实务难题2 夫妻财产约定的物权效力认定
夫妻约定财产制，是指夫妻以契约方式约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产的归属、管理、使用、收益、处分及债务清偿、婚姻解除时财产的清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。《婚姻法》第19条第1款、第2款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”《婚姻法》第39条第1款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。《婚姻法解释二》第8条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。
以上法律及司法解释规定了婚姻生活中最常见的两类婚姻财产约定，并对司法实践中常出现的一类纠纷提出了处理方案，条文内容虽然简单，但仔细品味该条文内容，则可以发现，该条文出现了婚姻、房产、协商三大要素，同时涉及《婚姻法》《物权法》《合同法》三大法律，条文实际对我国《婚姻法》《物权法》《合同法》三大基本法律之间的相互关系提出了官方的见解。
《物权法》和《婚姻法》同为民事基本法，却有着不同的调整对象，一个是规范财产领域的基本规则，另一个则是人伦领域的基本规则，前者追求私权的保护、交易安全和便捷，后者追求婚姻稳定、家庭和睦，二者貌似“各自为政”“互不侵犯”，但是调整范围却往往存在交集。这种联系有学者概括为：“物权法既要发挥作为财产基本法应有的规范和指导作用，同时在家庭财产关系面前又应当保持一定的谦抑和理性，对婚姻家庭法在调整家庭财产关系过程中应有的地位和作用给予尊重。所以，家庭财产方面的一些具体问题不宜由物权法详加规定。”[5]另外，夫妻是原本独立的两个自然人的结合，二人相互之间的意思表示完全符合合同的特点与要求，故在夫妻财产约定的法律适用问题上，合同法是无法回避、必须适用的。这三者的交织是《婚姻法解释三》第6条制定的背景与基础，也是本部分所要探讨的问题。
但是，在司法实践中，我们发现《物权法》和《婚姻法》在具体规则的运用上可能发生冲突。突出的表现在《婚姻法》第17条、第19条与《物权法》第9条的冲突上。《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”我国《物权法》在不动产物权取得的模式上采用德国式的登记要件主义模式。所谓登记要件主义，是指在一般情况下，应当以登记作为不动产物权取得、变更、消灭的生效要件，非经登记不具备物权权利变动的法律效果。登记要件主义与登记对抗主义的概念相对，登记对抗主义是指没有登记，当事人之间如果有合同存在，根据合同就可以直接产生物权设立和移转的后果。换句话说，没有登记，当事人之间移转物权的效力仍然发生，只不过不能对抗第三人。
而《婚姻法》第17条第1款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”虽然该条文并未明确地指出不动产如何处理，但是从法律条文文意上解释，不动产当然地应当包括在第（五）项“其他应当归共同所有的财产”中。我国婚姻法采用法定财产制。所谓法定夫妻共同财产制，是指依《婚姻法》的规定，在当事人没有约定的前提下，夫妻对婚后所得财产共同享有所有权的一种夫妻财产制度。《婚姻法》第19条规定的是：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。但如果财产约定将婚前个人名下的不动产权属变更为共同所有，是直接依据约定就认定不动产的权属变更，还是必须经过登记才能变更？另一方当事人取得共有权是否需要履行公示的程序？
