第一章 婚姻中的协议
实务难题1 夫妻间忠诚协议的效力如何
夫妻忠实协议，是指在婚姻关系开始前或者在婚姻关系存续期间，夫妻双方协商签订的，以各方对配偶恪守忠实义务，否则承担相应财产或人身后果的协议。实践中常见的忠实协议一般包括两个方面的内容：一是一方应当遵守的忠实义务的基本要求，如不得与他人同居、与他人发生不正当关系、牵手等；二是对方违反义务时的后果，如离婚、赔偿、放弃共同财产相应份额等人身或财产内容。忠实协议的效力问题一直是理论界及司法实践中争议的热点问题，但并无定论。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）在制定过程中曾讨论过此问题，后删除了相关条文。对这个问题该如何处理，负责起草解释的最高人民法院法官们仍然难以定夺。最初的草案规定，只要协议是双方自愿签订并且不违反法律规定，法院应当支持。后来，起草人的态度发生逆转，规定法院对这类协议不予受理，已经受理的应该驳回起诉。最后这一条被删除。[1]
“否定说”认为夫妻忠实协议应当无效，理由如下：首先，该协议针对的是夫妻间的感情生活，以防范对方可能不忠实的行为为出发点，实际是对对方婚姻忠诚的一种怀疑，而这必然破坏夫妻的感情与关系，双方在订立忠实协议之初缺乏订立合同的理性基础，以金钱来补偿感情会使情感在社会观念中进一步贬值，从而不应当承认夫妻忠实协议的效力；其次，夫妻人身关系的权利义务具有法定性，不能由当事人自行约定，否则可能侵犯一方的人身自由；再次，婚姻关系应当通过感情因素维系，通过国家惩罚或者个人之间的赔偿予以约束，都会违反婚姻的感情基础、社会基础；最后，夫妻之间互相忠实是法律原则而非具体的、具有约束力与直接法律效果的法律制度，我国《婚姻法》关于“夫妻应当互相忠实”的规定仅仅是倡导性规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）第3条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，这一规定直接说明了忠实的法律规定的性质，故不应作为赔偿的依据。
“否定说”中又有不同的认识。主要观点如下：（1）“亲情问题说”认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示‘排除法院管辖’的协议，所以不受法院强制力保护”。（2）“道德义务说”认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。结合《婚姻法解释一》第3条的规定，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外”。（3）“违反填补原则说”认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果”。（4）“人身不受限说”认为，“2004年修订的《宪法》第37条第1款规定：‘中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。’可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一基本权利。”确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。（5）“隐私权说”认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。如果法院赋予‘忠诚协议’以法律效力，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下”。[2]
“肯定说”认为夫妻双方订立的忠实协议，只要不具备我国合同法规定的无效情形，就应当在法律层面上予以保护。主张忠实协议应当有效的理由主要有：首先，忠实协议符合我国《婚姻法》的立法意图和原则，符合我国《婚姻法》第4条规定的“夫妻应当互相忠实”的要求；其次，在私法领域内，应当尊重个人意思自治与处分自由；再次，这种赔偿的约定符合社会正义，通过追究过错方的赔偿责任，让感情受到伤害的无过错方在经济上得到一定弥补，维护了公平；最后，这种有效化处理的方案具有较好的社会效果，有利于促进社会整体婚姻关系的维护。
