第二节电子商务平台经营者_中华人民共和国电子商务法释义与原理-QQ阅读男生都市网

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第二节电子商务平台经营者

第二十七条【平台经营者形式审查义务】

电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。

电子商务平台经营者为进入平台销售商品或者提供服务的非经营用户提供服务，应当遵守本节有关规定。

条文主旨

本条规定了电子商务平台经营者对平台内经营者的身份核验、登记义务。

条文释义

一、立法理由

电子商务平台是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、商品或服务推荐、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。^[31]电子商务平台经营者，是指经营网络交易平台业务的法人或非法人组织。关于电子商务平台的法律地位，有“卖家或合营说” “展位出租者或柜台出租者说” “居间人说” “特殊的租赁平台”等，^[32]学界尚未形成一致认识。实践中，电子商务平台经营者往往身兼信息提供者、交易场所提供者、广告发布者、信息收集者等多重身份，其法律地位具有多样性与层次性。与此对应，平台经营者也应承担特殊的职责，包括互联网信息服务提供者的责任、交易场所提供者的责任、广告发布者的责任以及个人信息收集着的责任。其中，作为电子商务市场监管的重要一环，电子商务平台经营者的监管职责是维系电子商务市场交易秩序的重要保障，是社会共治在电子商务领域的具体体现。

本条规定的信息收集、核验与登记是电子商务平台经营者进行监管的最基本方式。为了实现效率与安全的有机统一，本法规定由监管部门和平台经营者共同负责平台内经营者的身份审查，采取以监管部门为主，平台经营者为辅的形式（平台信息的提供和信息的核验是平台监管的体现）。其中，平台经营者负责平台内经营者身份信息的形式审查与登记，主要包括审查信息的完整性、注册与登记的信息是否匹配等。

二、内容解析

本条主要涉及两项内容：第一，平台经营者应当负责平台内经营者身份信息的形式审核，并建立登记制度；第二，平台经营者的形式审查义务。

（一）平台经营者的信息审查义务和登记义务的相关问题

本条第1款规定了平台经营者审查信息、建立档案并及时更新的义务。具体包括以下几项问题：

1.审查信息的范围

根据该条款的规定，平台经营者应当要求申请进入平台的经营者提供三方面的信息，包括身份、联系方式和行政许可。其中，身份信息是指能够证明平台内经营者民事主体身份的信息。具体来看，自然人经营者需要提交姓名、经营地址、有效身份证明等信息。法人或其他组织经营者需要提供营业执照、经营地址和税务登记证等信息。^[33]联系方式信息是指能够保障平台经营者、消费者与提供商品或服务的平台内经营者保持及时、有效联络的各种联系方式。主要包括移动电话号码、电子邮箱以及网络即时聊天工具的账号（如微信、旺旺）等。行政许可信息主要包括平台内经营者的营业执照、获准经营的各类经营许可证等。

值得注意的是本条第2款规定，进入平台进行交易的非经营用户，也需要提交真实身份信息，与经营性用户一并录入平台档案。这一规定将通过平台进行交易的非经营性个体（如二手商品买卖用户）纳入《电子商务法》的监管范畴。此处应对照本法第10条规定的电子商务经营者登记制度进行理解。非经营性质的用户虽然不用进行登记，但同样应当受到平台及有关主管机构的监督。这是保障电子商务交易环境安全与稳定的具体要求。

2.信息的真实性要求

本条款特别强调了平台内经营者提供信息的真实性。这是对电子商务经营主体信息提供义务最基本的要求。电子商务在极大程度上跨越了空间的局限，提高了交易效率，但是非接触的交易方式埋下了交易安全的重大隐患。为了维护交易安全便利相关部门、平台经营者进行监管，保障消费者合法权益，本法规定平台内经营者必须提交真实有效的身份信息、联系方式和相关营业许可等信息。

3.平台经营者的核验义务

平台经营者的义务不仅包括收集相关信息，还包括审核相关信息的完整性与真实性。具体包含以下两方面内容：（1）检查平台内经营者提交的信息是否完整全面。对于未提交的信息，应要求平台内经营者补交完善。（2）审查平台内经营者提交的信息是否真实。此处的“真实”应解读为形式上的“真实”。平台经营者本质上属于经营主体，而非监管主体。本法在规定平台经营者负担的信息审查义务时也有所考量，平台经营者在其能力范围之内对平台内经营者提交的信息真实性进行审核，强调形式上“真实性”的审核，如联系方式是否有效等。但是对平台内经营者所提交信息的实质“真实性”，如经营者是否具备开展特种业务的资格条件等，应交由行政监管部门负责核查。

4.平台经营者建立档案、定期更新档案的义务

本法规定，平台经营者在收集信息、审核信息过后，还应将上述信息进行登记整理、并定期更新。一方面便于消费者维权，另一方面也有利于平台管理其内部经营者。将收集的信息归档整合，建立数据库，与政府主管机构（工商登记、质检机构、税务部门）的数据库进行对接交换，能更好地履行平台监管义务。

（二）平台经营者的形式审查义务

本条款的理论基础是电子商务平台经营者的形式审查义务。

1.形式审查义务的来源

电子商务平台经营者的形式审查义务，即电子商务交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者的主体身份、行政许可等信息进行审查和登记，建立登记档案，并定期更新的义务。^[34]这一义务来源于《消费者权益法》第44条规定，即网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿，平台经营者与平台内经营者承担连带责任。

2.形式审查义务的性质

从法理学层面分析，本条规定的形式审查义务区别于民事赔偿责任的义务，违反这一义务的电子商务平台经营者将承担独立的行政责任。这一点与《消费者权益保护法》不同，该法第44条规定了网络交易平台在未能提供有效信息时应连带承担的民事责任的问题。而本条则将形式审查义务进一步明确为平台经营者自身的义务，强调的是平台履行信息审核、进行信息登记的行为本身。结合本法第80条规定，不履行本法第27条第1款规定的平台内经营者身份核验、登记义务的，应责令其限期改正；逾期不改正的，应责令其停业整顿，并处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，并处10万元以上50万元以下的罚款，可知，电子商务平台经营者如未履行形式审查义务，除去可能承担的民事责任外，还要承担相应的行政责任。

3.形式审查义务的范围

形式审查义务的范围包括平台内经营者的身份、联系方式、行政许可等内容。与《消费者权益保护法》规定的真实姓名、有效联系方式等便于消费者维权的信息相较，本法将平台内经营者从事经营业务的行政许可也纳入了电子商务平台经营者审查义务的范围，体现出电子商务平台经营者在电子商务运行过程中协助监管的主体地位。

第二十八条【平台经营者协助监管义务】

电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息，提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记，并配合市场监督管理部门，针对电子商务的特点，为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利。

电子商务平台经营者应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定，向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息，并应当提示依照本法第十条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者依照本法第十一条第二款的规定办理税务登记。

条文主旨

本条规定了电子商务平台经营者向市场监督管理部门和税务部门提供平台内经营者信息，并协助监管的义务。

条文释义

一、立法理由

电子商务平台是电子商务市场交易进行的主要场所，在获取平台内经营者身份信息和经营信息方面，平台经营者拥有技术上的便利。本法第27条也规定了平台经营者应承担收集、整理平台内经营者身份信息的义务。出于节约监管成本，提升监管效率的考量，本条规定电子商务平台应当向市场监管机构和税务机构报送平台内部经营者信息，并提示、帮助平台内经营者依法办理登记，缴纳税费。这一规定是电子商务领域社会共治原则的具体体现。

二、内容解析

本法条主要规定了以下三方面内容：

（一）平台经营者向监管部门提供信息的义务

本条第1款第1部分规定：“电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息。”本条涉及的主要内容有如下三点：

1.平台报送信息义务的理论根据

本法设定平台经营者的信息报送义务，是在综合考虑平台经营者地位和电子商务实践的基础上所做出的合理决定。一方面，从效率角度分析，平台将自身收集的信息与监管部门共享，这一行为对平台经营者而言并未造成额外的负担；同时，通过信息比对能够最大限度保证平台内经营者身份的真实性，显著提升平台内电子交易的安全性。另一方面，从社会责任方面考量，协助有关部门进行合理有效监管、保障电子商务交易环境的安全性与稳定性也是平台经营者应当承担的社会责任。平台经营者通过电子商务活动获取利润，自然也应当为维护电子商务环境做出贡献，从长远来看，这也符合平台自身的发展利益。