从法律条文的文意上，《物权法》和《婚姻法》的上述规定存在逻辑上的冲突。《物权法》规定取得不动产物权，除了要有取得物权的基础法律关系，如买卖合同、赠与等原因，还必须完成一个客观上的行为——登记行为，德国物权法即从“物权变动合意”与登记行为结合起来抽象出“物权行为”的概念，只有完成登记才能真正完成不动产物权的变动，也成为“德式物权法”的精髓之一。但是在我国《婚姻法》调整领域却有不同的答案，在法定夫妻财产制、夫妻约定财产制之下，夫妻一方在婚姻关系存续期内登记为不动产物权人，无论取得登记的原因是购买房屋，还是受赠与或继承取得，只要夫妻一方成为物权登记人，另一方就自然地成为共有权人，并不要求另一方必须完成变更为物权共有权人的登记。这样就出现了很“奇怪”的一种表象，在一般情况下，要想知道某不动产的权属状况，只需要信赖登记的表征即可，不动产的物权人和名义登记人是一致的。但是在涉及夫妻共同财产的情况下，却可能出现登记在夫妻一方名下，但是实际的权利人却是夫妻双方的情况。就二者之间的关系问题，有观点认为：“在婚姻财产纠纷案件中，夫妻采用约定财产制情形下，对所涉不动产的权属认定应适用《物权法》第九条的‘但书’条款，即可根据婚姻法相关规定确定权属，不宜以登记作为认定物权归属绝对的依据。审理中，应考虑此类案件所涉部门法的特殊制度，例如存在夫妻财产约定时，则可据此在夫妻之间确定物权的真实归属。”[6]
笔者认为，理解以上条文，首先需要分析三大法律之中，特别是《婚姻法》《物权法》对房产权利归属与变动的不同态度，分析其中异同；然后针对该条文之规定，对理论依据、法律意义与实践影响进行分析；进而结合以上规定，对于具体纠纷需要同时适用以上三大基本法律时，在三者发生“竞合”的情况下，如何协调三者的关系，提出法律适用的见解。故对于前文所引之案例中作者的观点，笔者仍有一点通过类型化分析而加以改进的建议。
疑难案例1
邓某与田某于2004年6月4日登记结婚，婚后于2006年双方取得了位于北京市石景山区玉泉西里二区0×号房屋，房屋所有权人登记为邓某。双方于2007年1月31日协议离婚，在离婚协议书中双方约定：目前拥有北京房产一套（建筑面积62平方米，目前市值约50万元）归女方所有。该协议书中约定的北京房产即为上述房屋。邓某表示因该房屋的所有权登记在邓某名下，所以未去办理房屋所有权变更手续。
离婚后，邓某与田某又于2007年7月16日办理了复婚登记手续，复婚后，双方购买了位于北京市石景山区玉泉西里二区6×1号住房。
2013年7月5日，双方因夫妻感情破裂，协议离婚。离婚协议书对夫妻共同财产部分中的房屋部分作如下约定处理：夫妻共同所有的位于北京市石景山区6×1室的房地产所有权归女方所有，位于北京市石景山区玉泉西里二区0×室的房地产所有权归男方所有，房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理，男方必须协助女方办理变更的一切手续。离婚后，田某居住在本案诉争房屋内，邓某居住在北京市石景山区玉泉西里二区6×1号住房内。
邓某起诉至一审法院，请求：1.依法确认邓某拥有北京市石景山区玉泉西里二区0×室房屋的全部所有权；2.本案诉讼费由田某承担。
田某辩称：根据相关法律规定，在本案中诉争房屋的购买及取得产权的时间，均在夫妻关系存续期间，依据法律规定，属于夫妻共同财产，不属于邓某的婚前财产，双方在第二次离婚时又在协议中约定，该房屋属于夫妻共同财产，并约定该房屋归田某所有，田某与邓某在第二次离婚时，对夫妻财产的范围及处理方式重新进行了约定，是完全符合相关法律规定的，无论诉争房屋是否属于邓某复婚前的个人财产，但只要在离婚协议中约定属于夫妻财产，并约定了处理方式，就是夫妻共同财产。在双方第二次离婚时，签订的协议约定本案诉争房屋应归田某所有，综上，应驳回邓某的诉讼请求。
一审法院经审理认为：考虑到诉争房屋初始确系邓某与田某的共同财产，双方离婚又复婚后，就复婚后一方婚前财产约定归共同所有并不违反法律规定，亦不违背常理，而邓某就其所持理由并未提供相应证据加以证明，故法院不予采信。2013年7月5日签订的离婚协议书是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，应属有效，双方均应按照协议内容享有权利履行义务。故邓某要求确认其拥有诉争房屋所有权的诉讼请求已无事实依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《物权法》第14条、第15条，《合同法》第77条之规定，判决：驳回邓某的诉讼请求。