随着理论研究的深入与司法实践的发展，对夫妻忠实协议相关问题的认知也在逐渐深入，观点逐渐统一。21世纪初，“夫妻忠诚协议第一案”判决支持了忠实协议的效力，并引起了极大的反响。该案基本案情为：1999年，曾明与贾雨虹认识并登记结婚。2000年6月二人经“友好协商”，签署《忠诚协议书》，约定“若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元”。后因曾明有不忠行为，2002年5月，曾明向上海市闵行区人民法院提起离婚诉讼，随后贾雨虹以曾明违反夫妻忠诚协议为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。闵行区人民法院认定曾明存在违约行为，判令其支付违约金30万元。曾明不服一审判决，上诉至上海市第一中级人民法院，但不久后撤诉。最终，曾明一次性赔偿贾雨虹25万元。这是《婚姻法》修改后，全国第一份支持夫妻忠诚协议的判决，此后不少法院效仿此判例，通过判决支持“夫妻忠诚协议”的法律效力。[3]
疑难案例
2003年，张甲与仇甲因同事关系相识，后经恋爱于2005年6月28日结婚，2008年2月26日生一子仇乙。后双方夫妻感情不和，仇甲曾于2012年向法院起诉要求离婚。原审法院判决驳回其离婚请求。之后双方夫妻关系未见改善，张甲于2012年12月27日向法院起诉要求离婚并抚养婚生子及分割夫妻共同财产。
双方对离婚均无异议，但存在以下争议焦点：
1.夫妻感情破裂的责任
张甲认为，仇甲与异性钱某某有不正当两性关系，对夫妻感情破裂负有过错，根据双方签订的夫妻忠诚协议，仇甲应赔偿张甲150万元，考虑到仇甲的给付能力，张甲仅要求仇甲赔偿5万元。
张甲对此举证：
（1）2012年5月21日仇甲书写的保证书。内容为“本人仇甲向张甲保证与钱某某断绝一切不正当男女关系和任何方式的联系。并且保证和其他女性（注：此处遗漏‘不’字）发生不正当男女关系，如果再有出轨和不正当男女关系，我愿将全部财产归张甲所有，仇甲净身出户，仇乙的抚养权归张甲所有，另外赔偿张甲和仇乙的精神损失费200万元”。
（2）证人程某某（钱某某丈夫）到庭作证。证言主要内容为：2012年8月29日，证人发现钱某某和仇甲在南京市福建路的如家酒店6楼开房间，证人通过酒店前台以钱某某的名字查到房间号后，证人破门而入看见仇甲躲在厕所里，钱某某在床边，证人追打仇甲，后仇甲逃走。其间证人曾报警，民警到场后将证人和钱某某带至公安局派出所。
（3）张甲申请法院调取的南京市公安局鼓楼分局挹江门派出所接处警工作登记表，主要内容为：2012年8月29日17时许接“陈”（此号码为程某某手机）报警，称“发现自己太太在此地开房”，民警到福建路8号如家快捷酒店，经了解是当事人钱某某与一仇姓男子在该店开房，被钱某某的丈夫程某某发现，程某某称为“捉奸”，将酒店房门踹坏；民警将当事人带回派出所调解处理，经协商钱某某同意赔偿酒店500元损失。
（4）证人程某某提供的其与仇甲之间的手机往来短信，仇甲在短信中否认其与钱某某有不正当关系。
（5）网名为“c0c0lee”“爱上你”的QQ聊天记录打印件及2012年12月8日同曦假日百货的销售小票和POS单等，以此证明仇甲曾以上述网名与钱某某通过QQ聊天；同曦假日百货的销售小票和POS单反映的购物时间与其聊天记录的内容相吻合，证明仇甲在当天曾陪同钱某某买衣服。
（6）以某号码发给张甲的短信，内容为辱骂张甲的语言。张甲称这是钱某某所发的手机短信。
仇甲否认与钱某某有不正当两性关系。对张甲的举证，仇甲质证称：保证书是在其被张甲灌醉，又被逼迫的情况下写的，写的内容词不达意，如“保证和其他女性发生不正当男女关系”，事后未报警是因为自己喝醉酒忘记了；证人程某某所述不实，仇甲从不认识证人；接处警工作登记表中记载的内容是程某某单方陈述，没有仇甲的签名，与仇甲无关；仇甲在发给程某某的手机短信中也否认与钱某某有不正当关系；QQ聊天记录与POS单没有必然联系，证明不了张甲的举证目的；“爱上你”的网名也不是仇甲的。
仇甲认为张甲与异性洪某某有不正当两性关系，对此举证：（1）仇甲自行打印的手机通话和短信清单，仇甲称此证据反映了张甲与洪某某密切的通信联系；（2）电脑截屏画面，仇甲称取自张甲的QQ空间，内容有多张张甲的生活照以及一名男性的生活照；（3）一名男性的讲话录音，内容有“我可以赚钱，可以挣属于我们自己的房子”。