2.平台提供信息的范围

关于平台需要报送的信息范围，在电子商务法的立法进程中存在反复，二审稿规定平台应当提供的信息包括平台内经营者的身份信息和与经营信息。身份信息的范围与本法第27条第1款规定保持一致，在此不做赘述。经营信息存在两种解读：其一，参照《反不正当竞争法》，是指具有秘密性质的市场以及与市场密切相关的商业情报或信息。具体包括新产品的市场占有情况、如何开辟新市场、产品的社会购买力情况和企业的经营战略等；其二，将经营信息的内涵扩展为经营者在运营过程中各个方面的表现与情况。由于经营信息的范围过于宽泛，实践中难以界定，因此三审稿取消了经营信息的内容，将经营信息变更为与纳税相关的信息，并在此基础上规定了平台协助内部经营者合法纳税的义务，增强了法条的可操作性。

3.有权接受报送信息的机构

本条款明确规定了接受身份信息部门为市场监督管理机构，通过与机构数据库对接，切实保障平台内经营者身份信息的真实性与准确性。值得注意的是，考虑到经营者身份信息的私密属性，本条款对有权获取身份信息的机关做出了限制性规定，只包括市场监督管理部门，其他国家机构不得要求平台报送用户的身份信息。这样的设置体现出国家对于公民身份信息安全的尊重与保护，在保障有效监管的同时，最大程度上保障了经营者个人身份信息的私密性。

（二）平台经营者为平台内经营者办理工商登记提供便利的义务

本条第1款第2部分规定：“（电子商务平台）提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记，并配合市场监督管理部门，针对电子商务的特点，为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利”，强调了平台经营者有义务为平台内经营者办理工商登记提供相关便利，属于调整平台经营者和平台内经营者关系的具体规范。在实务中，平台内经营者是通过第三方电子商务平台开展电子商务经营活动的，其进入电子商务市场是通过进入第三方电子商务平台来实现的。平台内经营者的电子证书由电子商务平台经营者负责申领。平台内经营者办理工商登记的时候，同样需要电子商务平台经营者提供便利。

（三）电子商务平台经营者应承担协助平台内经营者合法纳税的义务

依法纳税是经营者应尽的义务与责任。电子商务的出现为人们参与市场交易提供了便捷高效的渠道，降低了交易的准入门槛，时至今日，已经吸纳了大批已登记经营者和无须登记的个体经营者。然而，电子商务的活跃也对政府税务部门的税收工作提出了新的挑战，线上交易的非接触性与跨地域性导致税务机关凭借传统手段难以高效准确地获取经营者的交易信息，对税务工作的开展造成困难。而电子商务平台作为电子交易的发生场所，可以有效地获取平台内经营者交易记录、交易金额等与税收工作有关的信息。因此，本条款规定由电子商务平台经营者负责向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息。旨在提升税收工作的效率。

值得注意的是，本条第2款最后一句规定平台应当提示依照本法第10条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者依法办理税务登记，即平台应当提示下列用户进行纳税登记，具体包括：（1）销售自产农副产品、家庭手工业产品的个人用户；（2）利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动的个人用户；（3）依照法律、行政法规不需要进行登记的用户。

第二十九条【平台经营者对违法经营的处置和报告】

电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。

条文主旨

本条规定了电子商务平台经营者对平台内经营者违法违规行为的处置义务和报告义务。

条文释义

一、立法理由

市场监管既是政府的职责，也是市场本身的责任。为实现对市场的有效监管，必须从宏观与微观两个层面进行监管。宏观监管即政府监管，而微观监管则指市场自身的监管。市场自身的监管比政府监管离交易者更近，具有实时动态反应市场动态，及时有效处理突发情况的优点，可以和政府监管相互补充。从经济学的角度看，市场监管应有三个环节：进入过程、生产过程、产品流通过程。而电子交易市场自身的监管，着力点在进入监管和流通监管。电子商务活动具有灵活性、效率性以及流动性，使得发现并及时处置违法违规行为变得更加困难，所以需要各类电子商务经营主体，特别是电子商务平台经营者对发现的违法行为进行主动记录。同时，电子商务平台经营者作为监督者，对于平台内发生的违法行为有权采取有限度的必要措施，阻止危害结果扩大，并在处置后及时向有关主管部门报告。这是电子商务领域市场自我监管的体现。

二、内容解析

本条规定了平台经营者对平台内无许可经营或进行违法违规交易的经营者可采取的措施，具体包括：（1）进行必要的处置；（2）报告有关部门。本条涉及的主要问题有如下几个方面：

（一）关于条款内容的解读

1.本条款适用的范围

本条款适用的前提是平台内经营者违反本法第12条、第13条的规定。可以概括为如下三点：（1）经营活动应当取得行政许可但并未取得；（2）经营者提供的商品或服务不符合保障人身财产安全的要求；（3）经营者销售或提供法律法规禁止交易的商品、服务。有必要进一步释明本法第12条规定的行政许可的范围。行政许可，即“普遍禁止业务的例外性规定”。根据我国《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。法律并未明确规定行政许可的具体范围。目前理论界认为，行政许可应当包括以下两种：（1）允许经营者从事特定经营业务的许可。（2）允许经营者开展电子商务的许可。后一种行政许可可采用“电子证书”的形式，经营者在工商行政部门的官方网站在线提交真实身份信息、营业执照、网站地址等信息，工商部门在线上审核颁发“电子证书”。这样的设置既便于行政监管，也不会给管理部门和申请者带来过重的负担。

此外，本条款还涉及本法第13条规定的经营者的保障交易安全义务和保障交易合法义务。前文已做详细阐述，不再赘述。

2.平台经营者可采取的处置措施

本条款规定平台经营者可以对具有三种违法违规情形的平台内经营者进行适当处置，但是并未列明平台可以采用的具体方式。考虑到平台经营者的私主体地位，法律不能赋予其行政或者刑事处罚的权力。因此，平台的处置措施应当以防止损失扩大为目的，以限制违法经营者继续参与电子商务活动为主。现行的《杭州市网络交易管理暂行办法》和由电子商务法协会、原国家工商总局提交的立法建议稿规定，平台经营者可以采取制止交易和终止服务等措施。制止交易是指平台终止存在违规行为的具体交易。这种处置措施程度较轻、具有时效性，并且只针对特定的具有违规行为的交易。接受处置的平台内经营者的其他合法交易不受影响。终止服务是指平台采取单方面措施，终止与违法违规平台内经营者之间的网络信息服务协议，不再为其提供交易场所、检索服务等协议约定的服务事项。这种处置措施更加严厉，直接取消了违规经营者在平台内部的交易资格。这种处置措施意味着双方之间网络信息服务合同的终止，在当事人未明确约定的情形下，这种情况是否属于《合同法》第94条合同解除条款规定的“其他法定情形”以及这种情况下双方的责任分配问题，需要留待司法解释或配套法规的进一步完善。

3.向有关部门主管报告的义务

本条规定，平台经营者在采取处置措施外，还需承担将有关信息报送相关部门的义务。其目的在于帮助有关部门了解情况，调查取证。平台内经营者的交易信息需要通过平台进行发布，其交易记录等信息在平台上就有所记录，与此同时平台还掌握着经营者的身份信息。这些信息在监管部门和司法部门调查经营者违法违规行为时具有重要作用。

（二）平台经营者作为交易场所提供者的义务

平台经营者通过提供、处理、传输数据信息来进行运营，履行其与平台使用者之间的信息服务协议。作为交易场所的提供者，平台有义务维护其内部交易环境的安全和稳定，对平台内违法违规行为进行查处，保障内部交易秩序的公平合理，遵守反垄断法和反不正当竞争法的规定，不得以任何方式限制或排除合理竞争。

1.审核平台内经营者的相关信息

平台经营者应当审查申请进入平台开展商品、服务交易的经营者的身份信息、联系方式与经营资质（登记与许可）。在内部经营者侵犯消费者权利时，平台应当向被侵权人提供侵权经营者信息，帮助其维权，如果无法提供，应当承担不真正连带责任。^[35]如果符合本法第38条第2款规定的，平台经营者依法承担相应的责任。

2.处置平台内违法违规信息

平台经营者有义务自行搜索、清理平台内经营者在平台上发布的违反法律法规的交易信息。可设立举报机制，鼓励平台访问者举报违法违规信息，平台及时反馈处理。对于有关禁止流通交易的商品、服务的信息，平台有义务采取技术手段定期查找处理。可以通过信息过滤与人工查找相结合的方式，保障处置违法违规信息的效果。

3.对平台内交易规则的公开公示

平台中的交易服务规则涉及平台自身、平台内经营者以及消费者等三方的利益。如不能进行有效公示，会导致大量纠纷，破坏网络交易环境。因此，法律规定平台经营者承担有效公示平台内部交易规则的义务。具体包括：（1）在主页显著位置持续公开公示平台服务协议和交易规则的有关信息，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。（2）如需修改平台服务协议和交易规则，应当在其主页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见，并提前公示修改内容。

