第二章 电子商务经营者

第一节 一般规定

第九条 【电子商务经营者的概念与种类】

本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

条文主旨

本条是对电子商务经营者概念与种类的规定。

条文释义

电子商务经营者是电子商务法律关系中的主体，本条对电子商务经营者的概念进行了明确的界定。

一、电子商务经营者的概念与特征

根据《电子商务法》第10条规定，电子商务经营者是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。由此，电子商务经营者具有如下的特征：

（一）互联网等信息网络是电子商务经营者从事经营行为的媒介

区别于传统的线下经营者，电子商务经营者最为显著的特征是其从事经营行为的媒介是互联网等信息网络。电子商务经营者以数字或者网页等数字化方式表现出来，并通过信息网络从事经营行为。其中，互联网是电子商务经营者从事经营行为的主要媒介，其媒介还包括移动网络和其他信息网络等。

（二）电子商务经营者的经营行为包括销售商品和提供服务

商务的语义意义是对一切和商业有关事务的总称。本条将电子商务活动的商务概念限定于销售商品和提供服务，则与该两类行为无关的商业活动应当不属于本法所规范的电子商务活动。同时，根据《电子商务法》第2条规定，涉及金融类产品和服务、利用信息网络播放音视频节目、网络出版以及互联网文化产品等内容方面的服务，不适用本法，亦不属于电子商务经营者提供的商品与服务的范畴。

（三）电子商务经营者包括自然人、法人和非法人组织

根据《民法总则》第2条规定，民事主体包括自然人、法人和非法人组织，电子商务经营者包括了民事主体所有的种类，本法并未对某一类别的民事主体成为电子商务经营者加以限制。除法律规定的特别情形外，包括自然人在内的所有民事主体，经过法定程序均可成为电子商务主体。

根据《民法总则》第57条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其中，法人分为营利性、非营利性法人和特别法人，营利性法人包括公司、其他企业法人等；非营利性法人包括事业单位、社会团体、基金会等。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等。

而非法人组织是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。现实中，很多个人独资企业、合伙企业等非法人组织都在电子商务活动中起到非常重要和活跃的作用。

二、电子商务经营者的种类

如果按照传统民事主体类型进行分类，电子商务经营者分为自然人、公司、合伙企业等，在电子商务的市场准入、法律责任等方面均无特别意义。对于电子商务经营者而言，有意义的分类是根据电子商务经营者的经营方式、经营内容及其在交易中的角色为标准进行划分。因为不同的经营方式和经营内容意味着不同种类的电子商务经营者应当对消费者履行不同的义务，承担不同的责任。基于此，《电子商务法》第10条根据电子商务经营者的经营方式与内容的不同将电子商务经营者分为电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或提供服务的电子商务经营者。

（一）电子商务平台经营者

根据《电子商务法》第9条规定，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。电子商务平台经营者具有服务提供者和管理者的双重职能，其既要为入驻平台的平台内电子商务经营者提供交易平台服务，又要制定平台内部的管理规范。平台内部的管理规范包括对平台内经营商的身份及与经营有关的其他信息的审查、交易平台进入和退出机制、平台经营商和消费者之间的矛盾解决、违反平台规则的电子商务主体的追责机制，等等。以淘宝网为例，淘宝网不仅向淘宝商户提供交易平台，也是淘宝商户的管理者和监督者。淘宝网为了规范淘宝网上商家和消费者的交易行为，制定了《淘宝规则》。其中，对交易、市场管理、通用违规行为及违规处理等内容都进行了规定。

需要注意的是，从事电子商务平台经营的主体只能是法人或者非法人组织，自然人不能成为电子商务平台经营者。电子商务平台经营者区别于其他主体，不仅有更高的技术要求，亦要承担平台的管理职责，承担相应的法律责任。而自然人相较于登记设立的法人和非法人组织，其管理能力和担责能力都相对较弱。因此，《电子商务法》规定自然人不能成为电子商务平台经营者。

（二）平台内电子商务经营者

根据《电子商务法》第9条规定，平台内电子商务经营者是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。平台内经营商在我国实践中普遍存在，其以自然人、法人、合伙等各种形式从事经营活动。譬如近年来非常流行的网店，即属于在相应的平台内从事经营活动的电子商务经营者。平台内经营商依附于第三方交易平台开展电子商务经营活动，既要遵守相关的法律法规，也要遵守第三方交易平台的相关规则。

（三）通过自建网站、其他网络服务销售商品或提供服务的电子商务经营者

以上两个类别并不能将电子商务经营者完整地归类，现实生活中，电子商务平台经营者和平台内电子商务经营者外，亦存在其他的电子商务经营者。譬如近年来，许多经营者通过微信等软件进行电子商务活动，被统称为“微商”。近年来，微商的发展迅速，逐步成为电子商务活动中不可缺少的一股力量，知名的微商年营业额可达人民币千万元以上。但同时，由于缺乏必要的管制，微商销售假货、以次充好等违法现象亦经常发生。所以，本条通过规定“其他网络服务”将微商等类似主体纳入电子商务经营者的类别中，具有重要的意义。

需要说明的是，微商和个人网店有所不同，以微信为例，微信上亦有网购平台，若在网购平台上注册网店从事电子商务活动，则属于平台内电子商务经营者。而亦有些经营者只是通过微信的聊天功能与订阅号功能销售商品或提供服务，不属于平台内电子商务经营者，而是属于通过自建网站、其他网络服务销售商品或提供服务的电子商务经营者。

相关原理

一、电子商务经营者和电子商务主体的关系

《电子商务法》界定了电子商务经营者的概念，却没有对电子商务主体加以界定，亦没有对二者之间的关系加以说明，故在此予以厘清。对于电子商务主体的界定，有广义和狭义定义之分：

广义的电子商务主体包含电子商务法律关系的所有的参加者，即一切在电子商务法律关系中享有权利和承担义务的个人或组织。譬如有学者认为，“电子商务主体指电子商务法律关系的参加者，在电子商务法律关系中享有权利和承担义务的个人或者组织。”^[1]由此可见，广义的电子商务主体将消费者、政府采购人等非商事主体纳入其范畴。若采用广义定义，则电子商务经营者属于电子商务主体的一个类别。

狭义的电子商务主体则仅指电子商务中的商事主体，即电子商务经营者，二者为同一概念。中国工商行政管理学会课题组研究成果《电子商务主体及准入监管研究》一文中就采用了狭义的概念：“狭义的电子商务主体，仅指电子商务企业，本文讨论的电子商务主体，乃就狭义概念而言。”

本书认为，《电子商务法》颁布之后，对电子商务主体应采狭义概念，电子商务经营者即为电子商务主体。理由有二：

其一，采狭义的概念更符合《电子商务法》的立法体例，《电子商务法》只规定了电子商务经营者，并未对电子商务法律关系的其他参加者（政府采购人与消费者）予以规定，也没有对其设置准入与准出电子商务市场的门槛。由此观之，《电子商务法》将电子商务经营者与消费者、政府采购人等主体区别对待，只有前者属于电子商务市场的市场主体，后者则不属于电子商务市场的市场主体。

其二，采用狭义的概念更符合《电子商务法》的立法目标。只要具备民事权利能力和民事行为能力的民事主体都可以以消费者的身份自由地参加电子商务交易活动，然而《电子商务法》对电子商务经营者设立了准入门槛、法律责任等一系列规定。因此，电子商务主体采狭义的概念，可以将电子商务主体仅指向电子商务经营者，用以突出电子商务经营者在《电子商务法》中的地位，更加符合规范电子商务活动这一立法目标。

二、电子商务主体与传统民事主体、商事主体的关系

《电子商务法》并非在传统的民事主体之外另造一个电子商务主体，电子商务主体与线下的民事主体具有完全的对应关系；而由于自然人这一特殊种类的电子商务经营者的存在，使得电子商务主体与线下的商事主体存在一定的差异，分别梳理如下：

（一）电子商务主体和线下民事主体具有完全对应关系

不论经营者在电子商务市场中以何种身份出现，任何一个电子商务主体均与传统线下市场主体具有唯一的对应关系。对于法人和非法人组织而言，从事电子商务的法人或其他组织一定也是线下的组织，一定也是依照不同法律的要求而设立、取得营业资格的组织。因为不论经营者在电子商务市场中以何种身份出现，其均与传统线下经营者具有唯一的对应关系。线上经营的公司与线下经营的公司并非两个民事主体，而是一个民事主体。对于自然人而言，线上开设网店的自然人与线下没有经营活动的自然人也是同一民事主体，即该自然人本身。由此，电子商务经营者并非在民事主体之外另设电子商务主体，而是线下民事主体在电子商务环境下的另一种法律身份。最为明显的体现即为，电子商务主体在从事电子商务经营活动时，同样是以线下民事主体的名义享受权利和承担义务。

（二）电子商务主体与线下商事主体有所不同

线下的商事主体，包括个人独资企业、合伙企业、公司等，需要具备法定条件并经一定的法律程序才能成为电子商务主体。但电子商务主体亦包括自然人，因此，电子商务主体并不一定是线下的商事主体。自然人从事电子商务活动并经过一定的法律程序，便可以成为电子商务主体，具有在线上进行经营活动的能力和资格，无须以注册为其他商主体为前提。但线下的商事主体中，并无自然人这一种类。一般意义上，自然人没有经营资格和能力，其只能以个体工商户的身份进行经营活动。

相关立法与规定

1.商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》

3.1本规范所指的电子商务，系指交易当事人或参与人利用现代信息技术和计算机网络（包括互联网、移动网络和其他信息网络）所进行的各类商业活动，包括货物交易、服务交易和知识产权交易。

3.2 第三方电子商务交易平台（以下简称第三方交易平台）是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。

3.3第三方交易平台经营者（以下简称平台经营者）是指在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织。

3.4第三方交易平台站内经营者（以下简称站内经营者）是指在电子商务交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织。

2.《消费者权益保护法》

第3条 经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。

3.国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》

第3条 本办法所称网络商品交易，是指通过互联网（含移动互联网）销售商品或者提供服务的经营活动。

本办法所称有关服务，是指为网络商品交易提供第三方交易平台、宣传推广、信用评价、支付结算、物流、快递、网络接入、服务器托管、虚拟空间租用、网站网页设计制作等营利性服务。

第十条 【电子商务经营者的市场登记义务与例外】

电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。

条文主旨

本条是对电子商务经营者市场主体登记及其例外的规定。

条文释义

工商登记是否成为电子商务经营者的法定程序？电子商务经营者是否需要注册登记方能取得电子商务主体的身份或资格？在《电子商务法》出台之前，这就是一个理论与实践中都极富争议的问题。2014年，原国家工商行政总局曾发布过《网络交易管理办法》，其第7条规定从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。但在第7条第2款中，规定从事网络商品交易的自然人，具备登记注册条件的，依法办理工商登记。在此办法中，对不具备登记条件的自然人经营者而言，工商登记并非其从事经营活动的前置程序。最终，《电子商务法》该条文对该问题予以肯定的答案：电子商务经营者应当依法办理工商登记。

一、工商登记的必要性

按照商事法律的基本要求，任何人，无论是法人还是自然人，在线下从事商事经营活动都需具有商事主体的经营资格，即必经法定的商事登记程序，否则即为无照经营或非法经营，此为商事主体制度的规则和秩序，是商事登记制度和商事公示制度的必然要求。在经营行为转移到线上即网络世界之后，这一基本法律规则是否就失去其合理性，尤其是个人的网上经营与商事登记是否存在天然的冲突？理性分析表明，电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由，相反恰是支持主体登记程序之根据。^[2]电子商务经营者工商登记程序的必要性主要体现在以下四个方面：

（一）工商登记将被虚化的市场主体通过登记而实化

在电子商务这一虚拟市场上，电子商务经营者也被网络形象虚化了，不再表现为自然的、物理的存在，而是“以数字化、电子化的网页形式表现出来，其主体的真实情况不能直观地判断出来，……电子商务主体的资格能力、住所、资信状况等不易确定”。^[3]但是电子商务的交易却是实实在在的，所有的交易都要寻求如线下交易同样的效果，交易的权利义务还是要求实际享有和履行，表面上虚化的主体终究是要显露和实化为现实的主体。注册登记就是将虚化的网络经营主体予以实化的具体方式和途径，经由登记，电子商务经营者的身份和地位得以确定，法定的主体条件得以满足，行使权利和履行义务的能力得以保障，在权利救济和义务履行以及相应法律程序上极为重要和实用的法定住所、送达地址也得以明确。如此，电子商务主体的虚化就只是外观的形象，同时它也是现实的商事主体。

（二）虚拟的市场更依赖登记的信息

在这样的交易市场上，“任何有交易意向的商主体或自然人均可在网络中找到交易机会，这就造成了交易的双方可能完全不知道对方的真实情况如何只凭其在网络上描述就决定与之交易”。^[4]信息网络上的交易事实上也是以信息为媒介、为依托进行的交易，较之线下传统市场，它对交易信息存在更严重的依赖，无信息即无网上交易。线下交易可以通过人对人的直接接触了解对方，可以通过面对面的交流沟通作出判断，网上交易则主要根据获取的信息作出交易决策。关于交易主体的信息是寻找和选定交易对象的最基础的信息，而这种信息的关联性、真实性和准确性又至关重要，信息的不畅、芜杂、失真是最易发生、最难克服的缺陷。工商登记恰是弥补这一缺陷的有效手段和途径，依照商事主体法定条件进行的登记，本身就是对市场必需的、与主体相关的信息进行的收集、筛选和验证，其效用相当于政府登记机关提供的第三方信息服务。

（三）虚拟市场的交易安全更需要登记程序的保障

市场的虚拟不仅不会消解市场风险，反而会无限放大和蔓延市场的风险。“电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约陷阱与欺诈陷阱”，^[5]线下传统市场的有形性和地域性决定了市场风险的边界，市场的区隔也是风险的隔离。而网络市场的无形和地域的跨越，导致了隔离风险的防火墙的缺失，任何一个恶意经营者制造的市场风险都可能瞬间蔓延至其经营期间的整个交易系统，从一对一的交易风险演变成一对十、一对百、一对千的风险。由此，电子商务市场其实是风险高危的市场，交易安全的形势比传统市场更为严峻。维护这一无形市场的安全和稳定需要多管齐下的综合防范，而主体的注册登记是最简单、最奏效的防控手段，作为市场准入的关口把控，它属于市场风险的前端控制。作为主体条件的审验，它又是最关键、最重要的环节。作为统一的登记方式，它还是投入成本最低、总体效用最高的控制手段。

（四）工商登记是政府行使行政监管、税收监督等行政职能的制度原点

电子商务市场是一个跨区域性的自由市场，市场调节机制应当得到充分的尊重，但任何无限度的自由无疑会造成对他人自由的戕害。近年来，电子商务市场蓬勃发展的同时，也存在消费者权益被侵害、逃漏税现象十分严重等隐患。这些隐患或许会被电子商务市场的繁荣景象所掩盖，但最终必然会成为阻碍电子商务市场发展的阻力。而电子商务市场由于其虚拟性，行政权力无从介入。以税收为例，大多数个人网商、网店都没有在工商与税务部门登记，也没有设置会计账簿的要求，更不可能对其进行税收监管。规定工商登记制度之后，其必须要在工商和税务部门进行登记，使得行政监管、税收监管成为可能。因此，工商登记是政府进行电子商务行业的规范、电子商务经营者纳税管理的基本制度，只有建立了登记制度，才能使得政府监管成为可能。

反对电子商务主体登记的观点虽然很多，但其根本出发点都为防范电子商务市场受到过多的行政干预而丧失其市场活力和行业特性，这无疑存在一定的合理性。然而，这种观点仅能论证政府的监管需要适度、行政权力对市场的干预需要进行约束，却不能足以成为反对电子商务工商登记制度的理由。

二、工商登记对不同种类电子商务经营者的意义

工商登记对不同种类的电子商务经营者的意义有所不同。按照传统的民事主体分类，电子商务经营者可以被分为自然人电子商务经营者和非自然人电子商务经营者：非自然人电子商务经营者包括公司、合伙企业、个人独资企业等，由于登记注册本就是这些民事主体取得主体资格的必备程序，民事主体意图从事电子商务经营之前，必须通过登记程序获得相关的主体资格，因此，在《电子商务法》出台之前，此类电子商务经营者本就已经在工商登记；而由于我国目前并没有自然人登记的程序，自然人从事线下的经营活动必须设立个体工商户才能从事相关的营业活动。于是，在《电子商务法》出台之前，类似于个人网店、个人微商等自然人电子商务经营者从事电子商务活动，法律法规并未对此类经营者提出登记的强制要求。因此，对不同种类的电子商务经营者而言，本条的法律意义会有所不同，需要分类进行阐释：

（一）自然人电子商务经营者

自然人以传统方式在线下进行商事经营，必先通过注册登记成为个体工商户，并由此获得商事主体的经营资格和身份。电子商务不过是通过互联网进行的商事经营。既然线下的商事经营需要具备商事主体资格，网上的电子商务经营同样需要这样的资格。自然人在线下的商事主体身份是个体工商户，在网上的现实习惯称谓为个人网店或个人网商。从法律性质上而言，除线下与网上的不同经营方式外，个体工商户与个人网店在主体性质上并无根本的法律差异。从准入程序而言，根据本条的规定，和个体工商户一样，所有的电子商务经营者都必须登记。因此，实质上，个人网店就是从事网上经营的个体工商户。

毫无疑问，自然人电子商务经营者市场准入的条件和程序将被本条的规定改变。自此，个人网店或网商在网上作为电子商务经营者从事营业活动，不仅需要在平台电子商务经营者的平台上进行登记，也需要在工商部门进行登记。对于登记的条件和登记的程序，《电子商务法》并没有进行规定，后续的法律法规应当进行更为详尽的规定。总体而言，自然人电子商务者的登记条件和程序可以参照个体工商户登记的相关程序，参照《个体工商登记条例》的相关规定制定相关的法律法规。

（二）非自然人电子商务经营者

非自然人电子商务经营者包括公司电子商务经营者、合伙电子商务经营者等电子商务经营者，这一类电子商务经营者依据《公司法》 《合伙企业法》等法律的规定，都必须经过商事登记程序才能获得主体资格。因此，与自然人电子商务经营者不同，对于此类电子商务经营者而言，其在从事电子商务活动时应当已经具备商事营业活动的主体资格。

对于已经注册登记的商事主体，欲进行电子商务经营，需要办理的是经营方式的变更登记，或者是原有营业执照的加注登记，即在原工商登记基础上，对经营方式的事项进行相应变更，增加电子商务的内容。否则，如果因商事主体从事电子商务就要再做一次商事主体的设立登记，就会形成同一主体的重复登记，实无必要。换言之，该主体并非因从事电子商务而蜕变或分立为线上和线下两个不同的主体，而只是原有主体进入了新的电子商务领域，是同一主体身处线上、线下两个不同的经营环境。^[6]“线上经营者与线下经营者存在着实际对应的唯一性。不论经营者在电子商务领域中以何种面目出现，任何一个虚拟主体均与一个现实主体实际具有唯一的对应关系，也就是说，电子商务主体并非真正虚拟，是网络面纱的遮蔽使其呈现相对虚拟的状态。”^[7]对于以电子商务方式初始开展商事经营的商事主体，需要办理的则是商事主体的设立登记，同时直接将电子商务登记为其兼营或专营的经营方式。显然，原有主体的变更登记与新设主体的设立登记，无论在登记内容还是在登记程序上都有明显的不同。后者早有一整套的商事主体登记的法律规范可以适用，前者采取何种程序与原有的登记程序衔接，恰是新的制度设计应解决的问题，《电子商务法》虽然将工商登记作为获得电子商务经营资格的必经程序，但并未作出具体的制度设计，此后需要制定实施细则予以规定。

三、市场主体登记的例外

在《电子商务法》的制定过程中，曾有不少学者提出反对个人网店登记，在反对意见中，最易得到理解和认同的例证便是：个人将自己富余或弃用的物品拿到网上出售、个人偶尔从事某些畅销商品的网络交易等，这样的行为没有必要进行工商登记，这样的登记亦有过分阻碍和约束自然人基本的民事活动之嫌。这种见解是有一定道理的，因为此种行为与个人网店的经营行为不可同日而语，前者只是非营利性的普通民事行为，后者则是营利性的商事行为，而营利性的商事行为通常又采取营业的形式，作为商事行为的营业具有其固有的法律特征：“营业必须具有内容的确定性，即从事何种营业活动，必须预先明确规定……营业还必须具有连续性和稳定性，偶尔进行的营利性行为或活动，如通过买卖一批货物而营利不构成营业”。^[8]营业恰是商事主体的经营形式，商事主体的登记实际上也是营业的登记。同时，《无证无照经营查处办法》第3条亦规定，下列经营活动，不属于无证无照经营：（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。基于此，本条规定了电子商务经营必先登记的除外条款：销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动以及依照法律、行政法规不需要进行工商登记的除外。这种除外规定使电子商务主体登记制度既有刚性的要求，又有弹性的空间，从而更能契合我国电子商务市场发展对法律制度的复杂需求，应该得到肯定。