张甲否认与异性有不正当两性关系，对仇甲的举证，张甲质证称：手机通话和短信清单是仇甲自己编辑制作的，不是移动通信公司提供的；照片反映的是张甲与同事洪某某出去玩时拍的，没有不正常之处；录音中只有一个男性的声音，没有张甲的声音。
原审法院认为，张甲举证的仇甲本人书写的保证书以及证人程某某的证言均系直接证据，并与张甲举证的公安机关的接处警工作登记表、手机短信等其他间接证据相互印证，证明力较高。仇甲认为保证书系醉酒后被逼迫所写，但对此未提供任何证据证实。仇甲书写的保证书中虽有一处文字遗漏“不”字，但从保证书整体内容来看，意思表达完整清晰。仇甲仅以此处错漏来否定该证据证明力，理由不足，不予支持。综上，张甲的证据具有证明优势，足以证实仇甲与异性钱某某有不正当两性关系。仇甲对夫妻感情破裂存在过错，其行为给张甲造成了精神损害。
而仇甲用于证明张甲与异性有不正当两性关系的证据中，手机通话和短信清单不是提供手机通信服务的电信企业提供，证据真实性不能确认；电脑截屏画面多为生活照，尚不足以证明张甲与异性有不正当两性关系；录音中仅有一名男性的声音，反映不出谈话对象是谁。故仇甲的举证不能充分证明张甲与异性有不正当关系。
2.2011年11月15日双方签订的“夫妻忠诚协议”的效力
该协议主要内容为：张甲与仇甲在南京市珠江路共有一套房产、马自达牌汽车一辆及存款20万元，双方自愿约定归张甲所有，属其个人财产，若双方离婚，上述财产不作为夫妻共同财产分割（珠江路房屋贷款的主贷人是仇甲，余下房贷由双方共同偿还）；双方确认在婚姻关系存续期间任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。为增加责任感、促进夫妻关系融洽及家庭和睦，双方达成如下协议共同遵守：（1）夫妻双方必须忠诚对待对方，不得有意欺骗对方；（2）必须对对方绝对忠诚，不得有第三者、婚外情与他（她）人同居、通奸；（3）不得有一夜情发生……（9）如发现任何一方有违反以上协议的其中一条行为（以下把违反规定一方称为负责方，把另一方称为受害方），则负责方自动放弃夫妻共有财产、自动净身出户，另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金，离婚时负责方不得阻挠，并主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其他财产的所有权，并每月支付孩子1万元的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。
张甲认为，夫妻协议是双方真实意思表示，合法有效，应据此分割财产，并且仇甲违约，与其他异性有不正当两性关系，故应赔偿张甲5万元。
仇甲认为，此协议是对人的感情的规定，是对人身自由的限制，感情不是法律的调整对象，夫妻之间的忠诚义务是法律倡导的规定，不能通过强制的司法手段给予救济；忠诚协议涉及身份关系，不适用合同法调整，张甲通过协议设置圈套意图侵吞仇甲的财产，协议中约定的巨额赔偿也不合理，不是仇甲的真实意思表示，故协议无效。
（其他问题略。）
原审法院认为，张甲与仇甲原系同事关系，经自由恋爱而结婚，有一定感情基础。但婚后，仇甲与其他异性有不正当两性关系是夫妻感情破裂的重要原因，仇甲对此负有过错。前次诉讼经法院判决不准离婚后，双方夫妻感情没有实质性改善。张甲提起本案诉讼要求离婚，符合法律规定，予以准许。
夫妻离婚后均对子女负有抚养义务。人民法院应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况确定子女的抚养问题。仇乙是男孩，从今后成长的角度，随其父亲即仇甲生活较为合适，且仇甲及其父母均系本地人，其父母亦表示愿意协助仇甲照料仇乙，故酌定仇乙由仇甲直接抚养，张甲每月支付一定的抚养费。考虑到张甲目前无稳定职业和收入，故酌定张甲每月支付仇乙抚养费500元。
离婚后，张甲依法享有对仇乙的探望权。具体探望方案根据有利于未成年人身心健康、方便各方生活的原则，予以酌定。