4.保障平台稳定运行，防范网络犯罪

安全是商业交易的前提和保障。维护平台稳定运行，保障网络安全是平台经营者开展业务的基本要求。平台经营者应当采取有效措施保证其网络安全，维持平台的稳定运行，防范网络违法犯罪活动，同时应制定针对网络安全事件的应急预案，发生网络安全事件时，应当立即启动应急预案，采取相应的补救措施，并向有关部门报告。

5.平台对消费者用户的安全保障义务

电子商务平台作为电子交易的发生场所，与宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等线下公共场所一样，应当依法承担安全保障义务。平台有义务对用户的生命安全、财产安全以及其它合法权益进行保护。如果用户在交易过程中受到侵权损害，平台应当与直接侵权人承担连带责任或相应的责任。本法第38条对此进行了具体规定。

第三十条【平台经营者网络交易系统安全保障义务】

电子商务平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行，防范网络违法犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全。

电子商务平台经营者应当制定网络安全事件应急预案，发生网络安全事件时，应当立即启动应急预案，采取相应的补救措施，并向有关主管部门报告。

条文主旨

本条规定了电子商务平台经营者保障交易系统安全、稳定运行的义务。

条文释义

一、立法理由

互联网安全是网络技术发展中需要面对的重要问题，与线下交易相比，由于网络空间的复杂性，致使网络空间内的安全保障需要投入更多人力物力。目前，网络安全事件对整个网络空间的高威胁性引发了行业和政府机构的高度关注。可以毫不夸张地说，解决好网络安全问题是维系网络空间良性有序发展的基础，也是电子商务能够真正进入公众生活的首要前提。考虑到实践中网络安全保障需要投入的高成本，因此本条款规定由交易平台承担平台内网络空间安全保障的义务。独立平台电子商务经营者和电子商务第三方平台服务提供者等网站经营者和网页所有者均有义务承担维护系统安全和账户安全的义务。同时，条款还规定，平台经营者应当按照国家有关信息安全的相关规定建设、运行、维护交易系统，建立健全安全保护技术措施，并制定应急预案，以保障交易的安全性。本法将电子商务交易领域的安全保障义务交由平台承担，是出于效率性与合理性的双重考量。一方面电子商务平台具有保障其经营领域内信息网络安全的经济能力与技术能力，与电子商务领域其它主体对比，能够实现以较少的投入获得更好的网络安全保障效果。另一方面，由电子商务平台承担网络安全保障义务也具有合理性，交易场所在其空间范围内承担保障交易安全的责任，这一点在《消费者权益保护法》《侵权责任法》和相关行政法规中可以找到类似规定。从这一角度理解，电子商务平台与传统线下交易承担安全保障义务的原因并无不同，并不是对平台经营者的苛责。

二、内容解析

随着互联网的不断普及，网络侵权、网络犯罪出现的频率日渐增加，国家对互联网安全问题的重视程度也逐步加深。2016年颁布的《网络安全法》确立了我国由政府部门、网络运营者以及网络用户等多主体、全方位协力维护网络安全，惩治网络犯罪活动的理念。电子商务平台作为进行电子商务活动的重要场所，是网络安全事件的频发之地。因此，平台必须投入足够的资金用以保障自身网络的安全性与稳定性。本法条规定的平台经营者安全保障义务主要体现在如下两个方面：

（一）电子商务平台经营者应采取措施保障网络安全

本条第1款规定：“电子商务平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行，防范网络违法犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全。”条款规定的主要内容有以下几点：

1.网络安全的定义和分类

“网络”一词涉及的范围很广，网络安全的定义具有高度的复杂性和跨学科性，包含网络空间、网络信息、网络主权、网络系统、网络秩序等多项内容。因此对网络安全的定义多是以某一方面作为切入点来具体表述。例如，上海社会科学院信息研究中心制定的《信息安全词典》中，将网络安全定义为网络信息安全，意指保障国家、机构、个人的信息空间、信息载体和信息资源不受来自内外各种形式的危险、威胁、侵害和误导的外在状态和方式及内在主体感受。^[36]有学者从保障利益种类的维度，将网络安全划分为个人网络安全、社会网络安全以及国家网络安全，将网络安全与国家安全联系起来。也有学者受此启发提出另一种划分，将网络安全包含的内容具体为四个方面：网络系统安全、网络数据安全、网络主体秩序安全与网络信道安全。^[37]还有学者另辟蹊径，认为要用发展的眼光审视网络安全的范围，随着网络技术发展的日新月异，网络安全的定义也要与时俱进，根据网络安全对应的内容的不同将其划分为不同的阶段：第一阶段：包含系统安全、信息安全与应用安全；第二阶段：包含使用安全与内容安全；第三阶段：包含空间安全。

在实证法范畴，我国于2017年颁布的《网络安全法》并没有以法条直接概括网络安全的含义，而根据各章节的调整对象可以看出我国法律对网络安全涉及内容的解读，具体包括网络运行安全（包含关键信息基础设施的运行安全）与网络信息安全。因此，目前我国立法实践还是从治理能力和治理行为的角度来界定网络安全的范围。

综上，网络安全内容具有多样性与动态性，本质上是一个具有发展属性的不断升级的概念。具体到电子商务领域，应当参照我国《网络安全法》来理解网络安全的范围，即包含交易过程中的网络运行安全与交易信息安全两部分。

2.稳定运行的含义

本条款中“稳定运行”的表述参考了《网络安全法》第10条的表述。^[38]与网络安全的高度复杂性内涵不同，稳定运行的定义内涵较为明确，包含了系统正常运行和系统安全运行两重含义。系统安全运行，是指通过平台经营线上交易不会给参与交易的双方带来明显或潜在的风险，这种风险包括交易账户安全、个人信息安全以及交易终端（手机、电脑）等的硬件安全和终端内部储存信息安全。系统正常运行，是指平台应保障交易页面、搜索引擎、服务器等与交易相关的技术支持的稳定无错误运行，在出现程序错误或硬件问题时平台有能力进行及时修复，同时保障相关交易信息不会因为系统或硬件故障而丧失。

3.防范网络犯罪

网络犯罪，是指行为人运用计算机技术，借助于网络对网络系统或信息进行攻击，破坏或利用网络进行其他犯罪的总称。具体包含两种类型：一种是以网络系统、数据为对象的犯罪，如我国刑法上规定的非法侵入计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪。另一种是以计算机网络作为犯罪工具或手段的传统犯罪，如利用计算机网络实施金融诈骗、普通诈骗、盗窃罪；利用计算机网络窃取国家秘密罪；利用网络传播电子色情服务、发布虚假广告罪等。

网络犯罪的界定与惩治问题，应交由刑法、行政法等法律加以规定。但网络犯罪的防范任务，则应由全社会共同承担。在电子商务领域，电商平台对于防范网络犯罪发挥了极其重要的作用。实践中，电子商务领域的网络犯罪一般需要利用交易系统的安全漏洞与交易规则的制度漏洞。而针对上述漏洞的防范，平台均是直接责任人。与此同时，由于安全性问题是用户选择平台的核心考虑因素之一，保障网络安全运营、防止网络犯罪发生也是平台经营者最为迫切的需要。实践已经证明，如何有效防范网络犯罪是电子商务平台经营者需要思考的重要问题。为了保障自身的生存与良性发展，平台对于维护交易安全、打击网路犯罪具有极高的积极性。此外，平台从建立到投入运营起就在与网络犯罪进行对抗，一直处在预防与打击网络犯罪的第一线，积累了丰富的经验。《电子商务法》规定由电子商务平台经营者承担预防网络犯罪的职责，是合理且明智的。

（二）电子商务平台经营者应提前制定网络安全事件应对预案，事件发生时应妥善处理，并及时向有关部门报告

本条第2款规定：“电子商务平台经营者应当制定网络安全事件应急预案，发生网络安全事件时，应当立即启动应急预案，采取相应的补救措施，并向有关主管部门报告。”条款规定的主要内容有以下几点：

1.网络安全事件的概念及影响

网络安全事件，又称信息安全事件，是指由于人为原因、软硬件缺陷或故障、自然灾害等情况对网络和信息系统或者其中的数据造成危害，对社会造成负面影响的网络安全事件。与网络犯罪相比，网络安全事件具有影响范围更广、危害程度更大的特点。依据《网络安全法》《GB/T 24363-2009 信息安全技信息安全应急响应计划规范》《GB/T 20984-2007 信息安全技术信息安全风险评估规范》《GB/Z 20985-2007 信息安全技术信息网络攻击事件管理指南》《GB/Z 20986-2007 信息安全技术—信息网络攻击事件分类分级指南》等多部文件，根据信息安全事件发生的原因、表现形式等，将信息安全事件分为网络攻击事件、有害程序事件、信息泄密事件和信息内容安全事件四大类。