需要说明的是零星小额交易活动的概念。虽然“零星小额”在行政法规、部门规章中使用较多，但截至目前，这是我国第一次在法律中使用“零星小额”的概念。与前文所说的销售自产农副产品、家庭手工业产品等相同，零星小额交易活动亦与营业行为所要求的持续性和稳定性的特征相悖，不属于营业行为，所以没有进行市场登记的必要。

《电子商务法》中并没有规定零星小额交易的判断标准，根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第9条第2款规定，小额零星经营业务的判断标准是个人从事应税项目经营业务的销售额不超过增值税相关政策规定的起征点。由于设立市场登记制度很大程度是为配合税收部门征税的需要，所以，此规章判断小额零星的标准亦可为《电子商务法》所参考。

四、第三方平台经营者与工商登记职能的区分

在目前的电子商务市场上，以淘宝网为代表的第三方平台事实上已经担当着某种市场管理者的角色，其中包括对在其平台上从事经营的个人网店进行备案或登记。然而，第三方平台的市场管理虽然可以对行业管理起到辅助性的效果，却不能因此放弃个人网店的工商登记。二者在本质上存在极大的差异。

（一）利益冲突决定第三方平台无法替代监管机关

主体登记作为一种市场监管行为，应由与当事人无关的中立第三方实施，由此方能保障监管的中立性、客观性、公正性和有效性。第三方平台与个人网店属于同一电子商务市场上的参与者，它们来到电子商务市场，各有自身的经营优势和利益追求，一方是交易场所的提供者，一方是交易场所的使用者，二者构成民事法律关系双方当事人，因而也是互享权利、互负义务的利害关系人，它们之间不可避免地存在着天然的、固有的利益冲突，商事主体的自利性和趋利性决定任何一方都不可能在相互的交易关系中始终保持中立。调整它们之间利益关系的除了统一的法律规范，还有相互达成的协议，电子商务市场的特殊性在于这种协议通常是由第三方平台预先定制的标准合同或格式条款，而将对个人网店的管理事项规定其中的正是这种格式条款，个人网店在主动进人市场的同时也只能被动地接受这种附带的管理。由此至少两个方面的利益冲突已经蕴含其中：其一，作为网络经营空间的提供者和使用者，在类似租赁关系中的利益冲突；其二，作为格式合同的提供者和接受者，在格式合同关系中的利益冲突。在这种冲突中，任何一方均可向对方提出违约指控，作为格式合同的接受者更可对第三方平台对格式条款的滥用和效力提出诉求，此种指控和诉求直接反映和决定着双方民事权益的实现或减损。身处这样此消彼长的利害关系之中，寄望第三方平台超越凡夫的高度诚信和自律，让其泰然处之、不利用监管之权谋取一己私利并完全胜任监管者的角色，显然是无视商人本性的不切实际的幻想。其结果既不能完全实现对市场监管的良好期待，反而可能形成对个人网店正当商业权益的严重威胁和实际损害。

（二）社会经济组织不应具有国家的经济管理职能

主体登记作为一种市场监管手段是国家负有的社会管理职能，也是一种由国家强制力保障的特殊公共权力。这样的职能或权力对于国家责无旁贷，而对于其他社会组织则不具资格。虽然在某些特殊情况下，国家可以根据需要将某种职权授予某种社会组织，但这只应发生在极为特殊的情形之下，同时极为重要的是，被授权行使政府职能的应当是与该组织自身宗旨没有冲突的组织，这样的组织通常是政府性的公共组织或公益团体。对个人网店的市场监管是典型的行政职能，第三方平台是与个人网店直接发生市场行为的营利性商业组织，将这种职能交由第三方平台组织行使，明显背离国家职能授权的基本原则和要求。个人网店与第三方平台之间是彼此平等的法律主体，调整它们之间关系的是自愿签订的合同，而不是行政权力和行政机制，不存在一方对另一方的管制和臣服。个人网店是国家管理下的“子民”，而不是第三方平台治下的“臣属”。由第三方平台代行个人网店的登记职能，绝非政府简政放权性的无为而治，而是监管机关不作为的缺位和局外组织越俎代庖，政府之手不可伸得太长，亦不可缩得太短。

网络环境具有很强的虚拟性，交易相对人在面对电子商务经营者时，往往不能物理性地接触其实体的经营场所、交易的商品或服务。这些往往是通过代码、文字、图片等形式呈现的，这就造成了电子商务经营者经营的虚化，使得电子商务经营者的溯源、辨识、追责等法律风险较之线下经营者更大。而电子商务经营者的登记制度就是使得虚化的经营者实体化的颇为有效的途径。通过工商登记，工商等行政部门得以追溯到电子商务经营者背后的法人、自然人或是其他组织。其不仅在国家的税收、行政管理等方面具有重要的意义，更重要的是大大降低了交易的法律风险，对电子商务交易环境的改善具有重大的意义。

五、现行法律下市场准入条件与程序制度的缺失

电子商务经营者的市场准入制度分为市场准入的条件规范和市场准入的程序规范。条件规范规定电子商务经营者进入市场所需的条件；程序规范则规定电子商务经营者进入市场需要经过的法定程序。《电子商务法》第10条虽然规定工商登记制度，但《电子商务法》并没有就电子商务经营者的准入条件与准入程序进行其他的规定，因此，就电子商务经营者的市场准入制度只能依照现行法律法规的规定，但现行立法存在以下问题：

1.立法分散，层级较低。目前关于电子商务准入条件和程序的立法多为部门规章和地方性法规以及政府条例，此外还有个别条款散见于商事法律法规和专门行业规范中，没有一部专门针对此问题的行政法规级别以上的统一立法。

2.没有明确区分条件规范和程序规范。现行立法大多没有明确规定电子商务市场的准入条件，也没有区分市场准入的条件和程序规范。条件规范和程序规范混同，使得条件规范不易被清晰识别，容易导致经营者的误认。譬如《电子商务模式规范》中5.2条规定：“经营者必须是经过工商行政管理部门登记注册的法人，必须进行税务登记，且在网站首页下方刊登企业营业执照、税务登记证、特殊业务许可证、真实的企业经营地址、联系电话等信息。服务对象必须是经过工商行政管理部门和税务机关登记注册的法人。”其中“经营者必须是经过工商行政管理部门登记注册的法人” “必须进行税务登记”是准入条件规则，而在“网页下方刊登……”则是程序性规范。

由此可见，现行法律制度对电子商务经营者的市场准入制度的确定存在一定的不足与缺陷。而《电子商务法》对于电子商务经营者的市场准入的条件和程序都没有进行规定。就条件规范而言，对平台经营者和平台内经营者等不同种类的电子商务经营者应当设置不同的准入规范；就程序规范而言，应当规定经营者获取市场准入资格的相关法定程序。这些规范都需要后续的实施细则予以进一步的系统规定。

相关原理

商事登记制度的意义

电子商务主体登记制度实则是商事主体登记制度项下的一个类别，在此对商事制度的意义予以阐释。商事主体登记制度要平衡三方主体的利益诉求：国家、登记申请人、第三人，同时商事主体登记制度又具有双重目的，实现私权保障及公法的控制，因此，我们或可以将三方利益需求与两种目的结合起来探索商事主体登记的价值。

（一）公示商主体经营状况和能力，确立商业信誉

商主体登记法律制度主要就是一个公示商主体信用状况的制度。这种信用公示不仅有利于商主体自身营业信用的展示，而且更有利于减少交易风险。具体而言，商主体的信用又表现在多个方面，主要有：资本状况；责任方式；组织形式；资产状况；经营者的人格信用等。交易相对人通过以上事项对有关商主体的信用状况进行了解和评价，从而确定交易风险的高低，进而作出是否与该商主体为交易的决定。

政府通过登记手段对商主体经营状况和能力的公示，保障了市场和整个社会经济运行的安全。来自登记制度的公示功能，保证了市场交易的微观安全，来自登记过程中的审查和准入制度，则侧重于国家对市场的全面监管与宏观经济安全。一方面，市场经济中的政府以保护交易相对方的微观安全为己任，保障交易相对人交易安全的功能是依托市场主体登记的商人商业信息公共服务功能和市场准入及异动监控功能实现的。通过登记制度的信息公共服务功能，可以较好地解决市场信息短缺和不对称的问题；通过市场准入和异动监控功能，可以有效地控制市场主体设立的瑕疵，监控市场异动，防止欺诈行为。相比西方国家的立法，我国登记制度更强调市场准入和异动监控功能，市场主体登记法律体系多为行政法规、行政规章和地方性法规等经济管理型立法，它们的第一位目标是控制市场准入和便于行政机关的领导。另一方面，保护交易相对方的微观安全是为了实现市场整体的安全稳定与国民经济的良好运行，这包括政府通过登记制度获取市场或产业中的各项统计信息，为宏观调控奠定基础，通过登记制度辅助相关执法部门的质量与安全监管，辅助国家进行税收征纳，为社会主义各项事业的建设提供税收支持。

（二）降低交易成本，增进交易安全，提高交易效率

效率与安全是现代商事登记制度的两大核心价值追求，而效率价值更直接体现着登记制度对经济活动的应然促进作用，是以经济学的视角重新审视法律制度并对其加以完善。在现代商事交易中，大部分的交易是陌生人之间的交易。陌生人之间缺乏相互了解，也就缺乏相互信任。为了能够确保交易的安全，交易者总是要尽量多掌握交易相对人的情况。商事登记提供了交易相对人及社会公众低成本地了解商主体情况的途径。商事登记为交易相对人提供了合理信赖的客观基础，即商事登记具有公信力。交易第三人通过商事登记的事项而不需要通过其他方式即可获得交易所需要的信息。这极大地降低了商事交易的成本。商主体登记具有法律赋予的公信力。因此不管登记的事项与事实是否相符，交易相对人仍得以登记簿中的内容为合理依赖的客观基础，具有法律效力。这有助于当事人对交易主体资格和能力信息的了解，以便预测特定交易的风险，从而减少商事交易中风险发生的频率，提高交易安全度。

商事交易的效率主要通过两个方面来实现：商主体设立中的效率和商事交易过程中的效率。前者是指商主体得以较低的成本和最快的速度设立。后者主要是从交易第三人的角度来讲，是指交易相对人在选择交易和交易过程中通过商主体登记法律制度能比较低成本地获取有关商事交易的信息。现代多数国家要求商主体的设立不仅要强制登记，而且规定了一定的登记程序，登记机关在规定的时间内依照法律的规定完成特定的事项。这就使得当事人对商主体的设立过程有一个明确的把握和合理的预期。这样可以防止登记机关的故意拖延而加大当事人在经济利益和时间上的支出。在商事交易方面，交易相对人可以通过登记的事项获取自己所需的交易信息，从而尽快地作出交易决定。这既符合商法的外观主义，也符合商法的效率原则。

（三）便利国家对商主体的管理，维持商事经营秩序

商事登记制度通过确认商主体的基本权利，实现对商主体的管理，维护商事经营秩序。商主体的登记就是国家对商主体从事商业经营并取得财产权的认可。商事主体登记制度的首要价值正是对市场中各类主体进行“身份”确认，行政机关将商主体的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围等事项记载于商事登记簿并予以公示，从而确认商事主体的成立、变更、终止，为商事主体进入市场交易提供合法的资格。商主体法定理论认为，取得合法的商人身份是进入市场开始交易的前提和基础，^[9]商主体进行登记之后才有可能实现信息公示、利益相关者的权益保护与国家对市场监管管理。进言之，我国商事主体登记制度与现代商事登记制度都是在对市场中经营主体确认的基础上通过信息公示等手段实现维持市场各个主体利益均衡的功能。这里涉及的利益主体包括登记申请人、公司股东、董事、经理、交易相对方、善意第三人，以及其他民商事主体和国家行政管理部门。商主体可以通过登记将自己与营业有关的信息进行公布，交易相对方和社会公众可以通过查询登记簿作出是否与商人交易的决定，以及与企业登记的代表人进行交易，公司的股东可以在公司具体种类得到登记之后获得有限责任的保护，善意第三人可以根据公示信息在法律的保护下大胆行动，行政部门因此也可以更加便利地实施市场管理。

综上所述，商事主体登记制度一方面肯定了交易者的经营自由与财产权，为其实施商行为提供了制度性的基础保障；另一方面也为国家介入市场管理提供了具有效率和技术性的途径。事实上，国家市场监管功能的出现是登记制度创立的初衷，也是经济史发展的必然结果，“市场失灵”的固有缺陷需要国家以登记制度为依托，通过市场准入、信息披露、事后行政制裁，以及宏观调控等手段实现公权力对市场效率与安全的双重追求。市场交易活动是商主体的活动，一系列商主体之间的商事交易构成了整个社会的经济秩序。所以，商主体反映着整个社会的经济运行情况。国家对于进行登记的商主体的分析，通过对商主体的税收、卫生等方面的经济管理和法律调整，以建立更有序的商事经营秩序。

相关立法与规定

1.国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》

第7条 从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。

从事网络商品交易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动，并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记。

从事网络商品交易及有关服务的经营者销售的商品或者提供的服务属于法律、行政法规或者国务院决定规定应当取得行政许可的，应当依法取得有关许可。

2.国务院《无证无照经营查处办法》

第3条 下列经营活动，不属于无证无照经营：

（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；

（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。

第5条 经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。

第6条 经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。

3.《电子商务模式规范》

5.2 经营者必须是经过工商行政管理部门登记注册的法人，必须进行税务登记，且在网站首页下方刊登企业营业执照、税务登记证、特殊业务许可证、真实的企业经营地址、联系电话等信息。服务对象必须是经过工商行政管理部门和税务机关登记注册的法人。

4.国家税务总局《企业所得税税前扣除凭证管理办法》

第9条 企业在境内发生的支出项目属于增值税应税项目（以下简称“应税项目”）的，对方为已办理税务登记的增值税纳税人，其支出以发票（包括按照规定由税务机关代开的发票）作为税前扣除凭证；对方为依法无需办理税务登记的单位或者从事小额零星经营业务的个人，其支出以税务机关代开的发票或者收款凭证及内部凭证作为税前扣除凭证，收款凭证应载明收款单位名称、个人姓名及身份证号、支出项目、收款金额等相关信息。

小额零星经营业务的判断标准是个人从事应税项目经营业务的销售额不超过增值税相关政策规定的起征点。

税务总局对应税项目开具发票另有规定的，以规定的发票或者票据作为税前扣除凭证。

第十一条 【电子商务经营者的纳税义务】

电子商务经营者应当依法履行纳税义务，并依法享受税收优惠。

依照前条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后，应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定申请办理税务登记，并如实申报纳税。

条文主旨

本条是对电子商务经营者纳税义务以及税收优惠的规定。

条文释义

一、电子商务经营者的纳税义务

本条规定电子商务经营者依法履行纳税义务并依法享受税收优惠。电子商务经营者作为从事经营活动的主体，依法纳税本是其法定义务，然而在《电子商务法》颁布之前，大量的电子商务经营者都没有进行工商登记，对于没有工商登记的电子商务经营者，无法对其进行税收管理。在《电子商务法》颁布之后，工商登记成为电子商务经营者获得主体资格的必经程序，对电子商务管理者进行税收管理便也具有了可行性。

我国目前没有针对电子商务经营者体系性的税收体制，电子商务经营者的税收规定还是依从其线下民事主体的性质。倘若电子商务经营者为企业，则其适用《企业所得税法》及其相关法律法规；若为自然人、合伙企业、个体工商户等，则适用《个人所得税法》及其相关法律法规。虽然《电子商务法》第14条规定了电子商务经营者的纳税义务，但仅就本条规定并不会对现有的电子商务的税收征管体制产生影响。

电子商务经营者履行其税收义务，并依法享受税收优惠。我国目前并没有法律规定电子商务经营者可以统一地享有税收优惠，因此，此处所指的“依法享有税收优惠”，是指电子商务经营者依照其所从事的行业或其企业的特殊性质依法享有一定的税收优惠，举例如下：

1.农产品各环节的税收优惠。根据《企业所得税法》第27条第1项规定，企业从事农、林、牧、渔业项目的所得可以免征、减征企业所得税。同时，财政部和国家税务总局也下达了大量的规范性文件规定农产品在生产、销售等各个环节的税收优惠，譬如《财政部、国家税务总局关于免征蔬菜流通环节增值税有关问题的通知》 《财政部、国家税务总局关于发布享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围（试行）的通知》 《财政部、国家税务总局关于享受企业所得税优惠的农产品初加工有关范围的补充通知》等。由此，根据线上线下平等对待原则，电子商务经营者在销售法律所规定的各类农产品时理应与线下的经营者享受到同等的税收优惠。

2.小微企业、高新技术企业的税收优惠。根据《企业所得税法》第28条规定，符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税；国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税。因此，如若电子商务经营者属于《企业所得税法》所规定的小微企业或是高新技术企业，也可以依法享受到税收优惠。至于如何认定小微企业、高新技术企业以及其税收优惠的具体实施办法，我国有大量的规范性文件予以规定，譬如《财政部、税务总局关于进一步扩大小型微利企业所得税优惠政策范围的通知》 《财政部、国家税务总局、科技部关于企业委托境外研究开发费用税前加计扣除有关政策问题的通知》等。

本条亦规定“依照前条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后，应当依照税收征管法律、行政法规的规定申请办理税务登记，并如实申报纳税。”《电子商务法》第10条规定的不需要进行市场登记的情形包括：个人销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动以及依照法律、行政法规不需要进行工商登记的。市场主体登记的豁免并不意味着税收的豁免，因为税收以利润作为标准而并非以主体作为标准。换言之，经登记的市场主体不一定都要实际纳税，纳税的也不一定都是经过登记的经营者。因此，本条规定，无须办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后，应当及时申请办理税务登记，并如实申报纳税。

二、电子商务经营者的税收现状

根据电子商务交易双方的性质，电子商务可以分为以下三类：企业与消费者之间的电子商务（Business to Consumer，B2C）；企业与企业之间的电子商务（Business to Business，B2B）；消费者与消费者之间的电子商务（Consumer to Consumer，C2C）。2017年年初，中央财经大学税收筹划与法律研究中心发布的电商税收研究报告显示，大型电商缴税较为规范，天猫、京东商城、苏宁易购等10余家第三方平台的B2C电商均已进行税务登记并实施正常纳税。只有个别商户会通过不开发票或虚开假发票进行避税。相比之下，C2C电商也就是个人开的网店不缴税或少缴税的情况比较普遍，在2012年至2016年期间，少缴的税收额呈现逐年增长趋势。^[10]

在《电子商务法》出台之前，工商登记并非经营电子商务的前置程序，在没有工商登记的情况下，税收监管部门面对个人网店、个人代购等C2C交易模式可谓是有心无力。个人网店也因此成为了“避税者的天堂”，这也使得线下经营者的税负成本远大于线上经营者，进一步造成了线上线下经营者经营环境的不公平。而在工商登记之后，税收监管部门得以依照工商登记信息对C2C交易模式的电子商务交易进行税收监管，在很大程度上解决了自然人电子商务经营者的逃税问题。由此，更能瞥见电子商务经营者工商登记的制度价值。

需要注意的是，登记制度虽然解决了电子商务经营者税收管理的最大难题，但由于电子商务交易种类繁多，技术复杂，经营者的偷税漏税手段较之线下经营者也更多，单靠登记制度并不能解决电子商务经营者的逃税问题。电子商务经营者的征税问题要想得到更好的解决需要更详细的法律规定与更细致的制度构造。

相关原理

商事主体与商事经营的纳税义务

《企业所得税法》第1条第1款规定：在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税；第2款规定：在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。由此可见，无论是作为企业的商事主体或是个体工商户等商事主体，都有依法纳税的义务。

商事交易活动中，商事主体为追求更大的利润，逃漏税款的现象时有发生。然而，税收制度正是市场得以存续、健康发展的基础，特别在商事交易中，税收制度对商事交易有不可磨灭的意义。可以说，税收制度是构造良好营商环境的制度基础。一个良好的营商环境是商事主体得以存续、发展的基础，实践中，工商部门为商事主体办理主体登记、公示信息、监管市场等；监管部门针对特定行业对违法商事行为进行监管；公安机关对公民的人身、财产安全提供保障；法院为商事交易中的争议提供解决方式；而以上部门的存续和维持的资金大都来源于税收制度。因此，税收制度决定了国家机器的运转，而国家机器的运转是商事主体能够存续发展的基础，因此，商事主体理应负有依法诚信纳税的义务。

相关立法与规定

1.《企业所得税法》

第27条 企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：

（一）从事农、林、牧、渔业项目的所得；

（二）从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；

（三）从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得；

（四）符合条件的技术转让所得；

（五）本法第三条第三款规定的所得。

第28条 符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。

国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税。

2.《个人所得税法》

第3条 个人所得税的税率：

（一）综合所得，适用百分之三至百分之四十五的超额累进税率（税率表附后）；

（二）经营所得，适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率（税率表附后）；

（三）利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十。

3.《财政部、税务总局关于进一步扩大小型微利企业所得税优惠政策范围的通知》

一、自2018年1月1日至2020年12月31日，将小型微利企业的年应纳税所得额上限由50万元提高至100万元，对年应纳税所得额低于100万元（含100万元）的小型微利企业，其所得减按50%计入应纳税所得额，按20%的税率缴纳企业所得税。