判决后，邓某提起上诉并诉称：一审法院判决适用法律错误，应予撤销。本案中，物权初始登记为邓某单独所有，在2007年1月31日邓某与田某的离婚协议书中，田某放弃了基于婚姻关系的隐性共有人身份，使邓某成了诉争房屋对内对外均统一的单独所有的所有权人。邓某与田某签订离婚协议是对财产状态的认识错误导致的，超越了离婚协议所应处分的范围。超越离婚协议范围的部分，应被认定为无效。故请求撤销一审法院判决，依法改判支持邓某的全部诉讼请求；田某承担全部诉讼费用。
二审法院经审理查明的事实与一审法院在判决中查明的事实一致，就本案之争议，法院认为：本案争议焦点系邓某与田某双方于2007年1月31日所签订的离婚协议书中对房屋所有权的约定是否发生物权变动的结果，以及双方于2013年7月5日达成的离婚协议对房屋分割部分的效力问题。
就此，法院认为：首先，双方在离婚协议书中约定的本案诉争房屋归邓某所有的条款表明双方对变更房屋所有权达成了一致意见。根据法律规定，变更物权的合同成立并生效后，应当办理不动产变更登记手续方能发生所有权变动的结果，但由于邓某并未去办理所有权变更登记手续，故就本案诉争房屋的所有权而言，并未发生变化，因此，该房屋仍应属于夫妻共同所有的状态。其次，双方复婚后达成的离婚协议书中，对夫妻共同财产中涉及房屋的部分再次进行了分割，从中体现了邓某与田某双方对该套房屋由双方共同所有的意思表示是一致的，对本案诉争房屋的分割的意思表示已经对2007年的离婚协议书中约定的内容进行了变更，邓某与田某双方应当按变更后的约定内容享有权利并履行各自义务。那么，在物权性质并未发生变更的前提下，邓某与田某双方对夫妻共同所有的房屋协商处理并不违反相关法律法规的规定。因此，邓某依据2007年1月31日签订的离婚协议书主张本案诉争房屋归其所有的诉讼请求，法院不能予以支持。综上，判决：驳回上诉，维持原判。
疑难案例2
甲（男）、乙（女）在婚姻存续期间内有共同财产房屋一套，登记在乙名下，后二人在民政局协议离婚，在民政局登记的协议中双方约定：房屋归甲所有，甲向乙支付折价款若干元。离婚后双方均未履行完协议，乙并未完成房屋变更登记，房屋的登记权利人仍为乙，甲也没有足额给付折价款。后乙在未通知甲的情况下，将房屋以合理价格出卖与第三人丙，丙交纳房款并且将房屋过户至自己名下。此时甲发现房屋被卖，向法院起诉要求确认房屋买卖合同因为乙未经甲同意无权处分其财产的行为无效。
一审法院最终认为，虽然乙未经甲同意处分其财产属于无权处分行为，但是因为丙是善意第三人，因为信赖不动产的登记表征以合理价格购买，应当认为是善意取得不动产。
甲对一审判决不服上诉，二审法院合议庭的一致意见是案件一审结果是公正的，对保护善意第三人的主旨合议庭也达成了共识，但是对判案理由合议庭出现了分歧。争议焦点就在于，在甲乙达成离婚协议并办理离婚手续之后，房屋的权属状况是怎样的。第一种意见认为，协议并没有实际履行，诉争房屋的实际权利人并未发生变更，虽然登记权利人为乙，但是实际上的权利人仍然为甲乙二人。第二种意见认为，协议签订且双方办理离婚手续后，甲因为离婚这个法律行为已经取得房屋的完全的、实际的所有权，乙仅仅是名义上的权利人而已。第三种意见认为，虽然二人离婚并签订离婚协议，但是离婚协议本身仅仅是原因行为，深一步分析，是物权行为的“物权合意”，但因为欠缺一个变更房屋所有权人的登记行为，物权行为是不完整的，所以并未发生物权变动的法律后果，离婚后诉争房屋的权属状况与离婚前的并无区别，房屋均为甲乙二人共有，这与甲有没有依约支付乙折价款没有任何关系。合议庭最终认为意见三更为妥当，并依此结案。
裁判思路
上述第一个案例中，二审判决维持了一审的判决结果，但判案理由稍有不同。一审确认：上述房屋在双方2007年1月31日签订的离婚协议书生效后，即应归邓某个人所有。其后，邓某与田某又于2007年7月16日办理了复婚登记手续，此时，诉争房屋应为邓某复婚前的个人婚前财产。此后，邓某与田某于2013年7月5日再次达成离婚协议，对诉争房屋的归属进行了约定。按照《婚姻法》的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。故法院认为，诉争房屋初始确系邓某与田某的共同财产，双方离婚又复婚后，就复婚后一方婚前财产约定归共同所有并不违反法律规定，应当有效。但二审法院认为：根据法律规定，变更物权的合同成立并生效后，应当办理不动产变更登记手续方能发生所有权变动的结果，因为双方没有去办理产权转移登记，所以不发生产权转移的效力，房屋仍然为双方共有，法院在此基础上确定第二份离婚协议的效力问题与涉案房屋的产权归属问题。