关于财产及债务的处理，涉及对2011年11月15日双方签订“夫妻忠诚协议”的性质及其效力的认定。该协议由双方自愿签订，是其真实意思表示。虽名为忠诚协议，但其内容实质分为两部分。前一部分约定了珠江路房产、车辆及存款20万元归张甲所有，双方各自对外举债各自承担。这一部分内容并未与双方是否违反夫妻忠实义务相联系，而是夫妻双方对于婚姻关系存续期间取得的部分财产的所有权如何归属以及债务如何承担的约定。这一约定符合《民法通则》第55条、第57条及《婚姻法》第19条第1款、第2款的规定，是合法有效的民事法律行为，双方当事人中任何一方非依法律规定或取得对方当事人同意，不得擅自变更或解除。故此约定中所涉财产及债务按双方约定办理，即珠江路房屋、马自达牌汽车归张甲所有，各自对外举债各自负担。双方签订协议时珠江路房屋已装修。对房屋已形成附合的装修，没有单独的所有权，装修同房屋一并归属房屋所有权人即张甲所有。双方各自银行账户内已无存款，故协议中约定的“存款20万元归张甲”无法适用。
根据上述财产分割方案，双方婚姻关系存续期间所得财产主要由张甲取得，仇甲所得财产较少，考虑到仇甲今后还要抚养仇乙，应有一定的物质保障，故酌定张甲补偿仇甲10万元作为经济帮助。
“夫妻忠诚协议”的后一部分，约定了夫妻双方基于忠实义务而不得实施的行为，并约定了违反义务一方自动放弃夫妻共有财产、另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金、主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其他财产的所有权，并每月支付孩子1万元的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。夫妻之间相互忠实既是道德的要求，也是《婚姻法》第4条明文规定的法律义务。夫妻双方可以约定违反该项义务所应承担的财产责任。但本案中双方约定违反忠实义务的一方丧失婚生子的抚养权并每月支付高额的抚养费用，这与法律规定的子女抚养权的确定是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发的原则不符，属无效约定。协议约定的违反忠实义务的一方承担的财产责任亦过于严厉。即使仇甲是违反忠实义务的过错方，也有其合法的财产权益。例如，按此协议履行则可能造成仇甲生活困难，而张甲获利极大，双方利益过于失衡，也对仇甲抚养仇乙健康成长不利。故认定不能完全按照双方所签协议的后半部分约定内容履行。张甲诉讼请求中亦未完全按该约定赔偿标准主张权利，仅主张了5万元赔偿金，该项请求远低于协议约定的150万元及仇甲书面承诺的200万元的赔偿标准，考虑到了仇甲的实际给付能力，应予支持。
原审法院据此判决：一、原告张甲与被告仇甲离婚。二、原、被告所生一子仇乙由被告仇甲抚养，原告张甲每月支付抚养费500元。三、原告张甲有权每月选择两个周末探望仇乙，周五下午六时后从被告处接仇乙，周日下午六时前送回。寒假有权携仇乙共同生活一周，暑假有权携仇乙共同生活两周；国庆节假期有权携仇乙共同生活两天。探望时均由原告张甲自行负责接送。被告仇甲负有配合、协助义务。四、南京市玄武区珠江路8×1室（现房号为8×2室）及车牌号为苏A×××××的马自达牌小型轿车归原告张甲所有。被告仇甲于本判决生效之日起十日内协助原告张甲办理房屋产权登记手续……十二、被告仇甲于本判决生效之日起十日内给付原告张甲赔偿款5万元。
宣判后，仇甲不服原审判决，提起上诉称，原审判决的抚养费过低，探望方式应改为每月一至两次。双方签订的“夫妻忠诚协议”是无效的，房屋及车辆应由双方平分；原审认定的羊绒店的投资款不正确，油田的收益21万元及共同债务没有认定，上诉人给付张甲5万元赔偿款是错误的，请求二审依法改判。
二审法院认为，本案二审争议的焦点是：1.原审确定的仇乙抚养费数额、探望方式是否恰当；2.双方签订的“夫妻忠诚协议”是否有效；3.陕西油田供水项目的投资收益的分割问题；4.仇甲是否应当给付张甲赔偿款5万元；5.原审对夫妻共同财产羊绒店的处理是否正确；6.原审对夫妻共同债务的认定是否正确。