前款所称小型微利企业，是指从事国家非限制和禁止行业，并符合下列条件的企业：

（一）工业企业，年度应纳税所得额不超过100万元，从业人数不超过100人，资产总额不超过3000万元；

（二）其他企业，年度应纳税所得额不超过100万元，从业人数不超过80人，资产总额不超过1000万元。

二、本通知第一条所称从业人数，包括与企业建立劳动关系的职工人数和企业接受的劳务派遣用工人数。

所称从业人数和资产总额指标，应按企业全年的季度平均值确定。具体计算公式如下：

季度平均值＝（季初值＋季末值）÷2

全年季度平均值＝全年各季度平均值之和÷4

年度中间开业或者终止经营活动的，以其实际经营期作为一个纳税年度确定上述相关指标。

4.《财政部、国家税务总局关于免征蔬菜流通环节增值税有关问题的通知》

一、对从事蔬菜批发、零售的纳税人销售的蔬菜免征增值税。

蔬菜是指可作副食的草本、木本植物，包括各种蔬菜、菌类植物和少数可作副食的木本植物。蔬菜的主要品种参照《蔬菜主要品种目录》（见附件）执行。

经挑选、清洗、切分、晾晒、包装、脱水、冷藏、冷冻等工序加工的蔬菜，属于本通知所述蔬菜的范围。

各种蔬菜罐头不属于本通知所述蔬菜的范围。蔬菜罐头是指蔬菜经处理、装罐、密封、杀菌或无菌包装而制成的食品。

第十二条 【电子商务活动与行政许可的关系】

电子商务经营者从事经营活动，依法需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可。

条文主旨

本条是对电子商务经营者经营活动与行政许可关系的规定。

条文释义

所谓行政许可，即指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。任何民事主体未经行政许可不得从事法律规定的需要行政许可的特定事项。对于电子商务经营者而言，其从事经营活动自然应当取得相关的行政许可，本条属于宣示性条款，即使没有本条法律的规定，电子商务经营者从事特定经营活动仍应取得相关的行政许可。本条旨在强调电子商务经营者从事经营活动并无特权，需要取得相关行政许可的，仍应取得相关的行政许可。

长期以来，由于电子商务立法未系统化，电子商务经营者相较于线下经营者，一直缺少有效的监管。线上商户未经许可生产经营食品药品等现象层出不穷。行政许可通过为特定事项设置一定的前置审批程序，以维护特定的公共利益。因此，特定事项需要行政许可的这一法律要求并不会因为经营环境的不同而有所削弱，电子商务经营者从事特定事项必须获得相关的行政许可。根据《行政许可法》第12条规定，有权行政主体可以就下列事项设定行政许可：

“（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”

从法律性质而言，线下主体与线上主体属于同一民事主体。因此，若法律无特殊规定，线下的民事主体若已经取得相关事项的行政许可，该民事主体就可以以电子商务经营者的身份从事相关的经营活动，无须申请新的行政许可。

同时，行政许可的地域性与电子商务的跨域性之间的矛盾是本条没有解决的问题。根据《行政许可法》第14条和第15条规定，经常性行政许可的设定主体为全国人大及其常委会、国务院、省级与市级人大及其常委会；非经常性行政许可的设定主体为国务院与省级政府。由此可知，行政许可可以由省级或市级的人大或政府设立，这部分的行政许可数量较多，且体现出极强的地域性色彩。然而，电子商务的特征之一就是其具有极强的跨地域性，二者之间在现行法律构造下存在一定的矛盾。譬如，某一地区针对某一特定事项设置行政许可，而另一地区针对这一事项的标准可能有所不同。线下经营的商主体由于其经营具有一定的地域性限制，大部分主体的经营行为也都限定在某个地区，因此，其只要获得该地区的行政许可即可，行政许可的地域性对其而言并不会带来多少的不便。然而，跨区域性是电子商务的显著特征，绝大多数电子商务经营者的经营范围都具有跨区域性甚至全国性。若直接将现有的行政许可的法律体系适用于电子商务经营者，势必会对行业的发展产生一定的负面影响，也违背了《电子商务法》适度监管的原则。

因此，本书认为，如何妥善地处理行政许可的地域性与电子商务的跨区域性之间的矛盾，是《电子商务法》需要进一步解决的问题。简单直接地将现有的行政许可法律体系用于规制电子商务经营者并不可行，电子商务法需要更加精细的法律构造，譬如给电子商务经营者设计更简便的行政许可申请、不同区域之间行政许可的通行制度等。

相关原理

一、商事制度的先照后证改革

《国务院机构改革和职能转变方案》第6条明确规定工商登记的程序由“先证后照”改为“先照后证”，即对于需要取得行政许可的特殊行业，除涉及国家安全、公民生命财产安全外，主体可以先通过市场准入程序获得商事主体资格，再向有关部门申请许可。换言之，行政许可依旧是主体从事特定行业的前置程序，但行政许可将不再作为获得主体资格的前置程序，商事主体可以先获得营业执照，从而取得主体资格，再获得许可证进入特定行业。

商事制度的先照后证改革，对商事制度具有重要的意义，具体体现如下：

1.先照后证更加符合市场的现实需求。特定的商主体并非仅仅从事一个领域的商事活动，往往一个商主体会从事多个领域的商事活动，而并非所有的商事活动都需要特许。先照后证是更加符合现实需求的选择，让这些企业得以先成立，给予了其从事不需要特许的行业的机会。

2.先照后证降低了市场准入的门槛，有助于市场活力的提升。特许行业的审批程序往往比主体设立程序更加复杂、耗时，先证后照大大增加了商主体登记的成本。而先照后证使得行政许可不再作为主体设立的条件，大大降低了市场准入的门槛，有助于市场活力的提升。

3.先照后证使得商主体的行业选择更加自由。商主体享有选择所从事行业的自由，在先照后证改革之后，商主体可以对其经营范围进行选择，若选择需要特许的行业，则到相关部门办理相应的审批程序；亦可以在获得主体资格之后，选择不再从事需要行政许可的特定行业，其对经营范围的选择变得更加自由。

当然，对于对国家利益、公民安全具有重大意义的行业，如金融等行业，仍然需要坚持先证后照，相关主体若没有取得许可证，亦无法取得商事主体资格。此种情形系出于公共利益需要的特殊需要，在绝大多数情形下，“先照后证”会作为商事主体登记的通用法则。

结合《电子商务法》第12条规定，本书认为，本条也已经体现出电子商务登记制度“先照后证”的立法态度。第12条的原文为“电子商务经营者从事经营活动，需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可。”若依旧沿用“先证后照”的旧的法律规定，从事电子商务的主体在拿到相关行政许可之前，是不能登记成为电子商务经营者的，即行政许可是电子商务经营者取得主体资格的前置程序。而本条的表意为，电子商务经营者从事经营活动，应依法取得行政许可，因此，在取得行政许可之前，电子商务经营者已经具有主体资格，行政许可不再是电子商务主体取得主体资格的前置程序。

综上，是否取得行政许可与电子商务经营者的主体资格并无关系。实际上，电子商务经营者取得主体资格源于其登记成立的行为，经过登记方能取得主体资格，而行政许可则解决的是电子商务经营者的营业资格问题，对于特定的营业事项，电子商务经营者必须拿到相关行政许可才有相关的营业资格。行政许可是电子商务经营者取得相关营业资格的必经程序，而不是其获得主体资格的必经程序。

二、与商事活动相关的行政许可制度

（一）行政许可的概念与特点

所谓行政许可，是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证照等形式，经审查后决定是否解除法律的普遍禁止，并且赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。行政许可作为一项行政行为，具有以下特点：

1.行政许可是一种依申请的行政行为。非经申请，行政机关不会主动做出行政许可。

2.行政许可是一种授益性行政行为。与负担行政行为相区别，行政许可赋予相对人某种权利或资格，属于授益性行政行为。

3.行政许可是一种要式行政行为。行政许可必须按法定的程序和形式作出，我国主要有许可证、执照、准许证、通行证、特许证、护照、批准书、审批书等。

4.行政许可是一种过程性、连续性的行政行为。行政许可不会在颁发许可证后就终止，而是贯穿于许可事项的全过程，如对被许可事项的监督、检查和管理等，都属于行政许可的范畴。

（二）与商事制度有关的行政许可

行政许可的种类有很多，包括普通类许可、特许、登记等。一般而言，与商事制度最为密切的行政许可为登记与特许。

所谓登记，涉及企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，如工商登记、社团登记、民办非企业单位登记等。登记解决的是商事主体的主体资格问题。

所谓特许，即为特别许可，是指有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的事项，如国有土地使用权出让许可、公用事业经营许可、出租车经营许可、排污许可等。特定行业的市场准入是解决商事主体在特定行业中的营业资格的问题，没有拿到相关行政许可而从事特定的营业行为为违法行为，要承担相应的法律责任。

相关立法与规定

1.国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》

第7条第3款 从事网络商品交易及有关服务的经营者销售的商品或者提供的服务属于法律、行政法规或者国务院决定规定应当取得行政许可的，应当依法取得有关许可。

2.《行政许可法》

第2条 本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

第3条第1款 行政许可的设定和实施，适用本法。

第十三条 【电子商务经营的合法性要求】

电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求，不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务。

条文主旨

本条是对电子商务经营者的经营行为应当保障消费者人身、财产安全、环境保护以及交易合法性要求的规定。

条文释义

本条是《电子商务法》第5条所规定的“电子商务经营者从事经营活动应当遵守法律、行政法规” “履行消费者权益保护”原则的具体体现之一。不合格的商品和服务可能损害消费者的人身和财产安全，可能违反环境保护的要求，尤其是电子商务环境下，电子商务经营者本身缺乏有效的监督，近年来，电子商务经营者销售不合格的商品或服务的现象屡见不鲜。基于此，虽然《消费者权益保护法》对此问题已经予以规定，但《电子商务法》在此着重强调电子商务经营者经营行为的合法性。具体而言，本条对电子商务经营者的经营行为限定了三个义务，其一是保障消费者人身、财产安全的义务；其二是环境保护的义务；其三是保障交易合法性的义务。

一、保障消费者人身、财产安全的义务

《消费者权益保护法》第18条第1款规定经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。因此，电子商务经营者销售或者提供商品或服务时，自然应当保障消费者人身、财产安全的要求。

《电子商务法》之所以在此强调电子商务经营者保障交易安全的义务，是因为电子商务交易具有虚拟性和不确定性，交易的技术、系统等风险相较于一般交易更大，因而需要电子商务经营者采取必要的措施对上述风险进行防范，保障电子商务交易的安全，进而促进交易的达成，保障交易相对人的合法权益。

二、环境保护的义务

自然环境是我们赖以生存的基础，近几年，虽然经济飞速发展，但自然环境亦遭到非常严重的破坏。自然环境一旦被破坏，修复就需要付出极高的代价，甚至很多破坏是不可逆转的。基于此，《民法总则》第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。首次确立了环境保护原则。在此大背景之下，《电子商务法》亦对电子商务活动提出了环境保护的要求，这是绿色发展的理念在《电子商务法》中的直接体现。电子商务经营者在从事电子商务时，应当承担环境保护的义务，应当保护自然环境、节约自然资源。

三、保障交易合法性的义务

《民法总则》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。对于经营者而言，合法经营应是所有经营者必须遵守的基本法律原则，电子商务经营者也不例外。由于电子商务的虚拟性和不确定性，更需要强调其交易的合法性，电子商务经营者应当恪守保障交易合法性的义务，不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或服务。法律法规出于公共利益、国家安全或是公民安全的要求，需要对市场交易进行管制，避免市场上禁止流通物的出现和限制流通物的泛滥，侵害公共安全。具体而言，药物、毒品、枪支等都属于法律法规禁止或限制交易的商品的范畴。

本条法律规范具有重大的现实意义，目前的很多法律规范主要调整和规范的是线下实体市场的经营活动，而根据《电子商务法》第4条规定的线上线下公平竞争原则，一般情况下，法律、行政法规对线下经营内容的限制，同样适用于线上的经营活动，即法律法规所禁止交易的商品或服务，经营者不得在网上交易。

本条所指的法律、行政法规禁止交易的商品或者服务，主要是指禁止流通物和限制流通物，由于禁止流通物与限制流通物的种类繁杂，《电子商务法》在本条中仅仅做了概括性的规定，下面对此予以阐释：

（一）禁止流通物

所谓禁止流通物，是指依照法律的规定，禁止在民事主体之间流通的物。主要包括：（1）专属于国家所有的财产，如矿藏、水流等。这类财产不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。公民和法人如需要利用国家专有财产，必须根据法律规定，取得采矿权、使用权等，才能合法占有、使用这类财产。（2）虽非国家专有但禁止转让的物。在中国，土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，不得买卖、抵押或以其他形式非法转让。（3）武器、弹药等。为了维护公共安全和稳定社会秩序，中国法律禁止武器、弹药等流通。（4）淫秽书画、鸦片等。为了防止危害人们身心健康，法律规定禁止淫秽书画、鸦片等流通。

（二）限制流通物

所谓限制流通物，是指依照法律规定，在民事流通的范围或程度上受到不同限制的物。主要包括：（1）计划收购、供应的物资。在中国，某些重要的生产资料和消费资料，采取计划收购、供应的办法流转，使流转主体、品种、数量在方式上受到一定程度的限制。（2）金银。包括金银条、块、粉、金银铸币、金银制品等。在我国，金银都由中国人民银行统一管理。国家允许个人所有，但不得计价使用、流通，不得私相买卖和借贷、抵押。（3）文物。依据法律规定属于国家所有的文物，任何公民和单位不得私自挖掘，据为己有。（4）麻醉品、剧毒品、非军用猎枪等。它们的生产、流通、使用甚至保管都必须遵照有关法律规定，严加控制，不得自由进行。

相关原理

产品质量责任与产品责任

（一）产品质量责任

产品质量责任是指产品的生产者、销售者和其他对产品有直接责任的人违反产品质量法所规定的产品质量义务应当承担的法律后果。根据《产品质量法》，在下列三种情形下，一般可以判定相关主体应当承担产品质量责任。

1.违反明示担保的义务

明示担保义务是指生产者、销售者以各种公开的方式，就产品质量向消费者所作的说明或者陈述，如签订合同、说明书、展示样品、广告等。一旦生产者、销售者以上述方式明确表示产品达到了相关的标准，就会产生对应的明示担保义务。如果产品质量没有达到相关的标准，就应当承担相应的法律责任。

2.违反默示义务

默示义务是指法律、法规对产品质量所作出的强制性要求，即使当事人之间有合同的约定，也不能免除和限制这种义务。它要求生产、销售的产品应该具有基本的安全性和使用性，是法律法规对产品质量的基本要求。违反该项义务，无论是否对消费者造成损失，都应当承担产品责任。

3.产品存在缺陷

产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、行业标准的，即指不符合该标准。

（二）产品责任

产品责任是指因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者均应当承担赔偿责任。《产品质量法》针对生产者、销售者的产品责任做了不同的规定：

1.生产者的严格责任。即产品存在缺陷造成人身、其他财产损害的，不论生产者是否存在过错，生产者都应当承担损害赔偿责任。同时，《产品质量法》亦规定下列情况下生产者可以免责：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。

2.销售者的过错责任。由于销售者的过错使得产品存在缺陷，造成人身、其他财产损害的，销售者应当承担赔偿责任，但销售者若能证明自己没有过错，则不必承担赔偿责任，由此可见，销售者的过错责任为过错推定责任。

（三）产品责任与产品质量责任辨析

产品质量责任和产品责任是两个相关但不同的责任，两者都是经营者违反产品质量法应承担的法律责任，但产品责任是指因产品缺陷引起的其他财产的赔偿责任，在此，对二者的不同予以梳理：

1.责任性质和范围不同。产品质量责任包括产品瑕疵担保责任、产品侵权赔偿责任、行政责任、刑事责任等，可以是民事责任、行政责任、刑事责任。而产品责任仅指民事侵权赔偿责任。

2.责任主体不同。产品质量责任的责任主体包括产品的生产者、销售者以及其他对产品质量负有责任的人，如《产品质量法》第61条规定的产品运输者、保管者、仓储者。而产品责任的责任主体一般仅限于产品的生产者与销售者。

3.责任形式不同。产品质量责任的责任形式包括修理、重做、更换、减少价款或报酬、赔偿损失、罚款以及追究刑事责任等；而产品责任仅指赔偿损失。

4.归责原则不同。产品责任的归责原则，对生产者适用严格责任原则，对销售者适用推定过错责任原则，且必须有损害事实。而产品质量责任不同责任形式的归责原则不同，如产品瑕疵担保责任，适用一般归责原则，且不以有损害事实为要件。

5.免责事由不同。产品责任对生产者的免责事由，由《产品质量法》第41条第2款规定，一是未将产品投入流通；二是产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；三是将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。对销售者的免责条件，是其能够证明产品缺陷并非出于自己的过错，且能够指明缺陷产品的生产者或供货者。而产品质量责任免责事由不同，如产品瑕疵担保责任，不可抗力为免责事由。

6.举证责任不同。产品责任的受侵害人不需证明加害人的过错，生产者也不能通过证明自己无过错而免责，受侵害人只需证明损害事实及因果关系。产品质量责任则不同，如产品瑕疵担保责任，一般是“谁主张，谁举证”。

相关案例

莫某健诉立行实业（淘宝店铺）网络购物合同纠纷案

（2016）粤5321民初588号

一、当事人信息

原告：莫某健。

被告：立行实业（淘宝店铺）（经营者：王丹）。

二、基本案情

被告立行实业为王丹经营的淘宝店铺名称，该店铺经营范围为加工、销售食品用烤炉，由佛山市广凌食品机械厂购买原材料进行加工。

2016年3月3日，原告在被告处购买了名为“自动旋转6排木炭越南摇滚烤鸡炉奥尔良烤鸡腿车烤箱烤鸡排烧烤炉”的烤炉一个，该烤炉价格为1150元，原告收到烤炉后，发现产品外包装上并无标注产品名称、生产厂厂名、检验合格证和产品执行标准。原告因此认为该产品属三无产品，且没有经过3C认证，于是就没有在淘宝交易平台上点击确认收货，并于2016年3月11日向被告申请退款。由于被告不同意退款，原告于2016年3月12日申请淘宝交易平台介入调解。2016年3月20日，被告方客服向原告表示可以退款，但不同意退运费。原告不同意被告该退款协议，遂于2016年3月27日在淘宝交易平台点击确认收货。2016年3月29日，原告再次向被告要求退款，之后原、被告双方在淘宝交易平台的调解下继续协商退款，但无果，涉案烤炉现仍在原告处。原告认为，被告销售的烤炉，无3C认证，属三无产品、伪劣产品，且销售中存在欺诈行为，违反了相关法律规定，被告依法应退还货款并赔偿原告三倍货款及相关损失。原告因要求被告退款、赔偿未果，遂于2016年5月4日起诉至法院，提出前述诉讼请求。

三、裁判结果

原告通过网络购物向被告购买涉案产品，双方之间形成网络购物合同关系。涉案产品并无产品质量检验合格证明、没有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址，有原告提供的开箱视频及被告自认证实，事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告以涉案烤炉为三无、不合格、伪劣产品，且被告在销售中存在欺诈为由要求被告退款并赔偿。对此，本院根据查明事实及原、被告双方提供的证据，研判如下：

首先，被告向原告交付的商品没有产品质量检验合格证明、没有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址，违反了《中华人民共和国产品质量法》第27条第1款第2项关于产品包装标识的规定，导致消费者难以知悉到产品的真实情况，应予纠正。现原告要求被告退还货款合法合理，被告在庭审中也确认曾表示过同意退还货款，故本院对原告该诉请予以支持。原告在被告退还货款之后，由于缺乏支付购货之对价，根据公平等价原则，并为减少讼累，应将本案所购产品退还给被告。

其次，涉案产品不在3C认证范围内，且因该产品并无相关国家、企业标准，无法对该厂生产的烤炉实施质量检验；该产品只是欠缺了相应标识，违反了法律规定，存在标识瑕疵，应予整改。原告认为涉案产品材料并非不锈钢，构成了欺诈，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，从原告提供的产品快照详情页视频可看出，被告在产品页面已说明产品碳盘采用厚铁板折边，且原告也没有提供其他证据证实涉案产品其他材质均非不锈钢。因此，原告现有证据无法证明被告在向其销售涉案产品时，存在故意告知虚假情况、故意隐瞒真实情况，诱使原告作出错误意思表示的情形，即并不符合前述法律规定关于“欺诈”的构成要件。综上，原告提供的现有证据无法证实涉案产品为不合格或伪劣产品，以及被告销售涉案产品对原告构成欺诈。故原告要求被告赔偿三倍价款的诉请，理据不足，本院不予支持。同理，对原告要求被告赔偿原告因本案支出的文印费100元，依法无据，本院亦不予支持。

鉴此，法院依照《中华人民共和国合同法》第135条，《中华人民共和国产品质量法》第27条第1款第（1）项、第（2）项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第4条、第8条，判决被告立行实业（经营者王丹）退还货款1250元给原告莫某健；原告莫某健在收到退款五日内向被告立行实业（经营者王丹）退还所购的“自动旋转6排木炭越南摇滚烤鸡炉奥尔良烤鸡腿车烤箱烤鸡排烧烤炉”一个。