第二个案例也是一个关于离婚协议的物权效力的纠纷，合议庭对保护善意第三人这一最终处理结果并无分歧，分歧在于协议是否能直接产生物权变动的效果及其对第三人的影响。
而在《人民司法》所刊载的案例中，法官认为，夫妻约定财产制下的物权变动可归入意思主义模式。在多元物权变动模式背景下，物权法虽然以债权形式主义作为原则，但同时也认可了仅凭债权合意的单一法律行为即可发生物权变动的意思主义。在婚姻家庭纠纷中，夫妻约定财产制作为身份领域的特殊财产关系制度，应归入意思主义模式，并在实践中得到适用和遵从。此外，即使根据《物权法》第9条、第23条的规定，不动产物权变动需要登记，动产物权变动需要交付，但这两条又都规定了但书条款：“法律另有规定的除外”，说明允许例外情形的存在。约定财产制作为婚姻法的特别规定，体现了意思主义物权变动模式，也应当为例外情形所涵盖。笔者认为，夫妻财产契约属于物权契约，婚姻关系的身份性决定了夫妻财产契约的前提是身份关系即婚姻的存在，财产约定在合乎法律行为规则的基础上因合法有效的婚姻存续而发生效力，应当可以直接发生物权效力。作为物权契约的结果，夫妻间的不动产物权变动不宜过分强调登记公示。[7]
笔者认为，处理此类纠纷，应当解决以下问题。
一、不同部门法有无适用中的是否、先后、主从之分？
有观点认为，此类纠纷应优先适用婚姻法，而非物权法。理由如下：物权法作为调整平等主体之间因物之归属和利用而产生的财产关系的基础性法律，重点关注主体对物的关系，其立法旨在于保护交易安全以促进资源的有效利用。而婚姻法作为身份法，旨在调整规制夫妻之间的人身关系和财产关系，财产关系则依附于人身关系而产生，仅限于异性之间或家庭成员之间因身份而产生的权利义务关系，不体现直接经济目的，而是凸显亲属共同生活和家庭职能的要求。在调整夫妻财产关系领域，物权法应保持谦抑性，对婚姻法的适用空间和规制功能予以尊重，尤其是夫妻之间关于具体财产制度的约定不宜由物权法过度调整，应由婚姻法去规范评价。[8]法律界人士探讨夫妻以夫妻共同财产投资，但仅有一方登记为显名股东时，其配偶是否为隐名股东，夫妻是否对股权本身形成共有的问题时，谈到《婚姻法》与《公司法》的关系问题时也有类似表述。在一例股权转让纠纷案件中，就股权转让的效力，合议庭一致认为，股权是不同于一般权利的一种特殊的权利，只有股东才能享有，股权转让不应该受到限制，也不受婚姻法调整。一位法官笑着说：“如果所有股权转让都要经过非股东的夫妻另一方的同意，岂不乱套了？”[9]
笔者对此观点不敢苟同，原因在于：
首先，此类纠纷中同时存在上述三大基本法律所调整的对象，故应一体适用。正如本文开头部分所阐述的，婚姻法调整的对象包括夫妻之间的财产关系，物权法调整的是特定物，特别是不动产的所有权的产生或设立、变动或转移、消灭，合同法调整的是平等主体之间协商一致的民事法律行为的法律效果。而在夫妻二人以房产的产权归属为约定内容的夫妻财产约定或离婚协议中，同时存在上述三项内容，故均需相应的不同特定部门法的调整。
其次，夫妻财产约定的法律效力之范围与内容的确定需要分别解决三大基本法律之上的问题。当夫妻双方（包括前夫妻双方）之间在确认夫妻财产约定的效力或履行该协议的过程中发生争议时，或夫妻双方与第三人之间就此发生争议时，法院处理此纠纷需要分别解决以下问题：该房产的产权是否已经由夫妻中一方或双方所获得；该房产是否因婚姻关系的存续而属于夫妻共同财产；双方之间的财产约定是否符合形成有效合同的成立要件与生效要件，是否具有效力上的瑕疵，该协议是否已经发生效力；房产的产权是否已经转移；等等。而以上问题并不能仅依据一部法律解决。
