夫妻双方没有共同举债的合意和该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。[2]上海市高级人民法院设定了两个认定共同债务的“考虑因素”，即设定了两项要件，这两项要件再次强调了婚姻法中规定的“为共同生活”的要求，援引婚姻法作为柔化司法解释的方法。
综合我国婚姻法的规范与实践，笔者认为，是否为夫妻共同体利益而举债，应当成为判断是否为夫妻共同债务的法理基础。提出这一观点的理由在于：一是这一观点符合夫妻共同体这一社会最小单元的基本功能定位，有利于双方以平等互助之资格，合作而维持的“夫妻共同体制”[3]的发展；二是这一观点符合民法上“权利与义务相一致”的基本原理，亦符合社会一般公平理念；三是这一观点与婚姻法的原意相符，亦能概括当前司法实践的具体做法，具有实证法基础；四是这一论断具有高度的概括性、灵活性，既能够涵盖前文所述的各种认定为共同债务的情形，又未局限于特定的几种情形，足以应对纷繁复杂的社会变化；五是这一论断具有较强的操作性、可证性，在司法审判中易于举证与查明。
明确此问题，有利于我们统一对第24条关系的认识，即第24条的适用仍须符合该法理基础，夫妻关系本身并非构成共同债务的充足条件。2018年1月16日，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《夫妻共同债务解释》）公布，该司法解释正本清源，根据《婚姻法》再次明确了夫妻共同债务认定的实体标准，其第3条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
二、“为共同生活”作为法定要件的现实意义
笔者认为，就认定为夫妻共同债务的事实基础，仍应当强调《婚姻法》本身的规定，以“为共同生活”而借债并使用为前提，理由在于：第一，回归上位法，使这一对策具有了合法性基础。以《婚姻法》第41条为法律依据，再次重申“为共同生活”，为夫妻共同体利益的重要性，依据全国人大制定的法律的层级高于最高人民法院的司法解释的立法法原理，从而解决突破第24条规定的合法性问题。第二，有利于实现情理法三者的融合，社会效果更佳。夫妻一人之借款，如果非为共同生活而举债，仅因为第24条的规定被“一刀切”地认定为夫妻共同债务，将使夫或妻随时可能因为对方的不当行为而陷于大额负债之中，这与社会公众的一般认识相悖，而回归《婚姻法》，社会公众的接受度更高。第三，有利于避免虚假诉讼。司法实践中，处于离婚诉讼之中或离婚边缘的夫妻某一方，为了在离婚时获取非法利益而伪造借据，编造虚假债务，如果单纯依据第24条处理，这些虚假债务极易被不怀好意者利用，而强调共同生活这一要件，有利于避免这一问题。第四，这一路径适用范围较广。该思路并未将自身的适用范围限定为如分居、赌博之类的某些特别情况，而是能普遍适用于各种债务的认定之中，具有较强的操作性。对这一点，最高人民法院杜万华专委在接受采访时亦提出，对于共同债务的认定，除了第24条所规定的例外情形之外，配偶能够证明该债务确实未用于夫妻共同债务的，配偶一方不应承担偿还责任。[4]
明确这一点之后，这一事实在司法审判中的查明应当注意两个方面：一方面应从查明借贷的协商过程着手，重点审查举债当时的行为人、在场人员及意思表示的内容；另一方面应重点审查款项的实际流向与具体用途。