相关立法与规定

1.《民法总则》

第8条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

2.《消费者权益保护法》

第18条第1款 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

3.《合同法》

第7条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

4.《产品质量法》

第13条 可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。

禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。

5.《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》

第2条 经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即停止销售尚未售出的商品或者停止提供服务，并报告工商行政管理等有关行政部门；对已经销售的商品或者已经提供的服务除报告工商行政管理等有关行政部门外，还应当及时通过公共媒体、店堂告示以及电话、传真、手机短信等有效方式告之消费者，并且收回该商品或者对已提供的服务采取相应的补救措施。

对经营者不履行前款规定的义务的行为，工商行政管理部门应当在职权范围内责令其改正，并在市场主体信用监管信息中予以记载。

第十四条 【电子商务经营者的发票提供义务】

电子商务经营者销售商品或者提供服务应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据。电子发票与纸质发票具有同等法律效力。

条文主旨

本条是对电子商务经营者经营活动应当提供发票以及电子发票的法律效力的规定。

条文释义

本条分为两个部分，第一部分规定了电子商务经营者销售商品或提供服务时出具发票等购物凭证或服务单据的义务；第二部分规定了电子发票的效力问题。

一、电子商务经营者出示单据的义务

发票等购物凭证或者服务单据，是经营者在履行合同义务后向消费者出具的证明合同履行的书面凭证，该类单据除了纸质与电子发票以外，表现形式还有收据、小票、门票等。

（一）发票

根据《发票管理办法》第3条规定，所谓发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。在经济生活中，发票扮演着极为重要的角色，其具有以下法律意义：（1）证据作用。以普通的买卖合同为例，经营者向消费者提供发票，用以证明合同已经履行，经营者已经提供了商品，消费者已经支付了货款。由此观之，发票可以证明合同的存在和履行。（2）税务管理。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，发票是税收管理机关征税的主要凭证。实际上，我国的税务管理制度是以发票作为核心构建的。以增值税为例，一种货物从最初生产到最终消费之间的各个环节可以用增值税专用发票连接起来，依据专用发票上注明的税额，每个环节征税，每个环节扣税，让税款从上一个经营环节传递到下一个经营环节，一直到把商品或劳务供应给最终消费者，这样，各环节开具的增值税专用发票上注明的应纳税额之和，就是该商品或劳务的整体税负。（3）企业财务管理。在商事活动中，发票可以作为交易的凭证，在财务管理中，交易金额、纳税额的记录都是企业财务管理中重要的内容。

（二）收据、小票等

所谓收据，是指企事业单位在经济活动中使用的原始凭证，主要是指财政部门印制的盖有财政票据监制章的的收付款凭证，用于行政事业性收入，而非应税业务。收据、小票等购物凭证作为经营者与消费者合同关系最直接的证明，当商品或服务出现质量问题时，其也是消费者主张权利最为重要的证据。同时，虽然其相对于发票而言，没有税务管理的作用，但在企业财务管理中，也是非常重要的凭证。

电子商务作为交易行为，买卖双方的权利义务需要凭证进行证明。《消费者权益保护法》第22条规定了经营者出示单据的义务：经营者提供商品或服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据。电子商务经营者作为经营者，其也应当负有出示单据的义务，电子商务经营者不得以网络经营作为拒绝开具发票等单据的理由。事实上，电子商务经营者不提供发票的情形时有发生，一方面，电子商务经营者由于其经营行为的性质，提供发票确有难度，譬如《电子商务法》颁布之前的没有进行登记的个人电子商务者，其根本无法提供发票；但另一方面，更多的情况是电子商务经营者为偷漏税款，以网络经营为由主观上不愿意提供发票。这不仅会危害消费者的合法权益，也不利于国家的税收监管。因此，本条规定了电子商务经营者出示单据的法定义务。除本条规定外，我国的法律和规章对发票等购物凭证或服务单据的出具有更为具体的规定，譬如《发票管理办法》对发票的印制、领购、开具和保管等事项都进行了详细的规定，电子商务经营者在出具单据时应遵守这些法律法规的规定。

二、电子发票的法律效力

所谓电子发票，即以数据电文代替纸质来记载发票内容的发票。自《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》将推行电子发票作为税费改革的重要内容以来，电子发票发展迅速，对征税纳税产生了深远的影响。相较于传统的发票而言，电子发票提高了税务部门的效益并使得税务部门能及时掌握纳税人的发票用途、去向及相关明细，同时有利于消费者维权、有利于防范和杜绝发票的伪造情况、降低偷税漏税违法案件发生的频率、减少国家人力资源的占用和浪费。^[11]

较之普通的线下经营者，电子发票对电子商务经营者的意义更大。因为电子商务经营者本身就是在线上运用互联网技术从事交易，很多情况下并不会和消费者进行线下接触，因此纸质发票往往需要另行快递送达，这无形中增加了其运营成本。电子发票的使用使得电子商务经营者能够在线上提供商品或服务的同时就出具电子发票，大大降低了电子商务经营者的运营成本，提高其运营效率。正因如此，本条特意强调了电子发票的法律效力。

电子发票与纸质发票具有相同的法律效力，电子发票与纸质发票最大的区别系为二者的载体不同，由此可能导致二者在格式、样式的要求上存在细微的差别，但二者的内在属性并无本质区别，因此，二者应当具有相同的法律效力。在私法上，电子发票和纸质发票均能证明合同关系的存在，当商品或服务出现质量问题时，二者都是消费者主张权利的证据且证明效力相同。需要说明的是，电子发票与纸质发票属于不同的证据种类，电子发票属于电子数据，而纸质发票属于书证。虽然二者属于不同的证据种类，但并不影响二者有同等的证明效力。在公法上，二者都属于税务管理部门认可的发票，税务管理部门依据电子发票或纸质发票对电子商务经营者应缴纳的税款进行认定。需要说明的是，电子发票都是以电子数据的形式存续和移转的，如果电子发票需要被打印出来，则打印出来的发票即为电子发票的打印件，与纸质发票的复印件相似，而并不是纸质版的电子发票或纸质发票。

三、消费者对单据样式的选择权

在《电子商务法草案工商总局课题组专家意见稿》中，对于电子商务经营者应当提供销售凭证的法律规定与最终的《电子商务法》第14条规定基本一致，但值得注意的是，《电子商务法草案工商总局课题组专家意见稿》中规定了以下两项内容：

（1）征得消费者同意的，可以电子化形式出具。

（2）消费者索要发票等购货凭证或服务单据的，电子商务经营者必须出具。

这两项规定最终没有被纳入《电子商务法》第14条规定中，第一项规定赋予了消费者对单据样式的选择权，即电子商务经营者若出具电子化形式的单据如电子发票等，需要经过消费者的同意。第二项规定则规定了在消费者索要发票时电子商务经营者必须出具的义务。

《消费者权益保护法》第22条已经规定，消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。电子商务经营者也应当履行《消费者权益保护法》规定的经营者的法定义务，因此，《电子商务法》在此没有进行重复的规定是合理的，即在消费者索要发票等购货凭证或服务单据时，电子商务经营者必须出具。而对于第一项规定，消费者对单据样式的选择权，《电子商务法》并没有采纳《征求意见稿》的规定，在此需要讨论。

虽然电子发票在现实中发展迅速，但是其数量与运用范围和纸质发票仍有一定的差距，对于电子商务经营者而言，由于电子商务交易本就通过互联网完成，大部分的电子商务经营者都熟知电子发票的操作流程，开具电子发票会降低其交易成本，提高交易效率，好处是显而易见的。然而对于消费者而言，不同的消费者可能对发票样式存在不同的需求，譬如很多单位用以记账报销的发票尚不接受电子发票的形式，此时倘若消费者要求纸质发票，而电子商务经营者因为自己的利益只能提供电子发票，便会引发争议与纠纷，消费者的权益将难以得到保障。由此可见，赋予消费者对单据样式的选择权是存在一定的现实需求的。

《电子商务法》第14条所规定的电子发票与纸质发票具有同等效力确实对于电子商务行业意义重大，但在电子发票迅速发展的同时，亦不能忽略不同的消费者对纸质发票的合理需求。在此，本书认为规定消费者对单据样式的选择权，让电子商务经营者在消费者同意时出具电子化形式单据，是具有一定的合理性和必要性的。

相关原理

提供单据义务的法律性质

无论是《电子商务法》或是《消费者权益保护法》都规定了经营者提供购物凭证和消费单据的义务，而此类义务在《合同法》上的法律性质究竟为何存在争论，在此予以阐释。

《合同法》上双方当事人的义务分为三项：主给付义务、从给付义务和附随义务。

所谓主给付义务是指合同关系中所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务，如买卖合同中卖方的交付标的物、买方支付价款的义务。从给付义务是指本身不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定合同关系的类型，而是在于确保债权人的利益能够获得最大限度的满足。^[12]附随义务是指当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行的通知、协助、保密等义务。由于主给付义务是决定合同类型的义务，而在绝大多数类型的合同中，当事人都负有出具发票等凭证的义务，因此提供单据的义务不可能是附随义务。

按照学界通说，区分从给付义务和附随义务最重要的标准为能否独立诉请求履行行为为标准，能够独立以诉请求的为从给付义务，不能以诉请求的为附随义务（德国通说）。^[13]换言之，从给付义务是可以请求履行的，与此不同，对于附随义务通常只发生请求损害赔偿之问题。^[14]由此观之，经营者若没有履行自己提供单据的义务，则消费者完全可以诉诸履行，提供单据的义务应当认定为从给付义务更妥。在我国审判实践中，也已经有法院判决经营者向消费者提供购货或服务单据。^[15]

相关案例

福建奇信镍业有限公司与被告集安锰铁（安溪）有限公司合同纠纷上诉案

一审：（2011）安民初字第2442号

二审：（2014）泉民终字第1129号

一、当事人信息

原告：福建奇信镍业有限公司（以下简称奇信公司）。

被告：被告集安锰铁（安溪）有限公司（以下简称集安公司）。

二、基本案情

2007年3月9日，案外人奇信机械公司与集安公司签订了资产转让协议书一份，约定奇信机械公司以7250万元接受集安公司炼铁厂全部资产的转让。资产包括炼铁厂两幢宿舍楼、食堂以及219077平方米土地以及上述占地范围内炼铁厂的所有生产设备、配套设施、厂房、生产场地和闲置土地以及其他资产，其中生产设备包括120立方米高炉一座、24平方米环形烧结机等。双方约定了付款时间，还对资产转让前集安公司经营过程中发生的债权债务及其他事宜进行了约定。2007年4月1日，双方又签订补充协议书，约定集安公司转让铁厂、宿舍楼、食堂等建筑物的建设用地及附属土地合计219077平方米系划拔土地，在办理土地使用权转让手续时应缴交的土地出让补偿金等费用由奇信机械公司承担，办理建筑物所有权和土地使用权转让及相关资产转让过户的全部税费及其他费用由奇信机械公司承担，集安公司须提供便利并给予积极配合。上述两份合同签订后，2007年4月，集安公司将合同约定转让的资产交付给了奇信机械公司。

2007年5月，奇信机械公司的股东蒋锦源投资设立了原告奇信公司，由奇信公司接管了上述资产并进行生产。之后，双方就基本业务往来进行了多次对账结算，奇信公司也陆续付款，多次立下还款协议，有时利用货物互抵欠款。

2010年8月，集安公司以奇信公司尚欠其货款1792715.12元向安溪县人民法院提起诉讼。经安溪县人民法院（2010）安民初字第 2403号判决后，泉州市中级人民法院二审调解结案，即（2011）泉民终字第1572号案。在此案审理中，双方均确认在平时的业务往来及对账结算时，均未对集安公司是否应当出具增值税专用发票作出明确的约定。

2010年9月30日，原告奇信公司以其已付款但被告集安公司未开具增值税专用发票，造成其损失1109232.06元为由向安溪县人民法院起诉，请求判令被告集安公司赔偿原告奇信公司因拒绝开具增值税专用发票的违法违约行为造成的经济损失1109232.06元。在本案的审理中，因该案须以泉州市中级人民法院正在审理的原告奇信机械公司与被告集安公司、第三人奇信公司买卖合同纠纷一案即（2011）泉民初字第309号案的审理结果为依据，故安溪县人民法院对本案作出中止审理裁定。2013年11月7日，鉴于（2011）泉民初字第309号案件已经二审结案，根据福建省高级人民法院（2013）闽民终字第504号民事判决书，鉴于涉案的争议焦点与本案并无关联，故安溪县人民法院恢复对本案的审理。

三、裁判结果

福建省安溪县人民法院经审理认为，出卖人向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票是出卖人的一项附随义务，但该附随义务的履行与否并不影响转移标的物与支付货款这一主合同义务的履行。向销售方索取增值税专用发票是付款方的权利，在原告向被告主张索取增值税专用发票时，被告即负有向原告开具增值税发票的法定义务。本案中，原告并无证据证明其已在付款的当时即向被告主张索取增值税专用发票，销售方不开具增值税发票系偷、漏、逃税收行为，应当受国家税法的调整，不应当属于人民法院民事纠纷案件的审理范围。原告的证据未能有效证明其因为被告未开具增值税专用发票的行为，导致了其税款抵扣等的实际损失，故原告的诉讼请求，法院不予支持。

福建省安溪县人民法院判决：驳回原告奇信公司的诉讼请求。

宣判后，奇信公司不服一审判决，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉。

泉州市中级人民法院经审理认为，双方当事人共同确认在平时的业务往来及对账结算时，均未对集安公司是否应当出具增值税专用发票作出明确的约定，可见，奇信公司要求集安公司开具增值税专用发票，没有合同依据。另外，奇信公司据以主张赔偿的数额来源于福建中言律师事务所委托福建泉联税务师事务所出具的应交税费计算的报告书，但该份报告书中所列的数字前均加注有“可能造成”等字样。在其他事项说明一栏中，该报告同时明确：“上述计算是以贵所提供资料为基础，参照一般营利企业可能出现的情形得出的，但由于条件限制，我们未能对福建奇信镍业有限公司进行全面的审核，是否产生实质性的损失，应以实际为准。”可见，该份报告并非一份全面的、实际产生损失的报告，对于可能造成的损失，显然不能作为定案的依据。另外，如果集安公司在本案中存在偷漏税的行为，作为合同相对方的奇信公司完全有权利也有义务向税务机关举报；奇信公司因集安公司没有开具增值税专用发票所造成的损失，也应由税务稽查机关依职权作出认定。综上，奇信公司的诉讼主张依据不足，不予支持。

泉州市中级人民法院于2014年6月3日作出（2014）泉民终字第1129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

相关立法与规定

1.《消费者权益保护法》

第22条 经营者提供商品或服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。

2.《发票管理办法》

第19条 销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。

第20条 所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第116条 视听资料包括录音资料和影像资料。

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

第十五条 【电子商务经营者的信息公示义务】

电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识。

前款规定的信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。

条文主旨

本条是对电子商务经营者营业执照信息、行政许可信息公示的规定。

条文释义

随着电子商务的发展，大量从事电子商务经营活动的市场主体信息并没有得到公示，这加剧了电子商务市场主体信息的不对称性，不利于对电子商务主体进行监督，也不利于消费者合法权益的维护和保障。因此，《电子商务法》第15条与第16条对电子商务经营者公示义务作出规定，本条是对电子商务经营者营业执照信息、行政许可信息公示制度的规定。电子商务经营者的营业执照上所记载的信息属于其主体信息，其中记载了经营者的身份、住所、联系方式、税务登记等信息，上述信息的公示有利于交易对方充分了解特定经营者的合法经营资格以及其真实身份；与经营业务有关的行政许可信息则涉及电子商务经营者对特定行业的经营资格问题，关系到经营者是否依法从事相关的经营活动，其属于相对人在交易时应当知晓的信息。

一、本条所确立的公示内容

根据本条的规定，电子商务经营者应当公示的内容包括：

1.营业执照信息。营业执照是证明法人资格最为重要的文件之一，营业执照上往往载有法定代表人姓名、注册资本、经营范围等关键信息。此类关键信息可作为消费者是否与电子商务经营者进行交易的重要参考。因此，本条规定，电子商务经营者应当公示营业执照信息。

2.与其经营业务有关的行政许可信息。对于特定行业而言，市场准入的重要条件即为获得相关的行政许可。对消费者而言，其与经营者进行电子商务活动，经营者是否已经获得与其业务有关的行政许可亦为非常重要的参考依据。

3.属于依照本法第10条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息。本法第10条规定，如个人出售农副产品等非营业行为不需要进行主体登记。主体登记的豁免也意味着此类电子商务经营者与普通的电子商务经营者在管制层面存在一定的差异。譬如，经过登记的电子商务经营者必须在工商部门登记住所、法定代表人等重要信息，而主体登记豁免的经营者则无须登记此类信息。若这一信息消费者无从知晓，消费者便无法完整地了解与其交易的电子商务经营者的实际情况，无法切实保护消费者的权益。

4.上述三类信息的链接标识。本条亦规定，电子商务经营者亦可以只公示以上三类信息的链接标识，供浏览人自行点开查询。一方面，现实交易中，并非所有的消费者都有观看营业执照信息和行政许可信息的现实需求；另一方面，首页亦为经营者吸引顾客、塑造形象的重要位置，在此加上营业执照信息和行政许可信息的法定义务未免过于苛刻。因此，本条在此规定，电子商务经营者可以进行选择，可以在首页公示相关信息，亦可以提供以上三类信息的链接标识。

二、本条所确立的公示规则

按照本条规定，对于营业执照信息和与其经营业务有关的行政许可信息或相关链接标识，其公示必须符合以下的法定要求：

1.必须在首页上公示。现实中，部分电子商务经营者虽然在网站上公示信息，但没有在首页上公示，而在偏页上公示自己的相关信息，使得消费者不能在浏览的第一时间知悉其相关信息，这就违反了本条所确立的公示规则。

2.必须在首页的显著位置公示。本条不仅要求电子商务经营者在首页公示，亦要求在显著位置公示，使得消费者在进入主页时即可关注到其营业执照信息和行政许可信息。

3.必须持续地公示。所谓持续，即指在电子商务经营者从事电子商务活动的整个过程中，都必须时刻公示其信息。若信息公示不持续，则会导致部分消费者在电子商务活动中无从知晓其相关信息。因此，本条对电子商务经营者的信息公示提出了持续性的要求。

以上三个标准是形式标准，即电子商务经营者应当在主页的显著位置持续性地公示营业执照和行政许可信息，若没有达到其中任一标准，就应当被认定为没有尽到自己的公示义务，应当依照《电子商务法》第76条规定承担相应的法律责任。同时，本条的立法目的是通过公示信息使得交易相对人充分了解特定经营者的合法经营资格以及其真实身份，为了达到这一目的，则其公示需达到实质标准：其公示方式为一般的交易相对人能够简易地知悉其营业执照和行政许可信息。因为如果交易的相对人不能在其主页上轻易知晓相关的信息，则公示的立法目的就得不到实现。实质标准并非对三个形式标准的延伸，而是对形式标准的内在解读。显著位置公示应当达到什么样的显著标准？持续地公示需要达到什么持续性标准？本书认为此时应当采用实质标准进行判定，其标准就在于能让一般的交易相对人能够简易地知悉其营业执照和行政许可信息。

本条的第2款属于衍生条款，电子商务经营者的营业执照或是行政许可信息发生变更，则原来的信息就属于错误信息，会对交易的相对人产生误导，理应在相关信息变更时同时公示，因此，电子商务经营者的营业执照信息或者行政许可信息等发生变更的，应当及时公示。信息变更的公示要求同前款一致，应当在主页的显著位置持续性地公示。

本条亦存在一定的疑问。根据本条的规定，在营业与执照行政许可信息形成或是变更之日，电子商务经营者应当及时公示。然而，何为及时公示，本条并没规定明确的时间区间。公示时间是公示义务的重要部分，若经营者虽在主页的特定位置持续地公示相关信息，其公示时间却晚于法律的要求，会使得公示的意义被削弱，同时，经营者亦有可能承担《电子商务法》第76条所规定的法律责任。因此，在《电子商务法》没有对其进行规定的情况下，需要其他的法律、行政法规、司法解释进行详细的规定。

二、现行法律体系下电子商务经营者公示的内容与方式

在《电子商务法》出台之前，《企业信息公示暂行条例》已经对线下经营者的公示予以了规定。而本条的内容和企业普通的企业信息公示并不矛盾。二者存在两点不同：

1.公示位置不同。企业信息公示的位置是国家企业信用信息公示系统，而本条要求电子商务经营者在自己的主页上公示。

2.公示的内容不同。本条要求电子商务经营者公示其营业执照信息和行政许可信息，而企业信息公示不仅包括营业执照信息和行政许可信息，还包括股东信息、行政处罚信息、失信记录等。

应当说，网络环境使得商事行为在时间和空间上都得到了极大的扩展，而这种扩展也使得电子商务经营者的商事公示制度与传统的线下商事主体有所不同。结合《电子商务法》以及现有的法律体系，电子商务主体的公示具有以下的特点。

1.第三方平台在电子商务商事公示中发挥重要作用。在电子商务市场中，根据社会共治的基本理念和原则以及《电子商务法》对第三方平台对平台内经营者的监督的要求，第三方交易平台经营商对于其平台内经营者具有一定的监督和管理职能，对于严重违反内部管理规则和法律法规有关规定的平台内经营者，第三方平台可以对其进行处罚。上述处罚信息能够比较真实地反映平台内经营者的实际经营情况，因而，《电子商务法》第35条也规定，电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者实施警示、暂停或者终止服务等措施的，应当及时公示。