再次，我国实证法的规定采用的是一体适用的原则。例如，《婚姻法解释二》即有相应的规定。该解释第8条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。第9条则规定：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。以上两条规定中，前一条依据的是《婚姻法》关于夫妻离婚时可协商处理夫妻共同财产的规定，再次强调了《婚姻法》相关规定的效力与适用对象；后一条依据的则是《合同法》关于合同效力的相关规定，强调此类协议也应具备合同的生效要件，不能有法律效力上的瑕疵事由。两条规定相互衔接，互为补充，分别从正向与反向两个方面对离婚财产协议的效力与司法审查作出了具体的操作性规定。又如，《婚姻法解释三》中第6条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。这一条实际同时适用了《合同法》与《物权法》解决婚姻财产关系问题。
最后，法律之间的关系，应当依据法律规定本身确定。笔者认为，各项法律，特别是不同的部门法之间的关系，应当严格依法确定，如二者是援引关系，还是但书关系，抑或是先后关系，这些主要体现在我国《立法法》第五章关于“适用与备案审查”的规定中，如法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定（即特别法优于普通法，后法优于前法）。除此之外，还有一些法律具体规定了此类内容，如《刑法》中空白罪状中的援引（指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定），如“违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金”；又如，《物权法》第9条中规定的但书条款，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。
综上，笔者认为，在夫妻财产约定或离婚财产约定的法律适用问题上，《婚姻法》《物权法》《合同法》三者应当一体适用，不分先后。
如何解释和调和《婚姻法》和《物权法》之间法律规范的冲突呢？大多数学者认为，可以用《物权法》第9条的“但法律另有规定的除外”的但书条款解释，把《婚姻法》的规定认为是法律另有规定的情况。但这一观点可能并未考虑到社会生活中的不同情况，过于简单化，后文详述。
二、夫妻财产约定的法律性质分析
1.有观点认为，夫妻财产约定在性质上属于身份行为或附随的身份行为。因此，在确定夫妻之间是否发生物权变动时，应当适用《婚姻法》的规定而不是《物权法》的规定，而不必受物权变动公示规定的约束。
对此，笔者认为，所谓身份行为是以身份的变动为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养与送养、解除收养等，而夫妻财产制契约并非关于身份变动的契约，不属于身份行为的范围，故不敢苟同此观点。
2.有观点认为这种约定为夫妻财产制法定类型的选择，故该协议之下夫妻共同财产之取得是依法取得，无须登记。在当事人通过夫妻财产约定将婚后所得财产或一方名下的婚前财产约定为双方共有时，夫妻双方可以直接依法律的规定取得不动产物权的共有权，而无须经过不动产变更登记，登记只体现为登记簿之更正。故夫妻财产约定直接依法律规定取得不动产物权。由于当事人选择的夫妻财产制是法律规定的，法律对某种夫妻财产制的效力自然也是明确规定的。当事人取得共有财产，并非基于财产制契约本身，而是基于婚姻法对其选择的财产制的效力的规定。夫妻财产约定中对不动产物权的约定，直接发生婚姻法的效力，不需要以不动产登记为要件。正如《德国民法典》第1416条的规定：“（1）丈夫和妻子的财产通过婚姻财产共有制而成为婚姻双方共同的财产（共有财产）。丈夫或妻子在婚姻财产共有制存续期间所取得的财产也属于共有财产。（2）单件物品也是共同所有，它们无须以法律行为予以转让。（3）如果一项已在或可以在土地登记簿中登记的权利成为共同所有的权利，则婚姻的任何一方均可以向另一方要求参与在土地登记簿中的更正……”