依照《GB/Z 20985-2007 信息安全技术—信息网络攻击事件管理指南》《GB/Z 20986-2007 信息安全技术—信息网络攻击事件分类分级指南》等文件，根据信息密级、声誉影响、业务影响、资产损失等因素，可以将安全事件划分为：特别重大事件（Ⅰ级）、重大事件（Ⅱ级）、较大事件（Ⅲ级）和一般事件（Ⅳ级）四个级别。

随着电子商务在我国的逐渐普及，网络安全事件对电子商务安全性与稳定性的影响也日益增加。如何妥善预防网络事件的发生、如何有效降低乃至避免因网络事件造成的损失，是需要电子商务行业与有关部门通力协作、共同解决的难题。

2.平台应提前制定网络安全应急预案，发生网络安全事件后应妥善处置

关于平台应当预先制定的紧急预案的内容，结合《网络安全法》有关规定，应当包含如下五个方面的内容：（1）制定内部安全管理制度和操作规程，确定网络安全负责人，落实网络安全保护责任；（2）采取防范计算机病毒和网络攻击、网络侵入等危害网络安全行为的技术措施；（3）采取监测、记录网络运行状态、网络安全事件的技术措施，并按照规定留存相关的网络日志不少于6个月；（4）采取数据分类、重要数据备份和加密等措施；（5）法律、行政法规规定的其他义务。

现今社会互联网安全事件频发。以计算机病毒、批量网络攻击、大规模网络入侵为主要形式的安全事件往往具有突发性，这要求电子商务平台除采取有效措施预防网络安全事件发生外，还应防患于未然，提前制定应对不同安全事件的应急预案，在安全事件出现时能够及时有效应对。平台在采取措施自救的同时，也应及时向政府有关部门报告情况，必要时申请帮助，二力结合，防止危害升级，尽最大可能减少损失。事后，有关部门可以根据由平台提供的事件信息总结经验，制定更加完善的安全检测标准，提升全网安全保障力度。

第三十一条【平台经营者交易信息保存义务】

电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

条文主旨

本条规定了电子商务平台经营者的妥善保存商品和服务信息、交易信息的义务。

条文释义

一、立法理由

商品和服务信息、交易信息是双方从事交易活动的重要记载材料，对于在售后服务、纠纷中维护消费者合法权益具有重要意义。在电子交易中，交易双方通过网络媒介进行协商、邀约、承诺等交易流程，使得交易过程没有产生可以留存的纸质交易凭证。而电子商务平台为网络交易的发生场所，具有获取交易信息的便利，具备妥善保存交易信息的技术手段和资金实力。因此，本法规定，电子商务平台应当在后台对平台内进行的交易信息以第三人的身份进行真实、完整的保存，并确保数据安全。其他服务类辅助经营者也应当承担保存交易信息的义务，这样可以为交易信息安全配置双保险，确保上述信息的完整性、保密性和可用性，起到定分止争的效果。

保存交易信息制度是国外立法中已经确立的制度。在国内，《网络交易管理办法》中也对该项制度进行了规定。本法也参照其规定，并根据电子商务平台经营者的特殊性，制定本条款。

二、内容解读

本条款涉及平台经营者的妥善保存交易相关信息的义务。值得注意的问题有如下四点：

（一）需保存信息的范围

依照本条款规定，平台应保存的信息有如下两类：（1）在平台上发布的商品、服务的信息；（2）通过平台进行的交易信息。需要注意的是，本条款规定中的“信息”为商品、服务信息和交易信息，与本法第27条规定的经营者身份信息有所不同。

（二）保存信息的措施

本条款并未对平台经营者保存、保护交易信息的具体措施做出具体规定，这是互联网技术中立原则的具体体现。具体来看，平台经营者可以采用数据备份、数据迁移、电子签名等常用技术手段来保障数据信息的安全与完整。

（三）信息保存的时间

本条款对信息的保存时间的规制采取一般规定与特殊例外相结合的方式。一般情况下，商品和服务信息、交易信息应当自交易完成之日起开始保存，期限不少于三年。如果法律另有规定，可做例外情况采纳。

（四）保存信息的要求

法条要求对交易相关信息实现“妥善”保存，即平台应当保障交易相关信息的完整性、保密性和可用性。完整性要求每个平台内经营者的每一次交易信息都要实现完整记录。保密性要求平台经营者需采取有效措施建立信息数据库的安全防护机制，防止出现信息泄露的情况，保障平台内经营者经营信息的安全。可用性要求平台能够实现每一笔交易数据的检索查询。保障消费者和相关部门能够通过平台及时获取需要的交易信息，实现维护自身合法权益。

第三十二条【平台经营者制定平台服务协议、交易规则的要求】

电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。

条文主旨

本条是关于电子商务平台经营者制定平台服务协议、交易规则的具体要求。

条文释义

一、立法理由

电子商务平台经营者应当遵循公开、公正、公平的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护等方面的权利、义务和责任。平台在制定服务协议的过程中应当遵循公开、公正、公平的原则。这是因为随着平台在电子商务中发挥着越来越重要的作用，会产生自然垄断的现象。在这种情况下，电子商务平台经营者与电子商务经营者签订服务协议的时候，就必须公开其协议条件，并且公平对待所有的经营者，在没有正当理由的情况下，不应该采取差别待遇。就此而言，平台逐渐具有了准公共产品的特征。平台也不能滥用自己在交易中的优势地位，欺压中小电子商务经营者，而是必须依据公平原则来确定其与平台上经营者的权利、义务关系，特别是进入和退出平台的条件，不得设置不合理的限制。

二、内容解读

本条款是关于电子商务平台经营者制定内部规章制度的条款。在电子商务活动中，情况复杂且易变，一定情况下需要平台制定具体规则来维持交易活动的正常进行。因此，本法允许平台通过服务协议和一系列制度来制定平台内部的交易规则。

（一）平台服务协议

平台服务协议是指电子商务平台通过规定数据信息的发送、传输和处理方式来服务平台使用者的协议，属于信息服务合同。作为电子商务合同的一个分支，平台服务协议既具有传统合同的共性，也具有其自身的特殊性。

网络服务由网络服务提供商提供，主要可以分为三种：（1）信息发布，即接受他人委托在网站上发布面向公众的特定信息，这种信息既可以是商业信息、也可以是不具有商业价值的公共信息。（2）信息传输，将接受服务者的信息传递给特定的用户。信息传输与信息发布不同，其传输信息的受众具有特定性，如发送电子邮件、发送订购单等。（3）信息检索，即向用户提供其索取的信息，如产品信息、时事新闻的查询服务。在上述三项基本服务之外，还存在一个共性的网上信息服务，即信息储存服务，这是所有网络信息服务的基础和前提。

平台服务协议相较与一般的民事合同具有特殊性。首先，从性质上讲，平台服务协议属于格式合同。其一般由电子商务平台单方制定，采取公示的方式向潜在用户发出邀约，具有重复使用、提高交易效率的作用。

其次，从订立手段的角度分析，平台服务协议可以通过签订合同的方式建立，但更常见的情况是通过用户注册登记的方式建立的，即“点击合同”。一般而言，如果用户请求网站提供某种信息或者提供某种信息传输服务，首先需要进行注册登记，需要登记姓名、联系方式、电子邮箱、出生日期、证件号码、住址等个人信息。这种注册登记实质上是消费者和平台订立信息服务合同的一种方式。这种信息服务可能是有偿的，也可能是无偿的，但无论是否有偿，在网络服务提供者和用户之间都形成了一种信息服务合同关系。

但平台服务协议本质上仍是合同，网络服务提供者和用户之间的权利和义务应当接受《合同法》等有关规定的调整。作为一般规则，提供信息服务的网络平台的义务和责任应当依照服务合同确定，在没有明确规定时应当按照法律规定和行业交易习惯加以确定。目前，我国尚无关于信息服务或信息交易方面的专项立法，现行法对网络服务提供者的基本义务也没有明确的规范，实践中主要根据法律一般原则、行业习惯、网站经营者提供的格式合同，来确定双方的权利、义务和责任。此外，因为服务协议属于格式条款，平台经营者必须遵守《合同法》第39—41条的规定，合理提示格式合同的存在。如果格式合同中存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权力的条款，应当认定该条款无效。