2.企业的公示和自然人的公示的制度设计有所区别。根据《企业信息公示暂行条例》的相关规定，在工商行政管理部门登记的企业从事生产经营活动过程中形成的信息，以及政府部门在履行职责过程中产生的能够反映企业状况的信息，需要在企业信用信息公示系统中进行公示。同时，企业应将其网站、从事经营活动的网店的名称、网址等信息进行公示。根据我国电子商务市场的现状，相当一部分电子商务经营者的信息已经在企业信用信息系统上进行了公示，因而，对上述电子商务经营者的信息公示通过企业信用信息公示系统就能完成。

而电子商务经营者信息公示的特殊之处是自然人经营者的信用信息公示，目前我国并没有针对自然人的信用信息公示系统。因而，有必要建立自然人电子商务经营者的信用信息公示系统，实现对自然人电子商务主体的信息公示。

综上，电子商务的信息公示不仅只有《电子商务法》所规定的在网站首页上公示主体的营业信息和行政许可信息，还有通过特定的信用信息系统将电子商务主体进行公示的信息。《电子商务法》对后者并无进行特殊规定，需要其他法律法规予以规定，以建立电子商务主体信用信息公示平台。

相关原理

一、企业信用信息公示制度

所谓企业信息公示制度，即企业应当按年度在规定的期限内，通过市场主体信用信息公示系统向工商机关报送年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。目前，主要依据的法规为《企业信息公示暂行条例》，此条例在2014年7月23日国务院第57次常务会议通过，现予公布，自2014年10月1日起施行。结合《企业信息公示暂行条例》的规定，在此对企业信用信息公示制度予以阐释。

（一）公示的内容

1.工商行政管理部门公示的信息。根据《企业信息公示暂行条例》第6条规定，工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：（1）注册登记、备案信息；（2）动产抵押登记信息；（3）股权出质登记信息；（4）行政处罚信息；（5）其他依法应当公示的信息。

2.其他部门应当公示的信息。根据《企业信息公示暂行条例》第7条规定，工商行政管理部门以外的其他政府部门应当公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：（1）行政许可准予、变更、延续信息；（2）行政处罚信息；（3）其他依法应当公示的信息。

3.企业应当报送年度报告，年度报告亦向社会公示。根据《企业信息公示条例》第9条规定，年度报告应当包括：（1）企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息；（2）企业开业、歇业、清算等存续状态信息；（3）企业投资设立企业、购买股权信息；（4）企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；（5）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息；（6）企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息；（7）企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。前款第1项至第6项规定的信息应当向社会公示，第7项规定的信息由企业选择是否向社会公示。

（二）公示信息的更正

公示信息的更正包括政府部门主动的更正和公民的举报两个途径。

1.政府部门的主动更正。根据《企业信息公示暂行条例》第12条规定，政府部门发现其公示的信息不准确的，应当及时更正。公民、法人或者其他组织有证据证明政府部门公示的信息不准确的，有权要求该政府部门予以更正。企业发现其公示的信息不准确的，应当及时更正；但是，企业年度报告公示信息的更正应当在每年6月30日之前完成。更正前后的信息应当同时公示。

2.公民、法人、其他组织的举报。根据《企业信息公示暂行条例》第13条规定，公民、法人或者其他组织发现企业公示的信息虚假的，可以向工商行政管理部门举报，接到举报的工商行政管理部门应当自接到举报材料之日起20个工作日内进行核查，予以处理，并将处理情况书面告知举报人。同时，公民、法人或者其他组织对依照本条例规定公示的企业信息有疑问的，可以向政府部门申请查询，收到查询申请的政府部门应当自收到申请之日起20个工作日内书面答复申请人。

（三）违法公示的法律责任

1.违法公示的法律责任

若企业有下列情形之一，则由县级以上工商行政管理部门列入经营异常名录，通过企业信用信息公示系统向社会公示，提醒其履行公示义务：

（1）企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的；

（2）企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的。

同时，情节严重的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，经营者违法公示可能承担民事责任、行政责任和刑事责任。

2.列入经营异常名录的企业的处理

（1）移除名录。被列入经营异常名录的企业依照本条例规定履行公示义务的，由县级以上工商行政管理部门移出经营异常名录。

（2）列入严重违法企业名单。满3年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人；企业自被列入严重违法企业名单之日起满5年未再发生法律规定情形的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门移出严重违法企业名单。

二、商事公示理论及其对电子商务的意义

商事公示作为商事交易的重要制度，其背后具有丰富的理论基础，集中体现为以下两点：第一，商事公示是政府经济职能的体现与要求。通过公示，商事主体可以知悉交易方的基本信息，从而降低交易风险，保障个体交易安全并进一步保障交易秩序的稳定，维护公共利益。个体的交易安全是整个社会经济交易安全的前提，而保障社会的经济交易安全亦是政府经济职能的集中体现。因此，商事公示制度通过保护个体的交易安全，从而保障社会的经济交易安全，后者是政府经济职能的体现与要求。第二，商事公示制度符合交易成本理论的要求。根据交易成本理论，“法律，特别是经济法、民商法、民事诉讼法，通过以效率为中心的制度改革和构建，为经济主体设定最有效率的交易模式和诉讼程序，保证人们以最可靠、最安全、最简便的手续，最少的时间、精力和物质消耗，达到预期的经济目标。”^[16]通过商事公示制度，交易方可以便捷、及时、准确地获取交易对方的相关信息，降低交易双方的信息不对称性，进而提供交易效率，节约交易成本。

对电子商务经营者而言，其作为商事主体之一，自然适用商事公示制度与理论。进一步来看，电子商务经营者由于其经营环境而具有虚拟性和不确定性，消费者无从获得特定经营者真实准确的主体信息和营业信息，导致交易安全大大降低。换个角度来看，线下主体往往都有实体经营的住所，而为交易安全的需要，其营业执照信息和行政许可信息都需要公示，而电子商务交易都是在线上进行，其交易的安全性更是无从保障。因此，电子商务急需有效的商事公示制度解决交易双方的信息不对称问题。近年来电子商务诈骗层出不穷，很重要的原因就是电子商务商事公示制度的不健全。《电子商务法》第15条对公示信息、公示要求进行了系统性的规定，为电子商务商事公示制度的建立奠定了良好的基础。但更全面、更完善的电子商务商事登记制度需要法律法规进一步更为详细地规定。

相关立法与规定

1.《电子商务模式规范》

5.5 网上商厦（B2C）的经营者必须通过合法的途径取得独立的固定网址，网站必须按照IP地址备案的要求以电子形式报备IP地址信息，并将备案信息刊登在网站首页下方。

2.《网络交易平台经营者履行社会责任指引》

第14条 网络交易平台经营者应对进驻平台的经营者进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新，记载的信息应真实、全面。平台内经营者信息从经营者在平台注销之日起保存不少于两年。

网络交易平台经营者对于法人、其他经济组织或者个体工商户，应在其从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识；对于自然人，应在其从事经营活动的主页面醒目位置加载证明个人身份信息真实合法的标识，同时标明经营地址、电话邮箱等有效联系方式。

3.国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》

第7条第1款、第2款 从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。

从事网络商品交易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动，并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记。

第8条 已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，从事网络商品交易及有关服务的，应当在其网站首页或者从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。

4.《企业信息公示暂行条例》

第9条 企业年度报告内容包括：

（一）企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息；

（二）企业开业、歇业、清算等存续状态信息；

（三）企业投资设立企业、购买股权信息；

（四）企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；

（五）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息；

（六）企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息；

（七）企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。

前款第一项至第六项规定的信息应当向社会公示，第七项规定的信息由企业选择是否向社会公示。

经企业同意，公民、法人或者其他组织可以查询企业选择不公示的信息。

5.《消费者权益保护法》

第21条第1款 经营者应当标明其真实名称和标记。

第28条 采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。

第十六条 【电子商务经营者终止活动时的公示义务】

电子商务经营者自行终止从事电子商务的，应当提前三十日在首页显著位置持续公示有关信息。

条文主旨

本条是对电子商务经营者自行终止电子商务活动时公示义务的规定。

条文释义

电子商务经营者退出电子商务市场分为强制退出和自愿退出。所谓强制退出，即法律规定的情形出现时，主管机关撤销电子商务经营者的主体资格。譬如，法人等组织解散、以诈骗等非法经营目的从事电子商务经营等情形。而自行退出，是指没有出现法律规定情形，电子商务经营者依照自己的意愿终止从事电子商务活动。然而对于已经从事了一定电子商务活动的电子商务经营者而言，其退出市场不仅会影响该经营者一人的利益，债权人等人的利益也会因为电子商务经营者的退出而受到影响，因此，电子商务经营者的市场退出实则需要完善的退出机制。

一、电子商务经营者退出市场的公示义务

本条所规定的是在电子商务经营者自行退出电子商务市场时，其应当履行自己的公告义务。

以第三方平台经营者中进行的电子商务为例，它是以第三方平台、平台内经营者、消费者三方法律关系为核心的商业活动。平台经营者与平台内经营者存在合同关系，基于此关系平台内经营者对第三方交易平台经营者保有信赖利益，而第三方交易平台经营者作为一个长期的、稳定的、持续的交易场所，消费者自然也会对其产生信赖利益。可以说在通常情况下，任何一个理性的消费者在与平台内经营商进行交易的时候，都不会也不应当会考虑到交易平台会突然停止服务，这不属于消费者应有的合理预期范畴。所以，当第三方交易平台经营商拟终止服务时，因为事关合同相对人（平台内经营者）和第三人（消费者）的利益，故而应当提前作出公示，给予平台经营者充分的时间厘清与平台经营者、消费者之间的权利义务关系。基于此，本条规定电子商务经营者自行终止电子商务，应当提前30天在主页显著位置公示其信息。

需要说明的是，本条仅规定了电子商务经营者应当提前公示的义务，而没有限定公示期间电子商务主体的权利能力与行为能力。本条所指的30日的公告期，实际上是电子商务经营者在退出电子商务市场之前的“缓冲期”。该缓冲期有两个作用：

1.留给经营者缓冲期以终结已经形成的法律关系。电子商务活动并不都是即时交易，很多电子商务活动往往需要长期的时间才能完成。所以，在经营者即将退出市场之前，需要时间对此类法律关系予以终结。其可以通过履行、赔偿等方式终结法律关系。

2.让消费者在缓冲期内审慎考虑是否与经营者进行交易。在这个期间内，电子商务经营者仍然可以从事电子商务活动，但其必须通过公示的手段让交易相对人知悉其要于30日后终止经营活动，相对人在知悉这一情况后，应该自行考量交易的风险，做出是否交易的判断。交易双方在互相了解对方的情况后做出的交易判断属于市场自身调节的范畴，法律也不应以限制公示期间的权利能力和行为能力加以干涉。

二、电子商务经营者的退出机制

本次《电子商务法》并没有规定电子商务主体的退出机制，可谓是《电子商务法》的缺失。《电子商务法》仅在第17条规定了在电子商务经营者自行退出的情形下的公示义务，而自行退出只是电子商务经营者退出市场的一种方式，公示义务也仅仅是自行退出机制中经营者的义务之一，而更重要的债权债务的了结程序和退出程序，《电子商务法》却并没有予以规定。实际上，电子商务经营者的准入制度和退出制度一样重要，电子商务主体市场退出机制牵涉到电子商务经营者与债权人、消费者、行政主管部门以及其他电子商务经营者之间的权利义务关系，这种关系因为电子商务经营者主体资格即将终止而变得更为复杂和紧迫。宽松的市场准入制度可以活跃电子商务市场，而严格的市场退出制度才能保证电子商务市场持续健康地发展。因为市场退出时电子商务经营者存续的最后阶段和从事的最后行为关系到对主体违法行为的惩处，也关系到对消费者或债权人的保护，更关系到交易安全和市场秩序的维护，鉴于此，需要更科学的设计和更合理的安排。

在《电子商务法》并未规定电子商务经营者的市场退出机制的情况之下，电子商务经营者的市场退出机制只能依靠其他法律法规予以规范。电子商务市场退出制度分为电子商务经营者退出市场的的程序规定和法律责任。电子商务经营者退出市场的程序规定的立法现状具有法律规定较少、部门规章之间存在矛盾、可操作性不强的问题。特别是现有的立法对于公告通知完成后的程序并没有予以规定，应当被强制退出市场的法律情形、自行退出市场时的清算必要性、清算的程序以及其监管等诸多问题都没有相关的规定。电子商务退出市场的法律责任的规定较之市场退出的法律规定要丰富一些。《网络交易管理办法》等规定分别进行了规定，虽然规章制定较多，但仍有内容不够全面、操作性不够强等问题。

由于自然人电子商务经营者的存在和电子商务市场的特性，电子商务市场的准入和退出需要法律专门的规定，而不能直接适用线下商事主体的准入和退出机制。《电子商务法》并没有对电子商务经营者的市场退出机制加以规定，这一立法空白有待未来其他法律法规予以填充。

相关原理

一、公司终止的原理

（一）公司终止的含义

公司终止是指公司根据法定程序彻底结束经营活动并使公司的法人资格归于消灭的事实状态和法律程序与结果。它既可以指消灭法人资格的一种最终结果，也可以指消灭法人资格的一系列法律过程。

公司终止法律制度是公司法律制度的重要部分。在市场经济中，必须遵从的一条基本原则便是竞争原则，竞争导致优胜劣汰。此外，公司也可能因为投资者的其他想法和安排而归于消灭，借以体现私权处分自由的原则。因此，企业的进入和退出机制是一个充分竞争市场和尊重当事人选择权的基础制度之一。在一个完善的市场经济法律体系中，市场主体的退出制度是不可或缺的。公司终止是关于公司退出市场并消灭主体资格的法律制度。其特征如下：

1.公司终止的法律意义是使公司的法人资格和市场经营主体资格消灭。

2.公司终止必须依据法定程序进行。公司作为多种社会经济关系的复杂综合体，它的消灭影响到债权人、公司员工、股东等各方面的利益，因此它的终止不可以随意进行，而必须按照法律规定的程序进行。只有在法律没有强制性规定的情况下，才可由公司章程或股东决定。

3.公司终止必须要经过清算程序，只有在以公司财产对债务进行清偿并对剩余财产分配完毕之后，公司方可消灭。

公司是法人企业，而法人为法律拟制的人，不可能具有自然人出生、死亡的自然生理过程，其主体能力是由法律所赋予，因此，其产生和消灭需要依照法律规定程序进行并以法律规定的事由为标准。公司法人的权利能力和行为能力从公司登记成立时产生，至公司终止注销时消灭。因此，公司终止即公司的法人资格和市场经营主体资格消灭，原先形成的内外权利义务关系结束。

（二）公司终止的原因

各国对公司终止的原因所作的规定差别不是很大，概括起来有自愿解散、司法解散、倒闭或破产、行政机关命令解散四种情况。其中自愿解散是指由公司的权力机关因各种事由的发生而决议终止公司的存在，包括公司因合并、分立而发生的终止。司法解散主要是指公司得以继续存在的某种条件已经丧失，虽经努力而得不到恢复，由利害关系人向法院申请解散的情况。公司倒闭一般是指公司经营出现严重困难，不得不结束营业的状况。公司破产是因公司不能清偿到期债务而经法院宣告破产而终止的状况。行政命令解散在大多数国家均有规定，是政府为维护社会秩序和公共利益对严重违反法律的公司企业的一种仅次于刑事处理的最严厉的处罚手段。

根据我国《公司法》的规定，公司终止的原因主要包括：

1.破产

公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产并对其进行强制清算，最后终止公司。根据申请破产人的不同，破产包括由债权人申请破产和由公司自己申请破产两种。

2.解散

解散即公司因发生法律或章程规定的解散事由而停止业务活动，并进行清算，最后使公司终止。根据我国《公司法》第180 条规定，解散事由主要包括以下五种情形：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会或者股东大会决议解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（5）人民法院依照《公司法》第182 条的规定予以解散，即根据股东请求而司法解散。^[17]

二、企业清算制度

以公司为例，在此对企业的清算制度予以阐释。

（一）清算的概念

公司清算是指公司解散或被宣告破产后，依照一定程序了结公司事务，收回债权、清偿债务并分配财产，最终使公司终止消灭的程序。清算是公司终止的必要步骤。因为：

1.公司往往并非由一人控制，其股东可能众多，并且，随着所有权与经营权分离，董事、经理开始掌握公司控制权，因此，为了防止实际控制公司的董事、经理或控股股东在公司终止之前私自处分公司财产或不公平地分配公司的财产，从而损害公司债权人和股东的利益，就需要以法定的程序对公司财产进行公平的清算，以保护债权人和股东的利益。此外，由于公司股东人数较多，如果每个公司终止前都需要股东对财产分配方式和程序形成决议，则不仅难以达成一致意见而且容易引发争议，所以仅从降低成本和提高效率的角度出发，也需要法律相对统一地规定一套普遍适用的清算制度。

2.公司的股东对公司承担的是有限责任，以其投资额为限，股东不再对公司承担任何责任。公司的债务由公司的财产进行清偿，因而公司财产是公司债权人利益的保障。如果公司未经清算清偿而终止，消灭了主体资格，则债权人的债权将无法实现。因此，必须在公司终止前依法定的清算程序以公司的财产对债权人进行清偿，从而保障债权人的利益和经济秩序的稳定。为公司企业的终止而进行的清偿就是清算。

3.公司的终止不仅影响股东和债权人的利益，还会影响许多利益相关人的利益，其中最重要的便是公司的职工。为了保障职工的利益，也必须通过法定程序分配公司剩余的财产。

（二）清算的法律意义

在进入清算程序后，公司便进入终止前的特殊阶段，其权利能力和行为能力均出现重大变化。清算的法律意义为：

1.清算期间，公司仍具有法人资格。公司解散或被宣告破产后，公司法人资格和主体资格并未立即消灭。在清算期间，公司仍然存续，只是业务活动范围有所限制，即不得开展与清算无关的经营活动。

2.清算期间，公司的代表机构为清算组织。公司的董事会不再依其职责代表公司，公司的财产、印章、财务文件等均由清算组织接管。清算组织负责处理公司未了结的事务，并代表公司对外进行诉讼。

3.清算期间，公司的权利能力、行为能力有所限制。虽然公司仍具有法人资格，但清算前和清算期间的公司的主体能力有很大差异，有些国家将处于清算阶段的公司称为“清算法人”或“清算公司”。在清算期间，公司不得再进行新的经营活动，公司的全部活动应局限于清理公司已经发生但尚未了结的事务，包括清偿债务、实现债权以及处理公司内部事务。《公司法》第186条第3 款明确规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

4.清算期间，公司财产在未按法定程序清偿前，不得分配给股东。公司财产必须先支付清算费用、职工工资和劳动保险费用、缴纳所欠税款、清偿公司债务，这之后如果还有剩余财产，才能对股东进行分配。

5.公司清算的最终结果是导致公司法人资格消灭，公司终止。清算结束后，公司所有事务均已了结，债务清偿完毕，公司财产已全部被分配，这时，清算组织即可向公司登记机关申请公司注销，最终消灭公司全部权利义务关系，公司终止。^[18]

相关立法与规定

1.商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》

5.9 第三方交易平台歇业或者其他自身原因终止经营的，应当提前一个月通知站内经营者，并与站内经营者结清财务及相关手续。

涉及行政许可的第三方交易平台终止营业的，平台经营者应当提前一个月向行政主管部门报告；并通过合同或其他方式，确保在合理期限内继续提供对消费者的售后服务。

2.国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》

第31条 第三方交易平台经营者拟终止提供第三方交易平台服务的，应当至少提前三个月在其网站主页面醒目位置予以公示并通知相关经营者和消费者，采取必要措施保障相关经营者和消费者的合法权益。

第十七条 【电子商务经营者对消费者知情权保障义务】

电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

条文主旨

本条是对电子商务经营者保障消费者知情权和选择权的法律规定。

条文释义

消费者的知情权是《消费者权益保护法》中所规定的极为重要的消费者权利，在消费者知情权的保障下，消费者有权要求商品或服务的经营者提供有关商品或服务的真实情况，经营者亦有披露相关信息的义务。与传统的商务活动不同，电子商务活动中，交易双方从浏览样品、协商交易、确认订单到交付，都是在信息网络上进行的。整个过程中，消费者看到的样品很可能并非实物而是一张真假难辨的照片或是介绍，因此，很难掌握商品或服务真实可靠的信息。商品信息的不完整不真实、商品广告的虚假、编造虚假评价等都会导致消费者和电子商务经营者的信息严重不对称。在现实的电子商务交易中，电子商务经营者利用这种信息不对称侵犯消费者知情权的情形屡见不鲜。在此情况下，本条从积极义务和消极义务两个层面保障消费者的知情权，具有重大的意义。

本条是《电子商务法》保障电子商务消费者的知情权的直接体现。本条分为两个部分：第一部分规定了电子商务经营者应当尽到的信息披露义务；第二部分规定了电子商务经营者不得从事的侵害消费者知情权的情形。本条分别从积极义务和消极义务两个层面保障消费者的知情权和选择权。