对此，笔者认为，约定财产制虽然是法定的夫妻财产制的类型之一，但法定财产制与约定财产制之间还是存在约定俗成的区别的。根据《婚姻法》的规定，我国的法定财产制被称为夫妻婚后所得共同制，其制度内容是确定的，即《婚姻法》第17条所规定的夫妻婚后所获得的财产一般均应为夫妻共有财产，法律另有规定的除外（即《婚姻法》第18条）。而夫妻财产约定的内容与指向均取决于夫妻双方的自由意志与自愿协商，该行为虽然属依法行事，但内容则绝非法律所预先设定，故并不属于法定财产制的情况，以此解决其法律效力，特别是物权效力问题，似有偷换概念之嫌。
但另一方面，笔者坚定地赞同婚姻法上法定财产制的效力可以突破物权法的登记转移、公示公信的原则，这种效力源自《婚姻法》的直接规定，故无须以登记为生效要件或对抗要件。
3.也有观点认为，在当事人约定将一方的婚前财产约定为双方共有的情形，应当视为一方对另一方的赠与。这种解释表现出一定的合理性，夫妻财产约定的内容是将婚前财产变为共有，这和赠与合同的表征很相像。在与同事们讨论时，也有观点认为，《物权法》《婚姻法》《合同法》虽然都是全国人大制定的基本法律，但都应归入民法的范畴，讨论婚姻法的问题，除了尊重《婚姻法》作为一门独立的法律的特殊规律之外，许多问题仍然需要适用民法来调整其中的许多事项。约定财产制也是如此，夫妻财产约定虽然是《婚姻法》中规定的一项制度，但仍然需要在民法的大环境下加以考察。我们以民法的视角来分析夫妻财产约定，当约定涉及个人财产属性的变动时，只能将其归入赠与之中，夫妻财产约定就是一种特殊的赠与行为，这也是《婚姻法解释三》第6条规定此情形适用《合同法》关于赠与合同的条文进行调整的法律基础所在。因此，不动产物权变动应当以登记为要件。在登记完成之前，不仅物权未发生变动，赠与方还可以依《合同法》的规定行使任意撤销权。
但笔者认为，这一观点有以下弊端：一是完全忽略了《婚姻法》对夫妻财产约定的规定的独立性，忽略了《婚姻法》关于夫妻约定财产制与离婚协议效力的规定，也就是《婚姻法》第19条与第39条的规定，这两条规定建立了婚姻法内部的协商处理机制，而不依赖于《合同法》或《物权法》。二是对《婚姻法解释三》第6条进行了扩大解释，该解释明确其调整的对象（即大前提）是当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与的情况，其关键点在于对赠与的约定，这与《婚姻法》第19条中“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”所规定的情形并不一致，不能等同处理。三是忽略了交易关系与亲情关系的区别，将特定身份关系之下的协商行为与陌生民商事主体之间的交换行为混为一谈，正如一篇文章在讨论“夫妻离婚协议将房产赠与子女的，一方能否反悔的问题”时所阐述的，“双方约定孩子随母亲王某生活，那么作为程某当然要在财产方面付出更多，双方协议约定将房子留给儿子，这本身就是为了儿子今后的抚养所作出的决定，是一种法律上的义务和责任。法院将离婚协议中财产部分简单理解为普通的赠与关系，并依据合同法的规定作出判决，在事实认定和适用法律方面都值得商榷”。[10]
综上，笔者认为，夫妻财产约定是一种依据《婚姻法》的规定而作出的，以改变特定不动产的物权归属为目的与内容的双方民事法律行为。
三、夫妻财产约定之法律效力的法律解释方法
在法律条文本身内容已经清晰的情况下，对具体适用过程中产生的问题只能通过法律解释的方法解决，这有助于帮助我们界定我国法律体系内离婚协议的法律效力。
法律解释，是为了适用法律，根据相关立法说明、宏观政策、司法理念、公平观念、法学理论等，对现行的法律规范的含义进行探讨与说明的行为。法律解释方法有许多，就本文而言，重要的为以下三者：
1.文义解释，即依照文法规则分析法律的遣词造句、语法结构、篇章体例等，以便准确理解法律条文的基本含义。文义解释是法律解释的最基本的方法，也是其他解释方法的前提和基础。《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”从以上文字中我们可以看出，《婚姻法》的规定并未直接确定相关权利的转移要件与时点，亦未规定“夫妻约定生效后，财产权利归属即发生转移”之类的内容，故不应认为《婚姻法》的这一规定已经解决了财产权属转移的时点与标准的问题。