《消费者权益保护法》对“霸王条款”的限制规定同样适用于平台服务协议和规章制度。该法第26条第2款规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。可见，平台不得以不勾选“同意”不能进行注册等技术方式限制用户的合法权利。

（二）平台交易规则

1.平台交易规则的内容

平台交易规则是指由电子商务平台依法制定的，以提供规范化的网络交易服务为目的的各项规章制度。电子商务产业发展到今天，电子商务平台已经成为商品、服务交易达成的主要媒介。为了保障交易活动的顺利进行，平台需制定包含用户注册、交易规范、消费者保护、广告发布、争端解决等内容在内的一系列制度。参照商务部发布的《网络购物服务规范》以及《第三方电子商务交易平台服务规范》，平台交易规则应当包含以下内容：（1）用户注册制度；（2）平台交易相关规则；（3）信息公示制度；（4）个人信息保护制度；（5）商业秘密保护制度；（6）消费者权益保护制度；（7）广告发布审核制度；（8）交易安全保障制度；（9）数据备份制度；（10）交易争端解决制度；（11）违法信息举报处理制度；（12）法律、法规规定的其他制度。

2.平台交易规则的法律性质

在实践中，因交易规则由平台单方面制定，平台内经营者和消费者没有能力和条件与平台进行协商，因此应当将平台交易规则定义为格式条款。平台应遵照《合同法》通过显著的方式提示经营者和消费者，对免除或限制平台责任的条款，应当进行特别说明；对于免除平台主要义务和限制平台内经营者、消费者主要权利的条款，应认定无效；对交易规则的理解发生争议的，应按通常理解予以解释。如有两种以上解释的，应当作出不利于平台一方的解释。

3.对平台交易规则的限制

本条款明确规定了平台在制定交易规则时的指导原则，要求平台遵守“公开、公正、公平”的原则。这是由平台在电子商务领域处于相对优势的地位决定的，为了避免平台利用优势地位将不合理的条款强加于用户，国家一方面制定《电子商务法》《网络购物服务规范》《第三方电子商务交易平台服务规范》等法律法规，对平台经营者应当制定的规则内容进行列举式规定，明确平台必须建立消费者权益保护规则、违法违规信息举报制度等保护平台使用者权益的制度，保障平台制定规则的合理性与公平性。另一方面，通过适用《合同法》中关于格式条款、《消费者权益保护法》中关于“霸王条款”的规定来限制或否定侵犯平台内用户（包括经营者与消费者）合法权益的条款，为被侵权的用户提供司法救济，依照《合同法》《消费者权益保护法》有关规定限制违法违规制度的法律效力，此外，对于符合《反垄断法》规定的具有市场支配地位的大型平台，还应遵守《反垄断法》“滥用市场支配地位”规定的限制。三力结合，共同保障平台交易规则公正与高效。

此外，在关于格式条款内容的规制问题上，除了《合同法》和《消费者权益保护法》提供的规制方法之外，也不应忽视行政规制和行业自治指引作用。在电子商务实践过程中，不公平的格式条款会对平台内经营者和消费者的权益造成严重影响。政府机构、行业自律组织也应当发挥自身的力量，尽量消除电子商务领域中不公平的格式条款，保障平台内经营者和消费者的合法权益。

目前，我国商务部等政府机构以及消协、网络交易行业协会等行业组织已经通过制定法规、发布指导意见等方式参与了电子商务的治理与监管。一方面，原国家工商行政管理总局根据电子商务领域的发展情况制定了《网络交易平台合同格式条款规范指引》，相关指引中对格式条款进行了全面规定；另一方面，行业组织对消费者权益保护、促进电子商务良性健康发展负有一定的职责，鼓励行业协会在格式条款规制方面发挥积极的指引作用，是实现互联网共同治理的重要途径。

第三十三条【平台经营者公示平台服务协议、交易规则义务】

电子商务平台经营者应当在其首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则信息或者上述信息的链接标识，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。

条文主旨

本条规定了电子商务平台经营者对平台服务协议和交易规则的公示及保证用户阅览、下载的义务。

条文释义

一、立法理由

平台的公示义务是本法“电子商务平台经营者”一节的重要内容，在电子商务领域具有重要意义。在具有非接触特性的电子商务交易领域，信息公示是传递、送达信息的最重要的方式与途径。服务协议和交易规则是平台开展服务、合法高效运营的基础，只有通过有效的公示，平台单方制定的服务协议和交易规则才能到达目标用户（包含消费者和经营者）。公示服务协议与管理规则是平台进入市场运营的前提条件，也是贯穿平台经营始终的必然要求。

此外，公示对保障消费者和平台内经营者的合法权益具有重要意义。对消费者而言，平台交易规则的公示是消费者获取交易信息的必要途径，是保障其权益的前提与基础。对平台内经营者而言，了解平台的交易规则的内容是决定是否入驻平台、是否订立网络信息服务合同的前提，是交易公平的重要保障。

二、内容解读

本条款是关于电子商务平台公示服务协议和交易规则的具体要求，体现出电子商务领域消费者权利保护与经营者义务设置的特殊性。

（一）平台公示服务协议和交易规则的具体要求

1.平台应采取有效措施保障公示效果

平台服务协议和交易相关制度的有效公示是服务协议和交易规则对经营者和消费者产生拘束力的前提条件。作为由平台单方面制定的格式条款，服务协议和平台内部规章的效力受《合同法》的调整。根据《合同法》第39条第1款，提供服务协议和内部规章的平台，应当采取合理的方式提醒用户注意规定双方权利和义务的重要条款，并按照用户提出的要求，对条款进行说明。考虑到电子商务的客流量大、跨地域性强的特点，本条规定平台通过在其网站主页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则等内容履行提示义务。这样既能保证良好的公示效果，也尽可能降低了平台的负担，实现了管理与效率的统一。

2.平台应保证用户能够获取服务协议和交易规则

保障平台用户便利、完整地阅读和下载平台服务协议和交易规则是《消费者权益保护法》规定的消费者获取信息权的具体体现。平台经营者在履行公示义务的同时，也应采取有效的技术措施，保障消费者能够便利地阅读、下载、保存平台规则。一方面，可以保障作为网络信息服务合同相对方的消费者获取合同文本，查看合同内容的权利。另一方面，也有利于消费者加深对协议、规章内容的了解，鼓励消费者向平台提出合理建议，维护自身的合法权益。

（二）电子商务领域消费者权利保护问题

1.电子商务消费者权利保护主旨与原则

制定《电子商务法》，必须重点解决电子商务消费者的权益保护问题。电子商务消费者权益保护具有特殊性，电子商务以网络为依托，而网络自身的匿名性、虚拟性、开放性和非直接接触性都给交易安全和消费者权益保护增加了难度。传统交易中的不公平格式条款、虚假促销、假冒伪劣等侵害消费者权益的现象在电子商务中演化出了更为复杂多样的形式，它们更频繁地发生。对于消费者来说，维权之路则更难走。在电子商务立法中为消费者权益提供充分的保护，有助于消费者树立对电子商务信心，为电子商务的健康发展搭建平台。基于上述考虑，电子商务消费者权益保护在明确立法宗旨、法律适用的基础上，制定了以下原则：

第一，诚实信用、平等、自愿。《民法总则》第4条、第5条、第7条分别将平等、自愿、诚信列为民法的基本原则。电子商务法也应遵循这三项原则，这是由电子商务法的基本属性决定的。这一系列原则的目的在于指导电子商务经营者和消费者的行为。一方面，经营者不得利用优势地位损害消费者的权益。另一方面，消费者不得滥用消费者权利，不得利用电子商务的开放性、交互性及可视性对所购商品和服务进行恶意评价以损害经营者商誉。此原则针对交易双方，为电子商务市场稳定、有序、健康发展提供保障。

第二，守法与公共利益原则。意思自治是私法自治的应有之义，但意思自治必须有其边界。电子商务活动的边界就在于法律法规和社会公共利益。这意味着，电子商务主体从事电子商务活动，不得违反法律法规，不得侵害社会公共利益。守法是基础，不违反法律法规是底线。维护社会公共利益是补充，当个人利益与社会公共利益冲突时，公共利益优先。这既是对经营者的限制，也是对消费者的要求。电子商务主体均应当遵循法律法规的规定，遵守互联网技术规范和安全规范，尊重社会公德和商业道德，不得损害社会公共利益。

第三，市场主导原则。市场是社会资源的主要配置者。具有中国特色的社会主义市场经济必须处理好市场与宏观调控的对立统一关系。在电子商务这一新兴行业中，应保证市场的主导地位，充分发挥市场统一联系、信息引导、市场调节、优胜劣汰等功能，建立良性的市场机制。应当让经营者良性竞争，尊重经营者在法律的限度内自由发展，鼓励技术创新，包容制度创新。