一、积极义务：经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或服务信息，保障消费者的知情权与选择权

消费者的知情权是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时享有知悉商品或服务的全面真实情况的权利。所谓全面，是指经营者应当提供所有的消费者应当知悉的、与商品或服务相关的信息，不得对某些信息进行刻意的隐瞒。所谓真实，是指经营者应提供与商品或服务客观的信息，不得对产品或服务进行虚假的宣传或者容易造成消费者误解的陈述。所谓准确，是指经营者提供的信息能够完整精确地反映商品或服务。所谓及时，是指经营者应当在技术能力内第一时间发布信息，不得无故拖延时间，使得消费者无法知悉相关信息。

依据本条，电子商务经营者的信息披露义务应当是主动义务而非被动义务，其应当主动地在网页上全面、真实、准确、及时地披露商品或服务的信息，而不是在消费者要求其公布的时候才予以公布。现实中，很多的电子商务经营者都会刻意隐瞒产品的一些关键信息，等到售后服务阶段，消费者问询时才会告知，这就属于典型的侵害消费者知情权的情形。

全面、真实、准确、及时是对披露内容的要求，而具体披露的商品或服务信息应当包含什么内容是需要进一步界定的问题。法律不可能要求所有电子商务经营者将和商品和服务有关的所有信息都披露，既无必要也无可能。由于本条的立法目的在于保障消费者的知情权，进而确保消费者能够在全面、准确地了解商品或服务信息的情况下做出自己的消费选择。出于这一立法目的，电子商务经营者应当披露的信息应为可能会影响一般消费者的消费选择的信息。除此以外，个体消费者基于自身特殊的需求合理地要求电子商务经营者予以披露相关信息时，经营者也应当予以披露。

二、消极义务：电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者

为保障消费者的知情权，本款规定了电子商务经营者应当履行的消极义务，同时对其中的典型侵害行为进行了列举，包括：虚构交易与编造用户评价。

（一）虚构交易

所谓虚构交易，即电子商务经营者通过构造虚假的交易项目或虚高交易数量，致使消费者对其商品或服务产生误认的行为。虽在线下的经济生活中亦存在虚构交易的现象，但其在电子商务中更为普遍。在大众消费者的消费观念中，网络环境真假难辨，于是消费者很容易人云亦云。交易数量的多少（即成交量）便成为评判特定电子商务经营者的商品或是质量好坏的决定因素。在此情形下，许多电子商务经营者为获得更好的经营效果，通过虚报交易、自我交易、熟人交易或关联交易等方式虚构交易，以达到哗众取宠的营销效果。部分消费者无从知晓其交易量为虚构，便会基于对交易数量的信赖而选择其商品或服务，此行为严重侵害了消费者的知情权。因此，《电子商务法》在此予以规定，电子商务经营者不得虚构交易侵害消费者的知情权。

（二）编造用户评价

所谓编造用户评价，即电子商务经营者通过不正当的手段编造用户的评价，致使用户评价失去客观性和参考价值的行为。用户评价极强的交互性是电子商务特有的特征，互联网等信息网络使得用户与用户之间的交流变得更为简易。用户评价往往能体现出某一商户的用户满意度、物流速度、服务态度等信息，用户满意度较低的商家很容易被电子商务市场所淘汰。因此，消费者在选择是否进行交易之时，用户评价是其参考的重要指标。正因重要，在现实中，很多电子商务经营者会通过虚假评价、委托他人评价等不正当的方式伪造用户评价，使得用户评价丧失了其真实性和客观性。当消费者基于对用户评价的信赖而作出消费行为时，其对商品和服务的用户体验情况的知情权就已经受到了侵害。因此，《电子商务法》规定，电子商务经营者不得通过编造用户评价的方式侵害消费者的知情权。

由于《消费者权益保护法》并未规定不得编造用户评价这一制度，此项制度属于《电子商务法》的首创。在此 需要讨论如何认定编造用户评价。

认定行为是否属于编造用户评价最为核心的标准自然在于用户评价是否为消费者所作出。现实中，最为普遍的编造用户评价的方式便是电子商务经营者自己或是委托他人利用技术漏洞和信息不公示，假借消费者的名义发表用户评价。这些用户评价并非出自消费者，被认定为编造用户评价毫无疑问。然而现实中，某些商家通过给予“好评奖励”的方式诱导用户做出积极的用户评价，甚至通过电话骚扰等形式迫使用户修改负面评价，这些评价虽然属于消费者作出的评价，但能否认定为编造用户评价的行为则存在一定的疑问。因此，判断电子商务经营者的某一行为是否属于编造用户评价不能仅凭评价主体这单一标准。认定一个行为是否为编造用户评价，需要考量以下两个标准：

1.评价主体是否为消费者。这是最为核心的标准，若评价主体并非消费者而是电子商务经营者，则该评价行为即属于编造用户评价侵害消费者知情权的行为。

2.消费者是否基于自己的真实意愿作出评价。在满足第一个标准之后，则需要考量消费者作出评价是否基于自己的真实意愿。本书认为，若消费者系基于自身的意愿做出的，没有受到商家的干涉或是胁迫，则商家的行为就不应当被认定为编造用户评价。譬如，商家通过“好评优惠”等措施给予消费者以一定的优惠，使其做出积极的评价，这种行为并没有干涉到消费者的自身意愿，消费者出于对该条款或是对商家的好感做出积极评价，商家此种行为不应当被认定为编造用户评价。而若电子商务经营者通过电话骚扰等手段胁迫消费者做出积极的评价，就违背了消费者的真实意愿，应当被认定为编造客户信息。

综上，认定经营者的特定行为是否属于编造用户评价，需要综合考量评价主体和评价主体的真实意愿这两个标准。倘若经营者的某个行为导致评价主体并非消费者，或违背了消费者的真实意愿，就应当被认定为编造用户评价。

相关原理

消费者知情权和选择权

《民法总则》第148条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。民法将因欺诈成立的法律行为规定为可撤销的法律行为。意思自治是私法自治的核心，也是法律行为的根本。因欺诈而成立的法律行为，虽然私人自治并没有受到暴力控制，但由于信息错误，实际上民事主体的私人自治依旧被裹挟了。

民法虽然保护意思表示的内容，却不保护意思自治的形成原因，即“动机无涉”，民法并不保护民事主体从事某个行为的动机。

民法已经对平等主体之间的交易行为予以了一定的规制。《消费者权益保护法》与《电子商务法》之所以要着重保护消费者的知情权和选择权，主要出于以下的原因：

1.在经营者和消费者的交易关系中，消费者往往处于信息的弱势方。以货物买卖为例，经营者知晓其货物的质量、物流的快慢、惯常交易的习惯等，但作为普通的消费者，对此其根本无从知晓。相反，经营者在买卖交易中，未知的信息仅为消费者有消费能力。因此，一般情况下，二者的信息不对称极为严重。《消费者权益保护法》作为保护消费者最为重要的法律，需要对消费者的知情权和选择权予以强调。

2.经济法实质正义的追求和民法形式正义的追求并行不悖。民法以形式正义为标尺，其立法宗旨主要是保护民事主体之间做出意思自治的自由，而不是意思表示的内容。但在现实生活中，民事主体虽然在法律上是平等的，但实际获取信息的能力差异非常大，如果只是从民法角度作出规制，则商家利用信息欺骗消费者的行为必将在社会上泛滥，将会大大影响社会秩序。因此，需要《消费者权益保护法》在民法体系之外保护实质正义。

3.《消费者权益保护法》不仅保护消费者意思自治的内容，同时保护消费者的动机。前文提过，民法并不保护动机。但在经济生活中，商家往往会从消费者的动机入手进行欺诈，这就使得消费者处于不利的地位。因此，《消费者权益保护法》保护消费者的动机，如禁止一切虚假宣传、虚假广告等。

信息时代，消费者与经营者之间的信息不对称极有可能被进一步拉大，因此，法律对于消费者知情权和选择权的保护也需要跟上时代的发展。

相关案例

成都同德福合川桃片食品有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余某华侵害商标权及不正当竞争纠纷案

最高人民法院2016年指导案例第58号

一、当事人信息

原告：成都同德福合川桃片食品有限公司（以下简称成都同德福公司）

被告：余某华、重庆市合川区同德福桃片有限公司（以下简称重庆同德福公司）

二、基本案情

原告（反诉被告）成都同德福合川桃片食品有限公司（以下简称成都同德福公司）诉称，成都同德福公司为“同德福TONGDEFU及图”商标权人，余某华先后成立的个体工商户和重庆市合川区同德福桃片有限公司（以下简称重庆同德福公司），在其字号及生产的桃片外包装上突出使用了“同德福”字样，侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU及图”注册商标专用权并构成不正当竞争。请求法院判令重庆同德福公司、余某华停止使用并注销含有“同德福”字号的企业名称；停止侵犯原告商标专用权的行为，登报赔礼道歉、消除影响，赔偿原告经济、商誉损失50万元及合理开支5066.4元。

被告（反诉原告）重庆同德福公司、余某华共同答辩并反诉称，重庆同德福公司的前身为始创于1898年的同德福斋铺，虽然同德福斋铺因公私合营而停止生产，但未中断独特技艺的代代相传。“同德福”第四代传人余某华继承祖业先后注册了个体工商户和公司，规范使用其企业名称及字号，重庆同德福公司、余某华的注册行为是善意的，不构成侵权。成都同德福公司与老字号“同德福”并没有直接的历史渊源，但其将“同德福”商标与老字号“同德福”进行关联的宣传，属于虚假宣传。而且，成都同德福公司擅自使用“同德福”知名商品名称，构成不正当竞争。请求法院判令成都同德福公司停止虚假宣传，在全国性报纸上登报以消除影响；停止对“同德福”知名商品特有名称的侵权行为。

法院经审理查明：开业于1898年的同德福斋铺，在1916年至1956年期间，先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营。在20世纪20年代至50年代期间，“同德福”商号享有较高知名度。1956年，由于公私合营，同德福斋铺停止经营。1998年，合川市桃片厂温江分厂获准注册了第1215206号“同德福TONGDEFU及图”商标，核定使用范围为第30类，即糕点、桃片（糕点）、可可产品、人造咖啡。2000年11月7日，前述商标的注册人名义经核准变更为成都同德福公司。成都同德福公司的多种产品外包装使用了“老字号”“百年老牌”字样、“‘同德福牌’桃片简介：‘同德福牌’桃片创制于清乾隆年间（或1840年），有着悠久的历史文化”等字样。成都同德福公司网站中“公司简介”页面将《合川文史资料选辑（第二辑）》中关于同德福斋铺的历史用于其“同德福”牌合川桃片的宣传。

2002年1月4日，余永祚之子余某华注册个体工商户，字号名称为合川市老字号同德福桃片厂，经营范围为桃片、小食品自产自销。2007年，其字号名称变更为重庆市合川区同德福桃片厂，后注销。2011年5月6日，重庆同德福公司成立，法定代表人为余某华，经营范围为糕点（烘烤类糕点、熟粉类糕点）生产，该公司是第6626473号“余复光1898”图文商标、第7587928号“余某华”图文商标的注册商标专用权人。重庆同德福公司的多种产品外包装使用了“老字号【同德福】商号，始创于清光绪23年（1898年）历史悠久”等介绍同德福斋铺历史及获奖情况的内容，部分产品在该段文字后注明“以上文字内容摘自《合川县志》” “【同德福】颂：同德福，在合川，驰名远，开百年，做桃片，四代传，品质高，价亦廉，讲诚信，无欺言，买卖公，热情谈” “合川桃片”“重庆市合川区同德福桃片有限公司”等字样。

三、裁判结果

重庆市第一中级人民法院于2013年7月3日作出（2013）渝一中法民初字第00273号民事判决：一、成都同德福公司立即停止涉案的虚假宣传行为。二、成都同德福公司就其虚假宣传行为于本判决生效之日起连续五日在其网站刊登声明消除影响。三、驳回成都同德福公司的全部诉讼请求。四、驳回重庆同德福公司、余某华的其他反诉请求。一审宣判后，成都同德福公司不服，提起上诉。重庆市高级人民法院于2013年12月17日作出（2013）渝高法民终字00292号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：个体工商户余某华及重庆同德福公司与成都同德福公司经营范围相似，存在竞争关系；其字号中包含“同德福”三个字与成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及图”注册商标的文字部分相同，与该商标构成近似。其登记字号的行为是否构成不正当竞争关键在于该行为是否违反诚实信用原则。成都同德福公司的证据不足以证明“同德福TONGDEFU及图”商标已经具有相当知名度，即便他人将“同德福”登记为字号并规范使用，也不会引起相关公众误认，因而不能说明余某华将个体工商户字号注册为“同德福”具有“搭便车”的恶意。而且，在20世纪20年代至50年代期间，“同德福”商号享有较高商誉。同德福斋铺先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营，尤其是在余复光经营期间，同德福斋铺生产的桃片获得了较多荣誉。余某华系余复光之孙、余永祚之子，基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度及其与同德福斋铺经营者之间的直系亲属关系，将个体工商户字号登记为“同德福”具有合理性。余某华登记个体工商户字号的行为是善意的，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。基于经营的延续性，其变更个体工商户字号的行为以及重庆同德福公司登记公司名称的行为亦不构成不正当竞争。

从重庆同德福公司产品的外包装来看，重庆同德福公司使用的是企业全称，标注于外包装正面底部，“同德福”三字位于企业全称之中，与整体保持一致，没有以简称等形式单独突出使用，也没有为突出显示而采取任何变化，且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相比不突出。因此，重庆同德福公司在产品外包装上标注企业名称的行为系规范使用，不构成突出使用字号，也不构成侵犯商标权。就重庆同德福公司标注“同德福颂”的行为而言，“同德福颂”四字相对于其具体内容（三十六字打油诗）字体略大，但视觉上形成一个整体。其具体内容系根据史料记载的同德福斋铺曾经在商品外包装上使用过的一段类似文字改编，意在表明“同德福”商号的历史和经营理念，并非为突出“同德福”三个字。且重庆同德福公司的产品外包装使用了多项商业标识，其中“合川桃片”集体商标特别突出，其自有商标也比较明显，并同时标注了“合川桃片”的地理标志及重庆市非物质文化遗产，相对于这些标识来看，“同德福颂”及其具体内容仅属于普通描述性文字，明显不具有商业标识的形式，也不够突出醒目，客观上不容易使消费者对商品来源产生误认，亦不具备替代商标的功能。因此，重庆同德福公司标注“同德福颂”的行为不属于侵犯商标权意义上的“突出使用”，不构成侵犯商标权。

成都同德福公司的网站上登载的部分“同德福牌”桃片的历史及荣誉，与史料记载的同德福斋铺的历史及荣誉一致，且在其网站上标注了史料来源，但并未举证证明其与同德福斋铺存在何种联系。此外，成都同德福公司还在其产品外包装标明其为“百年老牌”“老字号”“始创于清朝乾隆年间”等字样，而其“同德福TONGDEFU及图”商标核准注册的时间是1998年，就其采取前述标注行为的依据，成都同德福公司亦未举证证明。成都同德福公司的前述行为与事实不符，容易使消费者对于其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的关系产生误解，进而取得竞争上的优势，构成虚假宣传，应承担相应的停止侵权、消除影响的民事责任。

相关立法与规定

1.《消费者权益保护法》

第8条 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

第20条 经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。

经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。

经营者提供商品或者服务应当明码标价。

2.《反不正当竞争法》

第8条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

3.《广告法》

第4条第1款 广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

4.国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》

第11条 网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、支付形式、退换货方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息，采取安全保障措施确保交易安全可靠，并按照承诺提供商品或者服务。

第14条 网络商品经营者、有关服务经营者提供的商品或者服务信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示。

5.《商务部关于规范网络购物促销行为的通知》

第3条 保护消费者合法权益。杜绝各种价格欺诈和虚假促销行为，严禁虚构原价打折、使用误导性标价形式或价格手段，欺骗、诱导消费者，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的售后服务水平，不得以促销为由拒绝退换货或者为消费者退换货设置障碍，不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。

6.《电子商务模式规范》

3.10.2 电子商务经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。电子商务经营者不得提供有质量瑕疵的商品或者服务、不得进行虚假宣传、不能违约和不可有侵权行为等。

第十八条 【电子商务经营者向消费者提供搜索结果和发送广告时的义务】

电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。

条文主旨

本条是关于电子商务经营者向消费者提供搜索结果和发送广告时的义务的规定。

条文释义

本条分为两款，分别规定了电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供搜索结果和发送广告时应当履行的义务。

一、电子商务经营者向消费者提供搜索结果时应履行的义务

在《电子商务法》制定过程中，大数据杀熟与大数据营销一直颇受关注。所谓大数据杀熟，是指利用大数据判断消费者是否具有议价和比价能力，进行价格歧视；所谓大数据营销，是指利用大数据分析消费者的消费需求和消费倾向，从而针对消费者个人进行营销。《电子商务法》在此对大数据营销进行规制，具有现实的必要性，体现如下：

其一，大数据杀熟与大数据营销的问题愈演愈烈。典型的大数据杀熟情形如，甲乙二人在同一平台搜索同一商品，甲先后搜索两次，乙先后搜索十次，当二人再同时搜索该商品时，出现不一样的价格。常见的大数据营销是我们刚在某购物平台上搜索某一商品或者服务后，浏览其他网页或者电子商务平台时就出现相似商品或者服务的推荐。大数据时代下，很多互联网企业一方面依赖大数据分析用户，从而不断地更新软件以满足用户需求；但另一方面，很多企业亦会滥用收集到的用户信息，做出侵害用户权益的经营行为。因此，《电子商务法》有必要对此加以规制。

其二，此问题是电子商务活动特有的问题。大数据杀熟与营销是电子商务环境下特有的问题。线下经营者所掌握的用户数据有限，根本不可能针对大量的用户进行比价能力与消费需求的分析。因此，规制电子商务活动的《电子商务法》必须对此问题进行规定。

其三，现行法律无法妥善地解决这两个问题。由于我国对“个人信息”权利范围没有明确的界定，类似于浏览记录、收藏记录等信息是否属于个人信息尚存在疑问与争议。而大数据杀熟与大数据营销，往往只需用户在平台内的浏览记录即可完成。因此，虽然《消费者权益保护法》《电子商务法》和《网络安全法》都规定了个人信息的保护规则，但仅凭此规定，很难切实地规制大数据杀熟和大数据营销。

部分人认为此条是对大数据杀熟和营销的双重规制，但就本条文义而言，应当只包括大数据营销。因为大数据杀熟的本质特征是价格歧视条款，而这条的规定则是从精准营销角度向用户提供更多的选择，并未涉及价格歧视的问题。

按照本条规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯向消费者推销商品或服务时，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者的合法权益。所谓应当提供不针对其个人特征的选项，意为电子商务经营者所推销的商品或服务不能仅仅是根据某个特定消费者的兴趣爱好、消费习惯等分析出来的选项。基于此，本条的规范意义有以下三点：

第一，本条肯定了营销行为的合法性以及电子商务经营者分析消费者兴趣爱好、消费习惯等信息的合法性。虽然本条未禁止电子商务经营者分析消费者的兴趣爱好、消费习惯等，但本法第23条亦确立了个人信息的保护规则，电子商务经营者不可将消费者的相关信息用于买卖、互易等商业用途。

第二，本条规定电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果时，应当同时向消费者提供不针对其个人特征的选项，这意味着提供个人特征的选项并不为《电子商务法》所禁止，只是提供个人特征选项时应当提供共性的选项。

第三，应当尊重和平等保护消费者的合法权益。所谓尊重，即应当尊重消费者的人格尊严和个人隐私。电子商务经营者不得营销和消费者隐私直接相关的私密物品，如向艾滋病人营销抗艾滋药物。所谓平等，是指电子商务经营者应当对所有消费者统一对待，不得依据消费能力、消费习惯等划分消费者群体，进行不同的营销。

二、电子商务经营者向消费者发送广告时应履行的义务

本条第二款规定，电子商务经营者向消费者发送广告，应当遵守《广告法》的规定。传统的广告一般通过展板、数字媒介等形式向消费者展现，一般都会经过相关部门的审核。由于电子商务活动在互联网上进行，经营者发布广告更为便捷，电子商务经营者往往在自己的网站或是软件中就能发布广告。因此，电子商务经营者发布广告，更应当自觉遵守《广告法》的规定。根据《广告法》，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，都要受到广告法的约束。

《广告法》对广告行为的约束主要体现在两个方面：

其一，是广告内容规范，即对广告中不能出现的内容进行了规定。譬如，出于对国家利益和社会公共利益的保护，《广告法》第9条规定了广告不得包含的内容。同时，对于烟酒、药品、保健品等特殊的产品或服务，《广告法》亦对其内容进行了特殊的规定。

其二，是广告行为规范，这是对广告经营者、广告发布者的行为要求。譬如《广告法》第29条规定，广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备，并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。

相关原理

大数据时代下个人信息的保护

众所周知，随着互联网、人工智能等产业的不断发展，人类社会已经进入大数据时代。在传统行业中，经营者所掌握的用户数量与信息数量都相对有限，同时，经营者之间的交互性并不强，同一个用户信息在不同的经营者之间的流通渠道亦相对有限，所以经营者在收集、使用用户信息过程中暴露的法律问题并不十分明显。然而，在电子商务活动中，电子商务经营者出于支付、服务、物流等需要，轻而易举地掌握了用户数量巨大的、隐私性强的个人信息。由于行业管制的不规范，用户信息经常会被电子商务经营者用于其他用途，这就违背了电子商务经营者收集、使用个人信息需合法、正当、必要的基本原则，亦侵害了用户个人信息使用权。因此，保护用户个人信息显得尤为突出。