2.体系解释，即根据法律条文所在编、章、节、条、项，就某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，来说明规范的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果。就本文所讨论的问题，应当注意《婚姻法》与《物权法》的衔接问题。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”法律界中，对于夫妻财产约定的物权效力问题，有观点认为婚姻法正是《物权法》第9条规定的“但法律另有规定的除外”中的“除外”部分。但这一观点并无实证法依据，正如前文所引《婚姻法》第19条的规定，《婚姻法》并没有对该约定的物权效力问题作出专门的规定，亦未涉足相关权利转移的法律问题。两相对照，我们可以看出，从体系解释的方法出发，认为婚姻法构成物权法登记公示原则之例外的观点，依据不足。这一问题仍然“留给”了物权法去调整，所谓“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”[11]，正是这个意思。
而从最高人民法院司法解释的规定看，其官方态度似乎也认为约定财产制不能排除《物权法》的适用。正如前文所引《婚姻法解释三》第6条的规定，即夫妻约定将一方所有的房产赠与另一方，而赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与的，应当依据《合同法》第186条处理。而《合同法》第186条规定的是：赠与人在“赠与财产的权利转移之前”可以撤销赠与。故这一解释显然不认为夫妻之间的财产约定可以直接发生物权的转移效果，而是强调了变更登记这一《物权法》规定的物权转移的原则性要求。
3.学理解释，即根据相关条文所针对问题的理论研究成果，从社会学、法理学、法哲学或部门法学的法学理论出发，依靠概念法学、比较法学、社会法学、实证法学等法学研究方法，对如何适用法律提出见解与建议。但笔者在此想强调的是，法学理论需结合本国的实证法基础来研究与运用，否则将失去现实意义与合理性。
对于夫妻财产约定的物权效力问题，《婚姻法》规定的是“对双方具有约束力”，这一表述的民法意义在于其明确了效力范围，即该约定对他人不具有法律上的约束力。从以上规定来看，《婚姻法》的规定本身只解决夫妻双方之间内部的权利义务关系问题，并不涉及第三方，未规定约定的对外效力。就这一点而言，以民法学理论观之，《婚姻法》对夫妻财产约定的效力的规定与物权的特性并不相符，换句话说，《婚姻法》这一条文中所规定的不是物权。
在民法学上，结合以上规定，可以从对世权与对人权、处分行为与负担行为这两组概念出发，对相关条文进行学理解释。
对世权，又称绝对权，是指效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人的权利，它的义务人是不特定的任何人，即任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务，典型的如物权。对人权，又称为相对权，是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，只能向特定的主体主张权利，典型的如债权。结合本文所讨论之主题，由《婚姻法》及《婚姻法解释二》的规定可以看出，夫妻财产约定及相关离婚协议中关于财产的约定，其法律效力是一种“对人权”，而非“对世权”，故该约定所设定的权利不符合物权的基本特征。
处分行为是直接发生物权移转或消灭效果的行为，处分行为的结果是权利的移转（交付物之行为）、权利内容的缩小或改变（设定地役权）、权利上设定负担（抵押）以及权利消灭（抛弃）等；负担行为是指一个人相对于另一个人（或若干人）承担为或不为的一定行为之义务的法律行为，如签订一份双务合同，设定彼此的合同义务。关于区分处分行为与负担行为的实践意义，实践中最典型的体现即《担保法》与《物权法》关于抵押生效条件的不同规定：《担保法》第41条规定，当事人以该法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；《物权法》第187条规定，当事人以该法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，即以不动产等做抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