关于争议焦点1，原审法院根据张甲目前的工作状态，确定的抚养费数额并无不当。仇乙尚年幼，仇甲上诉要求减少原审确定的探望时间，对仇乙的成长不利，法院不予支持。关于争议焦点2，根据我国《婚姻法》第19条的规定，夫妻可以约定在婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。本案中，从双方签订的“夫妻忠诚协议”的实际内容看，原审法院对该协议的分析及认定是正确的。原审判决据此对房屋及车辆的处理方式并无不当，但因8×2室房屋尚未进行产权登记及领取产权证，原审判决该房屋归张甲所有的方式不当，应变更为该房屋的相关权利义务归张甲所有。仇甲主张该协议不是其真实意思表示，没有相应证据证实，法院不予支持。关于争议焦点3，根据张甲举证及原审法院调查取得的证据，可以证实仇甲主张的“油田收益”并不是油田所取得的收益，不能认定为夫妻共同财产。仇甲的该项上诉请求，证据不足，法院不予支持。关于争议焦点4，结合双方签订的“夫妻忠诚协议”及仇甲所写书面承诺，以及仇甲有过错的事实，原审判决确定仇甲给付张甲5万元并无不当，二审应予维持。关于争议焦点5，仇甲上诉主张原审对羊绒店财产的认定不完整，但未能提供相应证据，其请求法院不予支持。关于争议焦点6，因双方签订的“夫妻忠诚协议”中已经约定，双方各自对外举债各自承担，故仇甲上诉主张夫妻共同承担共同债务不能成立，法院不予支持。
综上，仇甲的上诉请求理由不足，法院不予支持。原审判决对房屋处理的表述不当，应予变更。依照《民事诉讼法》第170条第1款第1项之规定，判决：一、维持南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第21号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一、十二项；二、变更南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第21号民事判决第四项，即“南京市玄武区珠江路8×1室（现房号为8×2室）及车牌号为苏A×××××的马自达牌小型轿车归原告张甲所有。被告仇甲于本判决生效之日起十日内协助原告张甲办理房屋产权登记手续”为：南京市玄武区珠江路8×1室（现房号为8×2室）的相关权利义务及车牌号为苏A×××××的马自达牌小型轿车归张甲所有。仇甲于本判决生效之日起十日内协助原告张甲办理房屋产权登记手续。[4]
裁判思路
忠实协议中约定的内容主要包括两种，一是给付金钱，一是给付行为，前者占较大比例。
实践中经常遇到一类忠实协议，双方约定一方违反忠实义务的，需赔偿对方一定数额的金钱，如男方在外嫖宿一次，罚款5000元，有情人或小三的，赔偿对方10万元之类的。对该类协议，在婚姻关系存续期间，无过错方可能不会向对方主张，而是在离婚诉讼中一并提出。
该问题有一定争议：有观点认为应当支持，既然双方出于自愿，签订了该协议，只要不违背法律及公序良俗，该协议效力即应当得到支持；也有观点认为，不应当给予支持，认为侵权损害不应当由契约约定，夫妻双方在契约中对侵权损害作出约定是不妥当的；另有折中观点认为，我国《婚姻法》已经规定了无过错一方可以向过错方请求赔偿的情形，如果违背忠实义务的情形属于法律规定的几种情形，可以予以支持，否则不予以支持。就此，笔者持如下观点。
一、赔偿性的夫妻忠实协议应为有效
夫妻之间互相忠实是社会伦理道德要求，社会道德排斥夫妻间的不忠实行为，忠实协议恰是夫妻间寻求婚姻安全与感情稳定的自我保护措施。夫妻间互相忠实也是法律所倡导的重要价值。
至于学者提出的“以金钱来衡量感情将会导致情感在社会中贬值”的问题，这实际上是一个“假问题”。就此可以举个反例，在合同纠纷中，违约责任的约定和责任的追究是倡导和督促“诚实守信”地履行合同的重要手段，是提高社会上合同诚信的有效手段。另外，在人身侵权赔偿纠纷中，“同名不同价”的争议已经就金钱赔偿与人身权利损害之间的关系问题进行了深入讨论，精神损害赔偿金的给付是对人格权受到侵害后，补偿受侵害人最有效、最直接的手段。在忠实协议中，以物质来弥补情感的损害，其论证逻辑与上述二者并无二致，应当是合法、可行的。
据此，笔者认为，在不违背法律的其他规定的情况下，夫妻忠实协议有效应当成为整体性的指导原则。
二、一方不忠时应当依约支付相应的赔偿