由上可知，用户个人信息的收集和使用存在巨大的法律风险，《电子商务法》第18条、第23条和第24条体现了保护用户个人信息的重要性。然而，在现有的法律体系下，该问题的解决尚有以下难题：

1.消费者的个人信息保护意识不强。个人信息侵权事例往往体现出信息泄露易、侵权求偿难的特点，消费者在进行电子商务活动时对个人信息的保护意识不足，往往根据电子商务经营者的要求提供个人信息，但其中有些个人信息并非交易之必需。在信息给予阶段，消费者恰恰是风险最有效的控制者，而消费者个人信息保护意识不强徒增了个人信息的泄露风险。

2.消费者受到侵害后举证困难。在现金的互联网时代，电子商务平台、网站、手机应用、网络支付，无处不需要消费者提供个人信息。当消费者发现自己信息被泄露之时，如收到骚扰电话、短信、收到试用品等，往往无从得知该信息泄露的源头为何，更不用说具体到哪一个电子商务经营者了。用户纵然能定位到某一电子商务经营者，也难以举证该个人信息就是从该电子商务经营者处泄露的。因此，消费者在维权时难以举证证明个人信息受到侵害和特定电子商务经营者的行为之间存在因果关系，极大地增加了维权成本。

3.对电子商务经营者缺乏有效的行业监管体制。现阶段，虽然《消费者权益保护法》 《网络安全法》规定了经营者收集、使用个人信息的基本原则，但并没有系统的监管机构与机制。电子商务经营者之间为商业目的互相交易用户的个人信息的情况屡见不鲜。

综上，《电子商务法》虽然在第18条规定了电子商务经营者进行大数据营销时的义务，在第23条也原则性地规定了电子商务经营者收集、使用个人信息应符合法律法规的规定。总体而言，在大数据背景下，个人信息仍然面临个人消费者举证困难、行业监管机制缺位等现象，用户个人信息仍然面临非常大的法律风险，因此，有待更为具体的法律、法规、规章对此予以细化规定。

相关立法与规定

1.《消费者权益保护法》

第9条 消费者享有自主选择商品或者服务的权利。

消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。

消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

第14条 消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。

2.《商务部关于规范网络购物促销行为的通知》

第3条 保护消费者合法权益。杜绝各种价格欺诈和虚假促销行为，严禁虚构原价打折、使用误导性标价形式或价格手段，欺骗、诱导消费者，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的售后服务水平，不得以促销为由拒绝退换货或者为消费者退换货设置障碍，不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。第十九条电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务，并承担商品运输中的风险和责任。但是，消费者与电子商务经营者约定另行选择快递物流服务提供者的除外。

第十九条 【电子商务经营者进行搭售时应当履行的义务】

电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。

条文主旨

本条是关于电子商务经营者进行搭售时应当履行的义务的规定。

条文释义

2018年1月1日新施行的《反不正当竞争法》将原来的禁止搭售条款删除，即法律不再全盘否定搭售行为的效力，而是尊重商家的自主经营权和消费者的自主选择权，但搭售时不得侵害消费者的其他权益。

本条亦承认了电子商务经营者搭售商品或服务的合法性，但亦为电子商务经营者附加新的义务——应当以显著方式提醒消费者主体，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。

一、以显著方式提醒消费者

此项义务并非电子商务经营者独有。《消费者权益保护法》第9条第1款、第2款规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。搭售商品并不是纯粹地向消费者推销另一个商品，其是因消费者对某件商品的依赖，从而搭售另一件商品。因此，基于对消费者自主选择权的保障，商家必须以显著的方式提醒消费者其在搭售，消费者知情后自主选择的结果法律无涉，但法律必须保障消费者的知情权和选择权。

二、不得将搭售商品或服务作为默认同意的选项

此项义务系电子商务经营者独有之义务。在网上交易中，由于交易具有迅捷性和便利性，消费者往往很容易点击默认同意的选项，因此，如果电子商务经营者将搭售作为此选项，则消费者即使点击同意，亦难以确定为其真实的意思表示。出于对消费者自主选择权的严格保护，电子商务经营者除了要以显著方式提醒消费者以外，还不能将搭售商品或服务作为默认同意的选项。

相关立法与规定

《消费者权益保护法》

第9条 消费者享有自主选择商品或者服务的权利。

消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。

消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

第二十条 【电子商务经营者的交付义务与风险规则】

电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务，并承担商品运输中的风险和责任。但是，消费者另行选择快递物流服务提供者的除外。

条文主旨

本条是对电子商务经营者的交付义务、风险负担的规则及例外情形的规定。

条文释义

根据《电子商务法》第9条的规定，对电子商务经营者而言，“商务”二字的核心内涵即为“提供商品或服务”。因此，在合同签订之后，电子商务经营者的给付义务主要表现为交付商品或提供服务。本条既对此义务进行了规定，亦规定了货物运输的风险和责任。

一、电子商务经营者的交付义务

《消费者权益保护法》第16条第2款规定：经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。《消费者权益保护法》第16条所规定的交付义务与《电子商务法》第20条所规定的交付义务类似，二者都将双方的约定置于极为重要的地位。无论消费者面对的是电子商务经营者或是线下经营者，其法律关系的本质大都体现为平等主体之间签订的合同。《合同法》以意思自治为基本原则，交付义务是经营者在合同中的主给付义务，因而电子商务经营者向消费者交付商品或服务一般以双方约定的方式进行。

除了双方的约定以外，比照《消费者权益保护法》，《电子商务法》还规定了电子商务经营者应当按照承诺向消费者交付商品或服务。本书认为，此处的承诺并非指《合同法》上所规定的合同的成立方式，即“要约承诺”。因为无论是要约或是承诺中的意思表示，都属于双方约定的范畴，无须在双方的约定之外刻意强调。此处的承诺，应当理解为电子商务经营者向消费者做出的单方允诺。在现实中，电子商务经营者往往会在其网页或软件上向特定或不特定的消费者做出单方允诺，其中既包括对产品质量的承诺，亦包括对退款的承诺等。而大部分承诺并无法律、法规的强制要求，系电子商务经营者出于商业战略考虑而对消费者做出的单方允诺。基于合同信用的考量，双方若无相反的约定，电子商务经营者应当按照自己的承诺交付商品或提供货物。

在商事交易中，双方的约定内容可谓种类纷杂。但对于交付义务而言，《电子商务法》第20条所规定的方式、时限系为最为重要的内容，交付的方式包括：交付的地点、运输的方式等；交付的时限为交付的时间要求，电子商务经营者应当在时限内履行交付义务。

二、电子商务经营者的风险承担和但书条款

本条规定的另一内容为：电子商务经营者应承担商品运输中的风险和责任。但是，消费者与电子商务经营者约定另行选择快递物流服务提供者的除外。

风险负担并不是电子商务活动中独有的问题，而是任何买卖合同都存在的问题。因此，民法理论对此问题的讨论已经较为深入。在因不可抗力等因素导致合同不能正常履行的情形下，如果没有法律的规定，则当事人之间必将就此问题产生争议。因此，《电子商务法》亦在此规定了电子商务活动中风险负担的特殊规则。

我国合同法采“交付主义”，根据《合同法》第142条的规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。与《合同法》第142条不同，《电子商务法》规定除双方另行约定快递物流外，风险一律由电子商务经营者承担。在电子商务活动中，电子商务经营者往往都有合作的物流服务提供者，甚至如京东等经营者，其自身就提供物流服务，无须借助第三方。因此，消费者往往对物流服务提供者无从选择。在此情况下，若依旧按照合同法的规定采用交付主义，对消费者而言并不公平。基于此，《电子商务法》对《合同法》的交付主义进行了特殊的规定，即在电子商务领域，除双方另行约定快递物流外，风险由电子商务经营者承担。

但书条款亦需要做进一步说明，“电子商务经营者如果和消费者约定另行选择快递物流服务提供者的除外”。本条规定的“除外”的意思需要进一步阐明。需要先厘清的是，该“除外”应当指向本条中风险负担的部分，而不是交付义务的部分。电子商务经营者依照双方的约定交付商品或提供服务，此项义务并不会对电子商务经营者的交付义务产生影响，无论是否选择其他承运人，电子商务经营者都需要依照双方的约定交付商品或提供服务。

基于此，“电子商务经营者如果和消费者约定另行选择快递物流服务提供者的除外”的正确理解应为：电子商务经营者如果和消费者约定另行选择快递物流服务提供者，则不再承担商品运输过程的风险和责任。此规定亦与《合同法》所确立的“货交第一承运人”规则一致。《合同法》第141条规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人……”第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第（1）项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。基于此规定，出卖人将货物交付给第一承运人时已经完成交付义务，则货物的风险亦随着出卖人交付第一承运人转移至买受人。

综上所述，《电子商务法》在《合同法》的基础上，对电子商务经营者在电子商务活动中的风险负担问题加以特别规定。当双方没有另行选择物流服务提供者时，标的毁损、灭失的风险一律由电子商务经营者承担；当双方协商第三方快递物流承担运输义务时，则风险自电子商务经营者交付给第一承运人时移转于消费者。

相关原理

民法上的风险负担理论

根据我国《合同法》第142条规定，“交付原则”是我国《合同法》所确定的标的物风险负担的基本原则。

风险负担的关键是如何确定风险转移的时间，除当事人在合同中自由约定外，法律应当确定一个基本原则，解决合同当事人对此问题未作约定或约定不明时，商品运输风险从何时起转移的问题。《电子商务法》与《合同法》保持一致，采取“交付原则”，因为在电子商业中，一般由出卖方即电子商务经营者负责商品的运输，交付时间为消费者签收时，故电子商务经营者应当承担商品运输中的风险。但是消费者与电子商务经营者另行选择快递物流服务的，根据我国《合同法》第145条规定，商品交付给第一承运人后，风险由买受人承担。

考察各国的规定，关于风险负担有两种通行的立法模式：一是“所有权原则”，指所有权转移时，风险也随之转移，如《英国货物买卖法》第20条和《法国民法典》第1138条；^[19]二是“交付原则”，指以标的物的交付时间来确定风险转移时间，即出卖人将标的物转移占有至买受人之前，风险由出卖人承担，在转移占有至买受人之后，无论所有权是否已经转移，均由买受人承担，一般认为“交付原则”起源于德国。^[20]所有权主义起源于罗马法，可以视为“利益之所在，风险之所在”的朴素社会正义观念在风险负担中的确立。但是现代社会的商事交易，尤其在电子商务中，所有权转移与标的物的交付可能会发生分离，如果仍选择“所有权原则”，在所有权人并不实际控制标的物的情况下，所有权人无法控制风险产生，也难以举证，对所有权人不公平。

相比之下，“交付原则”具有以下优点：第一，有利于风险控制。标的物占有人实际控制标的物更加有利于控制风险，即交付主义能够建立有效的风险控制激励制度，建立这一制度的关键在于将风险分配给能以最廉价、最有效的方式控制风险的一方。^[21]第二，方便实务操作。《美国统一商法典》的起草者卢埃林冶在解释采纳“交付原则”时认为货物风险转移不用所有权的概念可以使风险转移的规范变得清楚和明确，不会产生误解，便于司法判断与实务操作。^[22]第三，真正符合“权利义务相对等原则”，在标的物已经交付但是所有权并未转移的场合，没有转移所有权并不影响买受人对其管领力范围内的标的物，故应当让买受人对商品承担风险。《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了“交付原则”的观点，这被认为代表了国际立法趋势。^[23]

相关立法与规定

1.《合同法》

第135条 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

第141条 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

第142条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第145条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

2.《消费者权益保护法》

第16条 经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。

经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。

经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。

第二十一条 【电子商务经营者的押金退还义务】

电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的，应当明示押金退还的方式、程序，不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金，符合押金退还条件的，电子商务经营者应当及时退还。

条文主旨

本条是对电子商务经营者押金退还义务的规定。

条文释义

在现实交易中，押金起到重要的担保作用，因而在现实生活中广为运用。随着共享经济的崛起和流行，押金逐步成为电子商务活动中必不可少的手段。以共享单车为例，注册用户可能需要缴纳一定数额的押金，若用户在使用共享单车的过程中有车辆的损害或者其他违规行为，赔偿金等便从押金中扣除。用户退出时，经过相应的程序，可以申请退还押金。虽然共享经济中收取押金的问题一直陷入是否为非法集资的争论，但需要指出的是，信用的保障是共享经济能够运行的基础，收取押金这个行为本身系平等主体之间的交易行为，法律不应该有太多的干预。

然而，在现实中，很多经营者借押金之名，行集资之实，挪用用户押金，导致用户要求返还时缺乏返还能力。譬如，2018年3月15日，央视“3·15”晚会报道，消费者反映向商家申请退还押金，而酷骑单车押金迟迟不退还。不仅如此，很多的电子商务经营者出于经营策略的考量，会增添用户押金返还的条件，限制用户押金返还的申请。因此，《电子商务法》在此规定电子商务经营者押金的退还义务具有重要的意义。

根据本条规定，只有基于双方的约定，电子商务经营者才可以向用户收取押金。同时，收取押金时，应当尽到以下义务：

1.明示押金退还的程序。电子商务经营者需要明示退还押金的程序，即消费者申请退还押金的条件和步骤。消费者需要知悉退还的具体程序以及退还程序的复杂程度，便于其考虑是否做出缴纳押金继续交易的决定。

2.明示押金退还的方式。电子商务经营者需要明示押金退还的方式，即押金以何种形式交付消费者。这使得消费者能够判断押金是否已退还、何时已退还，方便其安排自己的经济生活。

3.不得对押金退还设置不合理条件。经营者必须明示押金退还的程序和条件是对押金退还的程序要求，至于押金退还的具体条件本条亦有规定——不得设置不合理的条件。在现实生活中，电子商务经营者出于利益的最大化，往往对押金的退还设置各种不合理的条件，如在手机上缴纳的押金却要求消费者到线下的实体店收取押金，此种条件即为不合理的条件。但现实的情况往往比较复杂，合理与否的标准较难定义。一般而言，违反交易习惯、交付押金和退还押金条件不对等都可以被认定为不合理。

同时，本条亦规定，在消费者申请退还押金时，符合押金退还条件的，电子商务经营者应当及时退还。消费者提出申请，若该申请和情形符合押金退还的条件，则电子商务经营者不得裁量，应当直接退还押金。但本条亦有疑问，何为及时在法条中并没有解答，按法条目的，“及时”应当理解为在技术上能达到的最快的时间内退还，电子商务经营者不得以任何理由拖延退还的时间。

相关原理

押金的法律性质

（一）概念

押金，通常又称为抵押金、担保金等，是指债务人或第三人在债务之外又交付一定数额的金钱，该特定数额金钱的得丧与债务履行与否直接联系在一起，债务履行时，返还押金或予以抵扣，债务不履行时，债权人得就该款项优先受偿。交付押金属于合同担保中的常用手段。押金担保会使当事人一方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权得以实现。^[24]在电子商务中，押金通常由买受方即消费者缴纳，合同中约定特定条件成就时退还押金或条件未成就时不返还押金。

首先应当区别押金与定金这两个概念，押金担保与定金担保有着本质上的区别：第一，押金担保没有数额上的限制，可以突破定金20%的限制甚至超过主合同的标的额；第二，押金担保没有默示的定金罚则，双方需要在合同中约定押金的返还或抵扣方式。

由于押金担保转移的是金钱的所有权，因此与法律所规定的“流质契约”有相似之处，然而两者是不同的。在流质场合，抵押物的所有权转移是基于双方当事人的约定，而且这种转移是被担保人未履行债务之后才发生的；在押金担保场合，押金所有权的转移是基于金钱作为流通物所独有的特点——占有等于所有所发生的自然后果。因此押金担保并非“流质契约”，而是一种独立的非典型担保方式。^[25]

（二）基本原则

民法及相关法律中并未对押金有明确的界定与规范，故对押金的约定应当遵循合同法的基本原则，押金担保主要涉及合同法的公平原则^[26]——《合同法》第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”如果电子商务经营者在合同中未明确押金退还的方式、程序，或者为押金退还设置不合理的条件，都属于利用自身优势为押金返还设置障碍，违背公平原则，甚至可能因违背《合同法》第54条重大误解或显示公平而可撤销。

电子商务中的押金合同通常为格式合同，当电子商务经营者依照约定向消费者收取押金时，应当在其格式合同中明确押金缴纳及退还的方式与程序，并且不得对押金退还设置不合理的条件。《消费者权益保护法》第26条第2款、第3款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”《消费者权益保护法》中关于格式条款的规定同样适用于电子商务经营者所提供的押金问题。

（三）履行

电子商务经营者与消费者应当依照合同约定履行各自义务，例如，在合同中约定了押金退还的程序与方式，则应当在条件成就时应消费者请求及时退还押金，除合同中明确的情形外，不得以任何理由迟延退还押金。如果押金合同中约定了退还押金的期限，应当依照约定；未约定退还押金期限时，应当按照一般情况下电子商务经营者退还押金的期限及时退还。如果电子商务经营者延迟履行退还押金的义务，则应当依照约定或按照银行同期存款利息计算延迟履行违约金。

相关立法与规定

1.《物权法》

第208条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

2.《担保法》

第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第90条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第91条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第118条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

第二十二条 【电子商务经营者不得滥用市场支配地位】

电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

条文主旨

本条是对电子商务经营者市场支配地位的认定以及不得滥用市场支配地位的规定。

条文释义

一、市场支配地位的认定

根据《反垄断法》第17条第2款的规定，所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。市场支配地位实际上是一种经济现象，反映了企业在市场竞争中的地位，即拥有这种地位的企业不再受到相关市场内市场竞争的约束，不必考虑竞争者或交易对手就可以自由定价或者自由作出其他经营决策。近年来，电子商务聚拢了大量的社会资本，同时也造就了大批具有市场支配地位的电子商务经营者，为国家经济发展起到巨大推进作用的同时，法律亦要谨防具有垄断地位的经营者破坏市场竞争体系。

认定市场支配地位并不能仅凭某一单个要素而予以认定，《反垄断法》第18条规定了认定市场支配地位的因素：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”

本条规定将上述条文在电子商务环境下进行了进一步阐释，并未脱离《反垄断法》的范畴，体现了较强的电子商务特色。根据本条规定，认定电子商务经营者市场支配的要素主要有：

1.技术优势。《电子商务法》将技术优势列为第一项，电子商务经营者的横向和纵向的交易流程都需要以技术为依托，一旦某个电子商务经营者拥有某个环节的技术优势，无疑加大了其支配市场的可能性。

2.用户数量。用户数量决定了电子商务经营者的市场份额和影响力，亦是考量支配地位的重要因素。

3.对相关行业的控制能力。《反垄断法》第18条第1款第（2）项规定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力是认定市场支配地位的因素之一，本条在《电子商务法》中的体现即为对相关行业的控制能力。

4.其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度。《反垄断法》第18条第1款第（4）项亦有此规定。

此外，《反垄断法》第19条规定了市场支配地位的推定，亦适用于电子商务经营者市场支配地位的认定。《反垄断法》第19条：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

二、电子商务经营者不得滥用市场支配地位

市场支配地位是市场竞争的结果，并不被法律所禁止。但滥用市场支配地位会破坏市场的竞争体系，破坏市场平衡，因此无论是电子商务或是线下的市场交易，《反垄断法》都对滥用市场支配地位的行为进行了规制。同时，《反不正当竞争法》亦对不正当竞争的行为进行了规制，二者在行为上可能有重合之处，但《反垄断法》针对的是拥有市场支配地位的经营者，《反不正当竞争法》则针对的是所有经营者的不正当行为，二者存在差异。

按照《电子商务法》第22条的表述，本条所针对的主体是具有市场支配地位的电子商务经营者，其不得滥用市场支配地位，排除或者限制竞争。根据《反垄断法》第17条的规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为有：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

值得反思的是，《电子商务法》将排除、限制竞争的主体限定在具有滥用市场支配地位的电子商务经营者。但在实践中，认定市场支配地位具有较高的难度，此做法可能会导致无法规制没有市场支配地位的主体采取排除、限制竞争的行为。

相关原理

垄断与反垄断法

1.垄断

垄断是所有自由竞争的市场必然会走向的结果。垄断具有较强的时效性、国别性和市场性，不同国家的不同市场，对垄断的定义往往都千差万别。经济发展至不同阶段时，会产生对市场结构的不同要求，因此各国法律所禁止之垄断也在不断变化。例如，美国1890年的《谢尔曼法》对垄断的认定采取了严格的“当然违法”的标准，于20世纪初期就放弃了对托拉斯严格的管制，目前，只要该垄断不排斥竞争，无害于社会公益，则不被法律所禁止。^[27]