应当明确的是，依据《婚姻法》及其司法解释的规定，夫妻财产约定仅仅是一种负担行为，而非处分行为。正如前文一再强调的，《婚姻法》第19条并未规定该约定具有物权效力，故并不能直接发生物权转移的效果，而《婚姻法解释三》中第6条的规定，更是直接明确了夫妻财产约定生效之后，房产变更登记是“赠与财产的权利转移”的标志。故该约定并不导致物权状态直接发生变动，协议是物权变动的原因，而非变动行为本身。履行物权转移登记手续，使房屋的产权登记情况符合双方的约定，就成了各自的法律义务，也即“负担”，夫妻双方必须完成《物权法》所规定的义务，即配合变更房屋权属登记的义务，才能完成对不动产物权的“处分”。
四、夫妻间的物权变动亦需登记生效
从各国的规定来看，在物权变动问题上有四种代表性的立法模式：一是法国的意思主义，即物权的变动无须登记或者交付；二是日本的对抗主义，即物权变动非经登记或者交付不得对抗善意第三人，但在当事人之间可产生物权变动的效力；三是奥地利的要件主义，即物权变动必须以登记或者交付为要件；四是德国的形式主义，即物权变动除进行登记或交付外，当事人还应就物权变动作成一个独立于债权契约的以物权变动为内容的合意，称为物权行为。
通说认为，我国《物权法》的物权变动模式采取的是针对不同的物、不同的物权、不同的物权变动原因而采取不同的物权变动方式的折中主义：其一，原则上采取登记要件主义，即《物权法》第14条规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。其二，依据引起物权变动的原因不同，将物权变动区分为基于法律行为的物权变动和基于法律事实（非表意行为）的物权变动，对此类情况不采取登记要件主义，即《物权法》第28条的规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。第29条规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。其三，对土地承包经营权、地役权采取的是意思主义，合同生效物权即变动。
就房产归属的夫妻财产约定而言，相关的为前两者。而《物权法》之规定再次明确了夫妻财产约定不具有物权效力，原因在于：一方面，在一般情况下，依据法律行为而导致的物权变动必须进行登记才能发生物权效力，《物权法》第28条至第30条分别认可因公法行为、死因行为、事实行为而可直接发生物权变动效果，而夫妻财产约定属于双方民事法律行为，依据《物权法》《婚姻法》的规定，我们没有理由将夫妻财产约定中的物权变动问题排除在一般情况之外，故亦需登记后发生物权效力；另一方面，仔细研读《物权法》第28条之规定，法院的法律文书应当包括调解书，由此可见立法者仅认可经过国家权力“加持”的民事合同具有物权变动的直接效力，故普通的夫妻间的夫妻财产约定不能获此优待，不应具有同样效果。
五、“内外有别”的夫妻财产约定效力
综合上述论述，笔者认为，夫妻之间就房产归属所作的夫妻财产约定，不具有直接变动相应物权的法律效力，相应物权的转移必须以登记为要件。
但需强调的是，该约定的效力问题应当是“内外有别”的，即是否具有物权效力的问题，仅在相关权益涉及夫妻之外的第三人时具有法律意义。举例言之，男方为房产登记产权人，夫妻财产约定已经将房产归女方所有的情况下，男方将房产转让的，女方以男方无权处分为由，起诉要求确认转让行为无效，追回房屋的，作为被告的买受人可以有以下三种抗辩理由：一是依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第3条的规定，无权处分并非合同无效事由；二是己方构成善意取得；三是双方虽有约定，但尚未实际登记过户，产权尚未转移，故该房屋的实际产权仍然在男方名下，其有权处分。
而在夫妻二人之间，依据第19条的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力，故双方（包括其继承人）之间就产权归属的争议，仍应当依据约定解决。