依据最高人民法院的司法解释，虽然我国《婚姻法》第4条规定夫妻之间应当互相忠实，但是夫或妻仅以该条为依据提起诉讼的，人民法院应当驳回。在离婚诉讼中，如果未违背忠实义务一方，起诉要求赔偿的，法院依据《婚姻法》第46条的规定审查是否属于可以请求赔偿的范围。传统的观点认为不忠行为只有达到重婚、与他人同居的程度时才可向对方请求赔偿，并将《婚姻法》规定的这些具体情形作为请求“离婚损害赔偿”的构成要件，将不忠实的“严重”程度作为衡量标准。该种观点及赔偿制度在实践及理论中多受诟病。
当前，婚外情已经上升为夫妻离婚的最重要的原因之一，如果发生婚外情的一方在诉讼中坦白承认自己发生了婚外情，违反了互相忠实的要求，但并没有同居或与他人重婚的情形，对无过错方的损害赔偿请求，人民法院即使想支持，也面临着无法可依的困境。
笔者认为，在当前的婚姻法律规范体系之下，在我国婚内侵权制度尚不完善的大背景下，对于一方违背忠实义务，无过错方请求损害赔偿的情形，裁判者应当秉持如下一种价值取向：在不违反法律规定的情形下，通过对事实的认定和法律性质的判断，通过法律规定的解释与适用，尽力使受害方在较大程度上得到抚慰及补偿。夫妻忠实协议较好地解决了这一问题，为法官提供了解决该困境的路径与“技术性”的理由，如此，一方面弥补了目前我国尚未建立起完备的婚内侵权制度的缺憾，通过司法裁判工作弥补了立法的不足；另一方面安抚了当事人的情绪，使其在情感受挫的情形下，不仅在金钱上得到了补偿，而且在心理上感受到社会、国家、法律、法院对其遭遇的同情，对过错方的谴责。
三、违约责任还是夫妻财产约定
价值目标基本达成了共识，但在具体的操作思路上，有两种不同的观点：
一是将忠诚协议作为合同对待，以违约责任落实忠诚协议的约定。其基本观点是：按照我国目前的立法规定，无过错方如果对另一方的出轨行为选择按《婚姻法》的赔偿规定起诉，在性质上应当属于侵权赔偿的请求权，而这在离婚诉讼中，也有可能因为达不到“严重”程度，不是婚姻法确定的特定情形，而难以得到支持。但在夫妻双方签订忠实协议，一方违反忠实义务，守约方因此请求人民法院对协议中的赔偿条款进行赔偿的情况下，违约与侵权发生了竞合，婚姻中的无过错方也是忠实协议的守约方，同时获得了债权请求权和侵权请求权，可以择一行使。如果这一方选择“守约方”的身份，选择按照协议约定提起违约之诉，则法院应当依据双方约定判定过错方违反忠诚协议的违约责任。
比较法上，多数国家也是持此观点，如《法国民法典》即规定了过错方的一般性赔偿责任，第266条第1款规定，“在唯一因一方配偶的过错宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因解除婚姻所受到的物质上与精神上的损失，得受判负损害赔偿责任”。第270条规定，“除基于共同生活破裂宣告离婚之情形外……一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金”。
二是将忠诚协议的相关约定认定为双方之间的夫妻财产约定，将其中的赔偿内容解释为双方约定的在夫妻共同财产分割时应予考虑并扣除的数额。这一思路实际将此类忠诚协议视为民法上的附条件民事法律行为，在这一行为中，所附的条件为夫妻一方发生不忠行为，而该行为的法律效果即夫妻共同财产的特别约定，既可以是夫妻特定财产归属应当发生约定的变化，也可以是一定的赔偿责任，后者也被解释为夫妻财产归属变化的一种方式。
两种思路各有利弊，前者的优势在于逻辑关系明确，论证简单有力，但这种在离婚案件中适用合同法的思路是否妥当，在婚姻关系中能否适用以及如何适用合同法的相关规定的问题，仍然存在一定的争议。后者的优势在于符合婚姻法的基本原则，适用的是《婚姻法》的规定，顺理成章，但法院对忠诚协议的性质认定以及法律规定条文内容的解释是其立论的基础，容易引起争议。从离婚案件的性质及争议发生的具体事实过程出发，笔者认为，以合同约定的思路处理较为妥当，这也是前文所引的上海市人民法院判决给付的款项确定为违约金的原因。
四、约定的赔偿数额必要时可以调整