但应当说，现代法律一般不会将垄断与违法相等同，即“当然违法”标准已经为现代法律所摒弃。一方面，将垄断与违法相等同不符合市场经济的自然规律，会打击经营者的商业积极性，另一方面，这也难逃“主体管制”而非“行为管制”的追问。但问题的另一面，拥有垄断地位的经营者亦有可能为巩固自己的垄断地位，做出排除、限制竞争或者不正当竞争的行为，而与一般的经营者不同，其行为会对市场秩序产生举足轻重的影响。因此，法律虽然不禁止垄断，但一般各国法律都会对具有垄断地位的经营者予以特别关注，以达到保护市场秩序的目的。

2.反垄断法

反垄断法是调整在反对垄断或者限制竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称。现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。在我国，最早提出反垄断任务的规范性文件是1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。此后，国务院及其有关部委又分别相继出台了一些规范反垄断行为的行政法规与部门规章。1993年制定的《反不正当竞争法》，也就一些限制竞争行为，尤其是行政垄断行为作出了规定。2007年8月，我国颁布了《反垄断法》。^[28]

《反垄断法》主要预防和规制以下的垄断行为：

（1）经营者达成横向垄断协议或纵向垄断协议。横向垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，其体现有固定或者变更商品价格、联合抵制交易等。纵向垄断协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商和批发商之间、批发商和零售商之间）达成的协议，其体现有固定向第三人转售商品的价格等。垄断协议对市场的危害极为明显，不同经营者之间的竞争，实现了各种经济资源的自由流动和优化配置，而垄断协议会削弱甚至消除竞争。一些经营者结成同盟，会产生对其他经营者的排斥，也增加了潜在经营者进入市场的难度；而价格的固定和市场的划分，使得来自消费者的市场压力减轻，从而导致消费者权益的弱化。

（2）滥用市场支配地位。市场支配地位即为经营者具有控制相关市场的能力，即控制相关市场交易条件的能力或者障碍其他经营者进入该市场的能力。而滥用这种支配地位的体现亦有很多，前文已经阐释，不做赘述。

（3）经营者集中。经营者集中是指经营者通过合并、兼并及购买竞争对手股权或资产等方式进行的企业行为。经营者集中有利于提高企业的规模经济，促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，从而有利于提高企业效率和竞争力。然而，如果允许企业无限制地并购，就不可避免地会消灭市场上的竞争者，形成垄断性的市场结构。

相关立法与规定

1.《反垄断法》

第17条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第18条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

第19条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

2.《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》

第11条 网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

第二十三条 【电子商务经营者合法收集使用用户信息的义务】

电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守法律、行政法规有关个人信息保护的规定。

条文主旨

本条是电子商务经营者收集、使用用户个人信息时对个人信息保护的规定。

条文释义

所谓个人信息，是指能够切实可行地单独或通过和其他信息结合识别特定个人身份的信息或信息集合，包括姓名、性别、职业、出生日期、身份证号码、地址信息、个人特征信息、电话号码、账号、密码、电子邮件地址等。在电子商务交易中，消费者往往需要向电子商务经营者提供其个人信息，如在网购过程中，消费者必须提供收货地址、联系方式等信息。因此，电子商务经营者往往掌握大量的用户个人信息。近年来，电子商务经营者滥用消费者个人信息、侵害消费者合法权益的现象屡见不鲜。基于此，《电子商务法》第23条规定，电子商务经营者负有对用户个人信息的保护义务，电子商务经营者收集使用用户个人信息必须遵守法律、行政法规的规定。

一般认为，个人信息的权利所包含的权能有以下四点：

第一，控制权，即消费者有权控制经营者收集、使用个人信息的行为。在电子商务交易过程中，电子商务经营者收集、使用个人信息必须征得消费者的同意。此项权能可谓是个人信息权利中最为重要的权能。在法律关系上，电子商务主体之间多为合同关系，合同双方当事人对自身的权利义务自然享有意思自治的空间。因此，消费者有权对自己的个人信息进行控制。当然，若特定信息是交易所必须的个人信息，则交易时消费者应当向经营者提供。进一步来看，此信息的提供并不是对消费者控制权的剥夺，而是消费者在选择进行交易的时候，便已经做出了给予该交易所必须的个人信息的意思表示。

第二，查询权，即消费者有权查询经营者收集的个人信息。经营者应以适当的技术手段保障消费者实现对其个人信息的查询，以及时发现与消费者个人实际情况不符的个人信息。

第三，修改权，即消费者通过行使查询权获知经营者收集的个人信息时，如经营者收集的个人信息与实际情况不符，消费者有权要求经营者修正、补充、完善相关信息。

第四，删除权，即消费者有权要求经营者删除其收集并保存的与消费者有关的个人信息。

本条属于参引性条款，其并没有对电子商务经营者的用户信息保护义务作出具体的规定，而是规定“应当遵守法律、行政法规有关个人信息保护的规定”。本条将规范性文件的层级限定为法律与行政法规，目前关于个人信息保护的法律主要包括：2013年新修改的《消费者权益保护法》、2017年实施的《网络安全法》等。

根据《网络安全法》第41条第1款的规定，网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则。

1.合法原则。所谓合法，即指电子商务经营者收集、使用个人信息应当遵守法律、行政法规以及相关部门规章的规定。除了《网络安全法》 《消费者权益保护法》以外，工业和信息化部制定的《电信和互联网用户个人信息保护规定》、原国家工商行政管理总局制定的《网络交易管理办法》等部门规章亦是电子商务经营者收集、适用个人信息时应当遵守的规定。

2.正当原则。正当原则包括程序正当与目的正当。所谓程序正当，即指电子商务经营者收集、使用个人信息应当经消费者同意，不得通过不正当的程序收集、使用个人信息；所谓目的正当，即指电子商务经营者收集使用个人信息应当出于使得交易顺利进行的目的，不能出于营利或其他不正当目的收集、使用个人信息。

3.必要原则。所谓必要，即指只有在确有必要的情形下，电子商务经营者才能收集、使用个人信息。此处的必要，应解释为若不收集、使用该个人信息，则交易无法顺利进行。必要原则对电子商务经营者提出了更高的要求：若该收集、使用特定信息非为交易之所必需，则不得收集、使用该特定信息。

《网络安全法》在规定原则以外，亦于第41条、第42条确立了个人信息的收集、使用规则：

1.网络经营者收集、使用个人信息必须基于交易需要并经过消费者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。

2.网络经营者保证信息安全的义务。网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。同时，网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集的个人信息安全，防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。

相关原理

个人信息与隐私权的关系

《民法总则》第110条第1款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”《民法总则》将隐私权列为人格权中的一项，而所谓隐私权，即指自然人所享有的生活领域及私人信息不受侵扰的人格权。^[29]

19世纪以来，在民法上，隐私权一直是人格权中非常重要的一项权利，是一项解释“人之所以为人”的基本权利。由于隐私权与《电子商务法》第 23 条所规定的用户个人信息在理论与实践中常有混淆，在此予以阐释。

1.隐私权保护范围并不止于个人信息。根据前文对隐私权的定义，隐私权不仅保护自然人的私人信息，亦保护自然人所享有的生活领域。譬如，私人生活领域不受任何监视是隐私权权能的体现，但其不属于个人信息的范畴。隐私权保护的是自然人的个人隐私，而私人信息仅仅是隐私权所保护的一项内容。

2.并非所有的个人信息都属于隐私权保护的范畴。当然，隐私权与个人信息之间亦不是包含关系，个人信息不一定都属于个人的隐私。譬如，个人的姓名、用户昵称等属于对外公示的对象，即不具有隐私性。但当非隐私的信息之间产生对应关系时，即又会被归类到隐私权的保护项之下。譬如，用户的真实姓名与网络昵称往往是属于现实生活与虚拟环境分别公示的个人信息，此个人信息并不属于隐私权的保护之列。然而，能使真实姓名与网络昵称相对应的这一信息却无疑属于隐私权保护的范畴。由于隐私权属于“一次性权利”，一经公开则不构成隐私。对于某一个人信息是否属于隐私，得结合其是否公开进行综合性的判断。

综上，隐私权中的隐私与个人信息之间系交叉关系，属于隐私的个人信息即为隐私权所保护，而不属于隐私的个人信息虽不为隐私权所保护，但受《消费者权益保护法》与《网络安全法》等法律予以保护。同时，隐私权对个人信息的保护亦有非常重要的指导意义。隐私权的两个核心部分为私密领域和信息自主。^[30]因此，在个人信息的制度设计时亦应当注重当事人的选择权，即电子商务经营者收集、使用个人信息一定要经过当事人的同意。

相关立法与规定

1.《消费者权益保护法》

第14条 消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。

第29条 经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。

经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。

经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。

2.《网络安全法》

第40条 网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密，并建立健全用户信息保护制度。

第41条 网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。

网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。

第42条第1款 网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。

第44条 任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息，不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。

3.《电信和互联网用户个人信息保护规定》

第5条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集、使用用户个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则。

第6条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其在提供服务过程中收集、使用的用户个人信息的安全负责。

第7条 国家鼓励电信和互联网行业开展用户个人信息保护自律工作。

4.国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》

第18条 网络商品经营者、有关服务经营者在经营活动中收集、使用消费者或者经营者信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。网络商品经营者、有关服务经营者收集、使用消费者或者经营者信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。

网络商品经营者、有关服务经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息或者经营者商业秘密的数据信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。网络商品经营者、有关服务经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。

网络商品经营者、有关服务经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性电子信息。

5.《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》

第11条 未经用户同意，互联网信息服务提供者不得收集与用户相关、能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息（以下简称“用户个人信息”），不得将用户个人信息提供给他人，但是法律、行政法规另有规定的除外。

互联网信息服务提供者经用户同意收集用户个人信息的，应当明确告知用户收集和处理用户个人信息的方式、内容和用途，不得收集其提供服务所必需以外的信息，不得将用户个人信息用于其提供服务之外的目的。

第二十四条 【用户处置自身信息时电子商务经营者义务】

电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序，不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。

电子商务经营者收到用户信息查询或者更正、删除的申请的，应当在核实身份后及时提供查询或者更正、删除用户信息。用户注销的，电子商务经营者应当立即删除该用户的信息；依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的，依照其规定。

条文主旨

本条是对电子商务经营者关于用户信息查询、更正、删除以及用户注销的相关义务的规定。

条文释义

电子商务活动中，用户信息并非一成不变。随着电子商务活动的开展，用户往往需要对自己的用户信息进行修改、删除。同时，当用户选择结束与电子商务经营者之间的电子商务活动时，消费者往往有注销自己用户的需求。综合以上，《电子商务法》于第24条规定了电子商务经营者在用户信息查询、更正、删除以及用户注销方面的相关义务。

1.本条第1款规定：电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式和程序，不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。其中，前半句规定了电子商务经营者明示操作方式和程序的义务，即电子商务经营者必须将用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式和程序予以公开，便于用户知悉。后半句规定了电子商务经营者不得对此设置任何不合理的条件，即电子商务经营者须为用户在信息的查询、更正、删除以及注销方面提供最大的便利，不得通过设置条件的方式加以阻拦或为自身牟利。通常而言，电子商务经营者应当在自己的网站、应用程序等用户能直接操作的网络平台上设定用户信息查询、更正、删除以及用户注销的相关程序，方便用户随时查阅与操作，不得以任何形式为用户附加条件。譬如，某些电子商务经营者会在应用软件上将点击好评作为用户修改、删除个人信息的条件，这就是典型的违背“不得设置不合理条件”的行为。

2.本条第2款规定：电子商务经营者收到用户信息查询或者更正、删除申请的，应当在核实身份后及时提供查询或者更正、删除用户信息。用户注销的，电子商务经营者应当删除该用户的信息；但是，依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的，依照其规定。本款规定了电子商务经营者的身份核实义务以及及时操作义务。

（1）身份核实义务。电子商务经营者收到用户的申请后，应当先行核实该操作是否为用户本人做出。由于电子商务网络具有虚拟性，常常会出现盗号等现象，对用户信息与账号进行操作的不一定是用户本人。因此，电子商务经营者可以通过绑定手机验证、身份证核实等方式，确定是否是用户本人对该账号进行操作。当然，由于电子商务经营者无法与本人进行线下的直接接触，若电子商务经营者已经尽到了基本审查义务，无法发现操作不是账号所有者本人所为，按照账号的要求更正、删除信息，则电子商务经营者虽然负有及时补救的义务，但不应当对此承担赔偿责任。

（2）及时操作义务。在核实身份之后，电子商务经营者需要及时按照用户的指令对用户信息进行查询、修改、删除或注销用户。同时，电子商务经营者亦不能以核实身份为由，不正当地拖延对用户信息和账户进行操作的时间。

于此同时，本款亦规定了但书条款：依照法律、行政法规的规定或双方的约定保存的，依照规定或者约定。某些用户信息涉及国家利益或者公共利益，即使用户本人申请对该信息予以更改、删除，电子商务经营者亦可以以法律、行政法规的规定为由拒绝对此进行操作。亦或是，由于某些交易的性质，双方在电子商务活动之初就已经约定对用户的信息权利施加了某些限制，那么在意思表示真实有效的前提下，此时应当尊重双方的意思表示。

相关原理

个人信息权利的法律制度

个人信息权利和隐私权在大数据时代下逐渐被现代法律所重视，在我国，除了《消费者权益保护法》和《电子商务法》对此问题进行了规定，《民法总则》 《刑法》等法律亦对此加以规定，在此一并予以梳理。

1.《民法总则》第110条第1款规定：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。民法总则虽然没有将个人信息单列为人格权，但与之有密切关联的隐私权无疑属于人格权的保护范围。根据《侵权责任法》第22条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。由此，民事法律体系下，如果自己的隐私权被侵害，造成严重的精神损害，可以请求精神损害赔偿。

2.《刑法》第253条之一规定：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。此条系为侵犯个人信息犯罪的规定，犯罪主体既包括个人也包括单位，对打击日渐猖獗的个人信息犯罪具有重要的意义。

前文提到，信息时代下个人信息的保护越发困难，虽然《消费者权益保护法》 《网络安全法》 《电子商务法》 《刑法》等法律都规定了个人信息保护的条款，但近年来仍有学者提出要进一步加强个人信息保护的立法。

相关立法与规定

《网络安全法》

第43条 个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的，有权要求网络运营者删除其个人信息；发现网络运营者收集、存储的其个人信息有错误的，有权要求网络运营者予以更正。网络运营者应当采取措施予以删除或者更正。

第二十五条 【电子商务经营者向主管部门的信息提供义务】

有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供。有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全，并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。

条文主旨

本条是对电子商务经营者在特定情形下向国家部门提供信息的义务及有关部门对数据信息的安全保障义务的规定。

条文释义

一、本条的适用情形

电子商务活动中往往会伴随着大量的信息交流。虽然大部分电子商务活动都是平等主体之间的法律行为，但并不意味着电子商务活动中所有的信息都为双方当事人意思所管制。其中最为典型的体现即为，若国家有关部门出于公共利益的需要，要求电子商务经营者提供相应的数据信息，那不论该数据信息是消费者的个人信息还是电子商务经营者的信息，电子商务经营者都应当提供。

一般而言，本条的规定可能在以下的情形下适用：

1.行政机关为公共利益的需要依法作出的具体行政行为，该具体行政 行为要求公开相关的电子商务数据信息。

2.司法机关依法作出的决定、裁定和判决。譬如，特定的电子商务数据信息可能作为司法裁判中关键的证据，此种情形下电子商务经营者应当提供相关的必要的数据信息。

3.行政机关出于市场监管的需要。电子商务市场的秩序需要相关行政部门的监管，行政机关可能出于市场监管的需要要求电子商务经营者提供相关信息。

4.出于税收征管的需要。税务部门在调查、征收税款时可能出于税收征管的需要，要求电子商务经营者提供信息。

5.相关部门追究某些主体的违法责任。譬如，公安机关在调查网络犯罪时，可能出于收集证据的需要要求电子商务经营者提供相关的信息。

二、信息的范围与提供方式

本条并未对电子商务经营者应当提供给有关部门的信息范围进行限定。因此，原则上，有关部门出于其行政管理职能的需要，向电子商务经营者索取相关的信息，电子商务经营者应当全部提供。

本条亦未限定电子商务经营者提供信息的方式。信息的提供方式既包括例行的常规性的提供，譬如税务局要求电子商务经营者按月提供财务报表；亦包括专门性的临时的信息提供，譬如公安部门为收集犯罪证据而要求电子商务经营者提供数据信息。

三、国家机关负有的义务

国家机关在收集、使用相关信息时要遵守法定程序，不能随意地使用、收集相关信息。同时，根据本条的规定，国家机关要求电子商务经营者提供相关信息亦负有三项义务：（1）只有在法律、行政法规有规定的情形下才能要求电子商务经营者提供相关信息；（2）有关国家机关负有对该信息妥善的保管义务，不得随意修改、删除或是泄露相关的信息，对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密；（3）信息应当妥善使用，只能在法律、行政法规规定的情形下使用该信息。本条规定，相关部门不得泄露、出售或者非法向他人提供该信息。本条列举了三种不正当使用的行为：泄露、出售和非法提供。此三个行为皆是对信息妥当使用义务的违反。

相关原理

私权的保护与限制

民法的一项基本原则即为私有财产不可侵犯原则，法谚有云：“一个人的家，风能进，雨能进，国王不能进。”此条法谚即为强调政府部门不得对私人财产的使用和过分干预。实际上，市民社会有序运行的重要基础就是私权的稳定。

近年来，我国法律对公民私人财产的保护越发重视。总结而言，法律对私有财产的保护体现在两个方面：

1.从正向肯定私有财产的不可侵犯性。《宪法》第13条前两款规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；《民法总则》第3条规定：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。从宪法到民法总则，无不确认私有财产的合法性与不可侵犯性。

2.强调征收征用的法定性：非出于法定目的和经过法定程序政府不得征收征用个人财产。《宪法》第13条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿；《国有土地上房屋征收和补偿条例》第8条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。由此可见，我国法律法规通过限定征收征用制度的程序，从另一个侧面规范了政府对私有财产的控制。

当然，社会并不只是权利人一个人的，所以私人权利的行使也会受到一定的限制，从法律上说，该限制主要体现在三个方面：

1.合法性的限制。所有人行使权利都必须遵循法律的规定，不得侵害他人的权利，否则需要按照法律的规定承担民事、行政和刑事责任。

2.禁止权利滥用原则的限制。行使自己的私人权利需要有边界，否则即使没有触犯法律的规定，亦可能构成权利的滥用。

3.公共利益的限制。政府出于公共利益的需要，经过法定的程序，可能会对个人的财产实施征收征用，当然，政府亦需要给予一定的补偿。

第二十六条 【合法从事跨境电子商务义务】

电子商务经营者从事跨境电子商务，应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定。

条文主旨

本条是对电子商务经营者从事跨境电子商务的合法性义务的规定。

条文释义

随着电子商务的发展，电子商务经营者从事电子商务活动不再只是局限于国内，电子商务经营者亦会从事跨境的电子商务。在电子商务经营者从事跨境电子商务的过程中，货物与服务的进出口问题和税务问题等都必须遵守有关的法律法规。近年来，某些跨境电子商务经营者借电子商务的渠道，规避有关进出口监督管理的法律法规的现象时有发生。基于此，《电子商务法》第26条规定：电子商务经营者从事跨境电子商务应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定。

本条属于参引性条款，没有对跨境电子商务进行特别的法律规定，意在强调电子商务经营者从事跨境电子商务，并不会因为其电子商务的属性而具有法律上的特殊性。所有进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定，电子商务经营者都需要遵守。

出于税收、防疫、国籍等问题管理的需要，我国有关进出口监督管理的法律、行政法规等规定种类繁多，电子商务经营者在进行跨境电子商务时需要对此类法律法规予以明确并遵守，若违反了相关法律法规，则需要和线下主体承担相同的法律责任。

同时，虽然本条将有关进出口监督管理的法律层级限定在法律与行政法规，但亦有许多关于进出口监督管理的部门规章。由于电子商务经营者亦是市场经济的主体，在从事跨境电子商务活动时亦要受到相关的管制。

相关立法与规定

1.《海关法》

第8条 进出境运输工具、货物、物品，必须通过设立海关的地点进境或者出境。在特殊情况下，需要经过未设立海关的地点临时进境或者出境的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准，并依照本法规定办理海关手续。

第9条 进出口货物，除另有规定的外，可以由进出口货物收发货人自行办理报关纳税手续，也可以由进出口货物收发货人委托海关准予注册登记的报关企业办理报关纳税手续。

进出境物品的所有人可以自行办理报关纳税手续，也可以委托他人办理报关纳税手续。

第11条 进出口货物收发货人、报关企业办理报关手续，必须依法经海关注册登记。未依法经海关注册登记，不得从事报关业务。

报关企业和报关人员不得非法代理他人报关，或者超出其业务范围进行报关活动。

2.《中华人民共和国进出口关税条例》

第15条 进出口货物，应当适用海关接受该货物申报进口或者出口之日实施的税率。

进口货物到达前，经海关核准先行申报的，应当适用装载该货物的运输工具申报进境之日实施的税率。

转关运输货物税率的适用日期，由海关总署另行规定。

第16条 有下列情形之一，需缴纳税款的，应当适用海关接受申报办理纳税手续之日实施的税率：

（一）保税货物经批准不复运出境的；

（二）减免税货物经批准转让或者移作他用的；

（三）暂时进境货物经批准不复运出境，以及暂时出境货物经批准不复运进境的；

（四）租赁进口货物，分期缴纳税款的。