第四，国家保护原则。《消费者权益保护法》第5条第1款规定，国家保护消费者的合法权益不受侵害。即便是在电子商务的语境下，此项原则仍然尤为关键。消费者在传统交易与电子商务交易中均处于劣势，需要国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。立法、行政监管、社会监督是对消费者进行特殊保护的三条可行路径。

2.电子商务消费者权利

《电子商务法》并未对电子商务消费者享有的具体权利进行规定。参照《消费者权益保护法》，考虑到电子商务的特殊性，消费者享有的权利应该包括：安全保障权、知情权、自主选择权、公平交易权、获取便利权、验货权、无理由退货权、评价权、获得赔偿权、信息保护权、监督权。上述权利与《消费者权益保护法》具有如下区别：第一，知情权的对象不同，不仅包括商品和服务信息，还包括交易平台与合格经营者的真实信息。第二，自主选择权由接受和拒绝两方面构成，消费者不仅有权拒绝交易，还有权利拒绝接收推送信息。第三，电子商务经营者在运费、定价等环节有转移成本和变相涨价的可能性，公平交易权保护消费者拒绝不公平交易行为。第四，获取便利权贯穿电子商务的始终，要求电子商务经营者在支付、收发货、退货、退款等环节中为消费者提供便利，不得通过程序或技术手段变相剥夺消费者的权利。第五，由于电子商务具有延迟性、非当场性，又涉及第三方物流，因此法律应当赋予消费者验货的权利。第六，《消费者权益保护法》第25条赋予了消费者对通过网络、电视、电话、邮购的商品的无理由退货权。在电子商务领域，即使属于《消费者权益保护法》第25条列明的可不予退货的商品，只要经营者承诺退货，就必须履行。此外，为了使无理由退货权得到保障，第三方支付平台在法定退货期间内不得向经营者支付货款。第七，电子商务平台经营者建立健全信用评价制度，这是《电子商务法》对消费者评价权在电子商务领域的具体规定。保障消费者能够依据真实意愿对商品与服务进行评价，既是信用评价体系建立的重要条件，也是保护消费者的必要举措。第八，信息权的保护是电子商务的敏感问题，在电子商务中，消费者浏览、购买、邮寄的过程会产生大量数据，消费者的个人信息与隐私也面临暴露的危险，对消费者信息进行保护与合理利用是《电子商务法》需要解决的问题。第九，监督权既是对消费者自身的保护，也是国家管理电子商务交易的手段。面对庞大的交易数量，消费者能够主动监督、控告、举报，有利于规范网络交易，实现有效的监管。

（三）电子商务经营者义务

电子商务消费者权益与经营者义务是一体两面的问题，消费者权利需要通过经营者履行义务来实现。因此，对经营者义务的立法应当做到具体、可行。根据从事业务和在电子商务交易过程中扮演角色的不同，可以将电子商务经营者分为电子商务平台经营者和电子商务一般经营者两大类。两者的义务既有共同点，也有各自的特点。

1.电子商务一般经营者和电子商务平台经营者的共同义务

电子商务一般经营者和电子商务平台经营者的共同义务主要包括：（1）经营者身份信息、交易信息等信息提供与信息保管义务；（2）制定、修改格式条款应尽的义务与限制；（3）收集、使用消费者个人信息的限制；（4）消费者个人信息保护义务；（5）可信交易系统提供义务；（6）交易系统与网络安全维护义务；（7）网络广告管理义务等。

经营者义务可以分为以下几类：第一，信息义务。其一，经营者应当向消费者公布真实、全面的经营者身份信息，欧盟《消费者权益保护指令2011/83/EU》第5条、第6条有类似的规定。其二，经营者要在法定合理期间内妥善保存交易信息，并保证其真实性、完整性。其三，经营者收集、使用消费者个人信息时应符合相关法律法规的规定，依法必须经消费者同意才可收集使用的信息应提前征得消费者同意。同时，要保护消费者的信息与隐私，避免泄露。第二，格式条款义务。为提高经济交往的效率，经营者往往在交易规则、用户协议、用户须知等合同中设置了格式条款。但也有大量经营者滥用格式条款，不合理限制消费者权利，逃避或降低经营者义务。因此，法律规定经营者在使用格式条款时，必须坚持公开合理的原则，遵守法律法规的规定，接受相关部门、协会的指导和监督，不得作出对消费者不公平、不合理的限制。第三，网络交易安全保障义务。经营者应当建设、运行、维护安全可靠的交易系统。国家有关部门根据现有技术水平和实践经验确定“安全可靠”的具体标准。第四，电子商务广告管理义务。电子商务广告依托网页、自媒体存在，其数量之大、形式之多、范围之广均非传统广告能及，且其常常具有较高的随意性和欺骗性，监管难度较大。结合《消费者权益保护法》与《广告法》的规定，包括广告主、广告经营者、广告发布者在内的广告主体均应承担相应的义务。例如，有偿获取搜索结果顺位的产品应注明“广告”，在微博、微信公众号等自媒体平台进行推广宣传、评论并收取酬劳的应披露其性质，避免消费者产生误解。为电子商务商品、服务进行推荐或者提供证明的，应当依据事实，合法进行推荐与提供证明。广告经营者、广告发布者和广告鉴证者还应当查验商品与服务的质量。

2.电子商务经营者特有的义务

电子商务经营者负有一些特别的义务，主要包括：披露商品、服务信息的义务、保证商品质量的义务、出具购货与服务凭证的义务、告知无理由退货的义务、说明不适用无理由退货的义务等。

第一，披露商品、服务信息的义务。电子商务经营者应当将商品或服务的有关信息真实、详尽地提供给消费者，并为消费者提供查询的便利。促销商品应阐明促销规则，并提供原始价格供消费者参考，由消费者自行决定是否进行交易。对于商品、服务的信息，电子商务经营者应确保其真实、全面，避免欺骗性或混淆性宣传。对于消费者的询问与意见，电子商务经营者应作出真实、明确的答复。

第二，与退货相关的义务。法定或约定期间内无理由退货是电子商务消费者特殊的权利。这一权利对电子商务经营者提出了三点要求：接受无理由退货、提示无理由退货权、对不属于无理由退货的商品进行说明。未向消费者提供无理由退货权的相关信息，或未就不予退货的情形向消费者作出说明的，不得随意作出抗辩。

3.网络交易平台经营者的特别义务

虽然网络交易平台与线下实体商场具有一定的相似性，但网络交易平台在电子商务中的核心媒介作用远大于实体商场在线下传统交易中的作用。电子商务是一片新开垦的土地，网络交易平台肩负着确立规则、管理维护等重要任务。因此，网络交易平台经营者有其特别的义务，主要包括：身份审查、信息保存、规则建立、纠纷解决协助、信用评价体系建设以及保证金制度的建立。

第一，网络交易平台经营者最基本的义务就是对一般经营者的身份进行审查。由于电子商务的非接触性与匿名性，消费者维权的成功有赖于平台对经营者进行合理谨慎的审查。这就要求交易平台获取、审查、保存经营者的身份信息，在消费者权益受到损害时确认侵权者身份。

第二，网络交易平台经营者应当遵循公开、公平、合理原则，建立平台交易规则。电子商务交易惯例正在形成过程中，需要网络交易平台牵头制定合理的交易规则。《电子商务法》在此问题上承担两项责任：一是鼓励与督促平台建立、实施规则；二是监督平台以合法、规范的方法建立平衡公平与效率的规则。交易规则如果以格式条款形式存在，应当作有利于消费者的考量与解释，其中的重要内容应要有明显标识。规则文件应当在网站或软件的显眼位置展出，以供消费者了解和随时查看。规则的修改需要符合严格的规定，避免损害消费者权益。对于不同意交易规则的消费者，应有妥善的处理方法。

第三，网络交易平台有协助解决纠纷的义务。无论是在传统交易还是电子商务中，交易纠纷在实践中的解决方法均以协商为主。网络交易平台是电子商务纠纷协商的重要参与者，应当设置便于消费者维权的程序，承担居中调解的职责，积极解决交易纠纷，不可置之事外。另外，对于需要通过其他方式如诉讼、仲裁等解决纠纷的消费者，网络交易平台有协助义务，应当提供其掌握的维权必要的信息，如经营者身份、消费记录等，协助消费者成功维权。