法院能否调整赔偿款项的数额？如果可以，如何调整？忠实协议中，当事人所约定的违约损害赔偿金数额往往较高，如果当事人自愿履行，当无异议。如果在诉讼中，对方当事人提出约定的赔偿标准过高，此时法院能否酌情调整？有观点认为，法院不应当对赔偿数额进行调整，认为这是夫妻双方自愿签订的协议，均对双方具有一定的拘束力，不应随意变更，且双方签订该协议的首要目的在于通过该赔偿金限制一方的违约行为，如果一方违反忠实义务，守约方可以从赔偿金中得到一定的精神抚慰。如果法院对违约金数额进行调整，以上两大目标的实际作用都将被削弱。也有一种观点认为，作为承担婚姻中的过错行为相应责任的一种方式，这种赔偿责任应当有其限度，法院可以进行调整。
笔者赞同后一种观点，同时认为，即使是普通的合同纠纷，违约方也有权依据合同法相关规定，提出违约金过高的抗辩。依据最高人民法院的司法解释的规定，对违约金的调整也是法院、法官非常重要的一项审判内容。在忠实协议关于不忠行为的赔偿责任数额上，必要的、谨慎的调整也是需要的，对这一问题，法院应当以尊重约定为原则，以调整为例外，并注意以下两点。
1.现代婚姻案件审判中已经开始越来越多的引入财产法思维，适用合同法解决婚姻中的协商行为
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第9条规定：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。《婚姻法解释三》第6条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。虽然在法理学看来，在人身关系的婚姻中适用主要调整财产关系的合同法，其立法价值与制度取向的正确性、适当性、科学性值得商榷，但合同法已经成为调整婚姻内协商行为的重要依据。因此，忠诚协议也应视为一种特殊的无名合同，合同必须遵守，其中约定的不忠行为的赔偿责任可以视为一种合同上的违约，应当承担违约责任，这种约定应当有其法律效力，违约者应当承担事先约定的特定的违约赔偿责任。
2.最高人民法院当前对违约金调整的重视与强调，凸显对实质正义的追求
2009年，最高人民法院颁布实施《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，用较大篇幅的专章规定了调整违约金的相关内容，强调现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据《合同法》第114条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第29条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据《合同法》规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”可见，这一司法解释对合理调整违约金的重视已经远远超出了合同法尊重商事主体商事行为自主权的原意，反而有了社会法、经济法更加注重该法律制度的社会效果与实质影响的影子。尤其值得关注的是，最高人民法院为了全面贯彻其宗旨，甚至将这一问题的解决方案从实体法方面扩展到程序法方面，在当事人处分权与法官的审判权，当事人的主张与法官的释明，证明责任的分配等方面，作出了细致的规定与周到的设计。
3.赔偿的具体数额应当遵守比例原则的底线
笔者认为，离婚中因一方不忠而引发的赔偿责任，应当遵守比例原则，应当与过错行为类型、过错程度、双方收入水平、基本生活保障等问题相适应。如果单纯地强调当事人意思自治的绝对效力，其法律效果、社会效果都将大打折扣，如果在过错方没有相应的支付能力，约定的给付标准超出双方经济水平的情况下，一刀切地按协议约定判定支付数额的话，不但有违忠诚协议鼓励当事人互相忠诚的初衷，而且容易激化矛盾，并在执行过程中将矛盾引向法院。在此类案件中，应当参酌合同纠纷中处理违约金问题的基本思路，以尊重双方的自愿约定为大原则，以据实调整为例外，调整时应当考虑案件的具体情况，谨慎地酌情调整。
案件中需要考虑的重点情节包括以下几点：一是双方的经济水平与收入状况，该赔偿责任应当在双方正常经济基础之上确定，赔偿款项应当在适当的赔偿能力范围之内，这一数额问题并非定数或绝对的标准，而应当根据双方具体情况确定；二是过错程度，如案件中具体的不忠实行为的具体表现，是偶尔的嫖娼或出轨，还是与第三者保持较为长期的不正当关系，或仅仅是“与异性牵手”等；三是离婚的主要原因，该不忠实行为是否是导致双方婚姻关系破裂的主要因素或直接原因，等等。