第四，网络交易平台有建设评价体系和设立保证金的义务。评价体系是消费者对经营者的反馈和对其他消费者的提示。通过评价体系，消费者可以加深了商品和服务的了解，有利于消费者评估交易风险，有利于平台经营者保障平台内电子商务活动的交易安全。因此，《电子商务法》鼓励和支持网络交易平台经营者之间共享网络商品经营者的信用信息，搭建全网经营者信用信息网络，便于国家监督管理、消费者自我选择、市场优胜劣汰。保证金是用于消费者权益保障的专用资金。关于保证金的设立主体和使用方式，学界存在一定的疑虑。有观点认为，作为约束经营者行为的重要手段，保证金应当由平台经营者和网络经营者协商设立，由电子商务主管部门监督运行。

第三十四条【平台经营者修改平台服务协议、交易规则的要求】

电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。

平台内经营者不接受修改内容，要求退出平台的，电子商务平台经营者不得阻止，并按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。

条文主旨

本条是关于电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则的规定。

条文释义

一、立法理由

为适应市场与政策的变化，电子商务平台的交易规则与服务协议往往需要与时俱进。因此平台对其修改具有一定的必要性和合理性。然而，平台对交易规与服务协议的修改同时也会影响平台内部经营者和消费者的预期利益，因此，参考民法中合同条款变更的相关原理，《电子商务法》对平台修改内部规则作出了一定的限制。根据本条，平台修改交易规则和服务协议应当公开征求相关主体的意见，并同时为其表达意见预留必要的时间，以充分保障内部经营者和消费者的合法权益。

二、内容解读

在电子商务活动中，为了适应具体的经营状况，平台有修改交易规则和服务协议的诉求。但是，由于平台内的经营者数量庞大，平台修改规则难以做到与每一个经营者平等商谈。在允许平台在一定条件下修改相关规则的同时，出于保护经营者的必要，本条规定了提前七日公示规则和经营者退出机制。

本条款具体规定了三方面的内容：（1）平台修改服务协议和交易规则等内部制度的具体要求；（2）平台修改服务协议和交易规则的准备期制度；（3）平台内经营者因不能接受修改内容的退出问题与责任承担问题。

（一）平台修改服务协议和交易规则等内部制度的具体要求

平台修改服务协议和交易规则应公示并公开征求意见。类似平台指定服务协议和交易规则时的要求，其均应当遵守“公开、公平、公正”的原则。但是，在具体要求方面，二者具有显著不同。平台在制定服务协议和交易规则之时，并未实际运营，尚未与经营者和消费者签订网络信息服务合同，平台制定的服务协议和交易规则虽然应当遵守公平公开的原则，但其公开是一种宏观意义上的公开。因为并不存在受协议和规则拘束的相对人，平台自然无法采纳、收集相对人的建议。然而，在平台修改协议和规则的情况下，平台已经与用户（包括经营者和消费者）订立了网络信息服务合同，平台除要履行修改格式条款时的公示、公开义务，还应当遵循合同变更的规则。依照《合同法》第77条规定，只有在当事人协商一致的情况下，才可以变更合同。考虑到电子商务中用户众多、分布较广的现实情况，《电子商务法》规定采取意见反馈为主，协商为辅的模式。平台应在网站主页显著位置公开修改讯息、征求意见，并设置合理有效的技术措施保证用户及时表达意见，对于有沟通诉求的用户，平台应安排合理的线上、线下渠道，帮助实现双方协商交流。在修改内容通过、准备实施之前，应当提前公示，并设置合理的过渡周期，保障经营者和消费者的知情权和自主选择权。

（二）准备期制度

准备期制度，是指电子商务平台在修改交易规则与服务协议后，针对不接受修改内容的内部经营者，允许其在一定期限内自由退出平台，终止服务协议的制度。准备期制度的设立目的在于保障内部经营者的缔约自由，避免平台利用修改交易规则的手段，侵害内部经营者的合法利益。其主要内容包括以下几个方面：

1.关于准备期的界限

本法对于准备期的期限并未作具体规定。对此，学界存在两种意见：

（1）准备期具有固定期限，超过规定期限后内部经营者不再享受自由退出交易平台的优惠条件，准备期限的长短应当交由平台方与内部经营者自行协商。具体可以采用多种方式：平台在最初制定服务协议时应当对准备期的时间长短作出规定，内部经营者在签订服务协议前可就准备期条款与平台方协商进行变更；也可以不事先约定，由平台方公示修改交易规则的公告中，附上准备期期限的条款。此种观点肯定了准备期的时效限制，同时赋予平台与用户约定的自由。（2）准备期不具有固定的期限，只要内部经营者因为不同意平台规则修改内容，均可自由退出交易平台。这种观点更加侧重于保障内部经营者的交易自由，同时也并未违反对本法条的文义解释。我们认为，第一种观点更贴近立法本意，实践中也更具有操作性。

2.准备期内平台内经营者的自由退出和责任承担

平台内经营者若不满修改后服务协议和平台管理办法，可以自由退出平台。平台不得采取任何方式加以限制和阻拦。内部经营者在准备期内退出平台的行为，本质上是终止双方间的网络信息服务协议。同时，平台也应对内部经营者的损失负责。如果平台变更规则的行为给内部经营者造成损失，平台经营者应当承担违约责任，双方按照修改前的规则及有关法规确定赔偿数额。

3.经营者在准备期内退出平台与经营者退出机制的差别

虽然电子商务主体退出某一平台也是退出的表现形式之一，但是因其保有市场主体资格并且随时有可能继续从事电子商务经营活动，所以这种退出并不具有彻底性和完全性。此外，这种退出是私主体之间行使法定或者约定解除权的结果，本着“法无禁止即自由”的精神，法律不应过多干涉。

（三）电子商务经营者的退出制度

1.电子商务市场经营者退出制度的概念与意义

电子商务市场退出是指政府行政管理部门根据市场主体的主动申请，或因法律规定，或因行政命令、司法裁判等原因核准注销特定主体的电子商务市场经营主体资格的行为。

市场主体退出是价值规律发挥资源配置作用导致优胜劣汰的必然表现，也是国家运用行政权力对市场活动进行监管的重要内容。价值规律作为客观规律，发挥作用具有自发性和滞后性，当出现违法经营损害消费者合法权益和破坏市场秩序的行为时，需要政府管理部门及时介入，运用手中权力将不合格的市场主体清理出市场，保证市场交易活动在法律范围内进行。

电子商务主体市场退出机制是在安排好主体存续期间尚未完结的各类事项之后，对经营者主体资格的终止制度。它规定了电子商务主体退出市场时应当具备的条件和应当履行的程序以及在退出后可能承担的法律责任。与市场准入机制相比，电子商务主体市场退出机制牵涉到电子商务主体与债权人、消费者、行政主管部门以及其他电子商务主体之间的权利义务关系，这种关系因为电子商务主体资格即将终止而变得更为复杂和紧迫。宽松的市场准入制度可以活跃电子商务市场，而严格的市场退出制度才能保证电子商务持续健康有序发展。作为电子商务主体存续的最后阶段和从事的最后行为，市场退出关系到对主体违法行为的惩处，也关系到对消费者或债权人的保护，更关系到交易安全和市场秩序的维护。因此，必须对其进行更科学的设计和更合理的安排。

2.电子商务市场经营者退出制度的原则与内容

构建电子商务主体市场退出机制应当坚持保护相关当事人合法权益原则。在确保主体退出时债权债务关系得到妥善处理，债权人合法权益得到保障的同时，还应当考虑实际情况，坚持区分治理的原则。除平台内自然人经营者外，多数电子商务主体具备线上线下双重经营者身份，在强制主体退出电子商务领域时，应当与其传统线下市场主体身份进行区分对待，避免过度处罚。同时还应坚持高效原则，充分考虑市场退出机制的可施行性和可操作性，确保退出机制能为人所用，避免由于理论与实践脱节而造成立法资源浪费。

电子商务主体退出市场的原因大致可分为两类：一类是出于经营策略改变或者经营不善导致的自愿退出，另一类则是因为违反法律规定被强制退出。后者是主体退出的主要原因并且情形复杂。例如，电子商务主体从事假冒伪劣产品销售、虚假宣传、侵犯他人知识产权等违法活动，严重扰乱市场秩序，应当取消其电子商务经营资格。再如，具有线下线上双重经营者资格的经营者因在线下市场中因违法经营被剥夺经营资格，其电子商务主体资格也将一并丧失。因为除平台内自然人经营商外，其他电子商务主体资格取得都是以实体商事主体资格为前提的，如果实体经营资格丧失，那么其电子商务主体资格的基础就不复存在，此时也应强制其退出电子商务市场。又如，在电子商务经营者资金匮乏，出现资不抵债时，应通过破产程序强制其退出市场，为市场主体的再生提供前提条件。需要指出的是，在完全退出电子商务领域的情况下，自然人一旦退出电子商务市场，那么将不再具备经营主体资格，而法人及其他组织，除非因为违法活动被强制吊销营业执照、注销主体身份，否则仍然可以继续从事线下商业活动。电子商务市场退出的条件设计，应当充分考虑电子商务自身特点。电子商务是一种商业模式的创新，其交易场所由线下延伸到线上，这种创新是信息、运输、仓储技术发展的必然结果。正是因为诸多新兴因素的参与，电子商务市场退出情形是不能与传统市场退出情形完全等同的，必须充分考虑电子商务虚拟性、跨地域性、广泛性的交易特点，制定与符合其交易特点的特别退出机制。

第三十五条【平台服务协议、交易规则内容的限制性规定】

电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

条文主旨

本条是关于电子商务平台经营者平台服务协议和交易规则内容的限制性规定。

条文释义

一、立法理由

本条款属于强制性规范，是平台经营者正确利用平台服务协议和交易规则的反向条款，目的在于强调保护平台内经营者的合法权益。实践中，有的平台利用优势地位，制定不公平条款，严重损害消费者与平台内经营者的合法利益，本法特别针对这种不正常的行为作出限制性规定。受害人（经营者与消费者）可以依据此条款和《合同法》第40条、第52条、第53条规定主张不合理的服务协议与交易规则无效。

二、内容解析

本条款是关于平台内经营者权利保护的条款。主要规定禁止平台通过制定不合理、不公平的服务协议和交易规则或利用技术等手段，侵犯平台内经营者的合法权益。要理解这一问题，须注意以下几点：

（一）平台内经营者在电子商务活动中的三重身份

作为参与电子商务活动的三方主体之一。平台内经营者的地位具有多重性。一方面，作为商品或服务的提供者，平台内经营者与消费者之间确立了买卖合同关系。另一方面，作为信息发布、信息传递、信息储存等网络信息服务的接收者，平台内经营者与平台之间签订了具有格式条款性质的服务协议，确立了网络信息服务合同关系。与此同时，《电子商务法》还赋予平台监督和管理的职责，平台通过其自身制定的交易规则、争端解决规则、广告发布审核制度等管理条例，对平台内经营者进行监督与管理，必要时也可以采取制止交易和终止服务等惩罚措施。综上，平台经营者参与电子商务活动的过程中，同时具有经营者、格式条款相对人以及被监管者这三重身份。本条款是防止平台经营者滥用监管者地位而制定的。

（二）平台的优势地位

在网络信息服务关系中，作为网络信息服务的供应方，平台经营者对电子商务平台内经营者而言依然处于优势地位。第一，平台是网络信息服务格式条款的提供者。规定平台与其签约经营者之间的协议是由平台单方制定的。实践中可能存在平台通过格式条款减轻自身义务，限制经营者权利的情况。第二，在电子商务运营过程中，平台处于天然的优势地位。平台控制着信息发布、信息传输的渠道，拥有庞大的用户（消费者）群体。类似淘宝、京东等知名BTC平台的用户人数更是以千万计。绝大部分提供商品、服务交易活动的运营者只有通过与平台签约的方式才能进入电子商务市场。这种现实情况决定了电子商务平台经营者与一般经营者的不平等地位。第三，在签约注册之后，平台内经营者受到平台监管，平台有权对平台内经营者进行处理。这一规定虽有助于保障交易安全，却在客观上加剧了双方之间的不平等地位。

（三）条款内容的具体解读

从立法技术角度分析，本法条通过三个层面限制电子商务平台对平台内经营者合法权益的侵犯：其一，限制平台可以采用的手段方式；其二，限制平台可采取的具体措施；其三，对平台服务协议和交易规则等规定内容的限制。

1.限制平台可以采用的具体手段

本法条明确禁止平台利用服务协议、交易规则以及其他技术手段限制平台内经营者的自由竞争与合法经营。

平台服务协议与交易规则是平台与其内部经营者之间网络信息服务协议的重要内容。理论上属于平等主体之间签订的契约，但实际上，平台经营者在电子商务领域具有监管者与经营者合一的特殊地位。平台经营者作为经营空间的实际掌控者，相对其内部的经营者而言具有明显的优势地位。在这种情况下，出于保障交易公平的考量，《电子商务法》在这一问题上突破了契约自治原则，对平台信息服务协议的具体内容进行了限制性规定，禁止平台利用服务协议、交易规则和技术等其他手段侵犯内部经营者的合法权益。并在本法第82条规定了违反上述规定的平台所应当承担的行政责任，明示了平台的违法成本，以实现保障电子商务市场公平有序运营的目的。

技术手段是进行电子交易的桥梁。在交易的过程中，技术的运用应当服务于交易双方，而不应该对任何一方造成阻碍和限制。这是技术中立原则在电子商务领域内的具体要求。平台经营者作为平台领域内最主要的技术服务提供者，应当遵循技术中立原则的要求，不应当利用技术手段干涉或限制平台内经营者的经营自由，包括定价自由、交易对象选择自由、是否进行交易的自由等。如违反这一规定，平台经营者应当承担法律责任。

2.限制平台可采取的具体措施

法条明确禁止平台采用设置不合理限制、规定不合理条件，或者缴纳不合理费用等方式，对平台内经营者的交易价格或与其它经营者进行交易的行为进行限制。实践中，平台经营者之间的竞争十分激烈，有的平台为了获取价格优势，往往采取强迫内部交易者降低售价、在特定期限内强迫内部交易者打折促销等限制交易自由的手段，有的平台为了增加自身的竞争能力，对平台内经营者入驻其它平台经营进行不合理限制；有的平台则直接利用自己的优势地位，要求内部经营者对其缴纳不合理费用。上述行为严重侵犯了平台内经营者的交易自由。出于保护内部经营者的合法权益、建立公平透明的电子商务市场环境的目的，本法条列明了实践中常见的平台经营者干涉平台内部交易自由的手段，禁止平台经营者通过上述违规手段干涉内部经营者的交易自由。

3.对平台服务协议和交易规则内容的限制

考虑到平台内经营者在电子商务平台系统内部的弱势地位，《电子商务法》首开先河，通过限制平台服务协议和交易规则内容的方式保护平台内经营者的合法权益。一方面，本法条禁止平台利用服务协议和交易规则对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理条件。即平台应保障所有内部经营者之间的公平竞争，如果平台从事自营业务，也应保障自身和平台内经营者的公平竞争。另一方面，禁止平台收取不合理费用。防止平台利用监管地位侵害平台内经营者的合法权益。本法条的相关规定是公开、公平、公正原则 ^[41]的具体体现，也符合我国《反不正当竞争法》的有关规定。

第三十六条【平台经营者对平台内经营者违规处罚的公示】

电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的，应当及时公示。

条文主旨

本条规定了电子商务平台经营者对违法、违规平台内经营者进行及时公示的义务。

条文释义

一、立法理由

电子商务交易以电子商务平台作为主要媒介，交易双方需要通过平台获取与交易有关的信息，公示便是平台经营者向交易双方提供信息的重要手段与方式之一。本条规定了电子商务平台经营者对违法违规的平台内经营者采取处置措施后的公示义务，具有防止损失扩大，稳定交易秩序，保护消费者的知情权，增强公众的监督的作用。

二、内容解读

本条主要包括以下三项内容：

（一）公示违法违规经营者的作用与意义

首先，公示违法违规的平台内经营者的首要目的是防止损失扩大，稳定交易秩序。违法违规的平台内经营者被采取处置措施后，其行为的危害性不一定立即消失，已购买其商品或者服务的消费者仍有遭受损失的可能。因此，在监管部门与电子商务平台完成调查，实施警示、暂停或者终止服务后，平台经营者应当及时公示相关信息，提醒消费者注意平台内经营者的违法违规行为。如消费者权益已受侵害的，可以于得知公告讯息后，立即寻求应有的法律救济，防止损害的扩大。

其次，公示违法违规的平台内经营者的根本目的在于保障消费者的知情权。电子商务交易中，非面对面接触的交易方式致使消费者无法直接对商品或者服务质量进行当面确认。此外，在交易过程中，消费者获知平台内经营者的经营情况、信用情况等关键信息需要付出较大的成本。其中，平台内经营者是否存在违法违规行为是消费者决定是否交易的关键因素。正常情况下，被电子商务平台经营者进行警示、暂停或者终止服务的平台内经营者大多存在违法违规经营的行为，严重的甚至涉及诈骗等刑事犯罪。在这种情况下，电子商务平台经营者有义务在知道发生足以影响消费者判断交易是否继续进行的行为时，按照法律规定，将因违法违规被处理的经营者身份、行为等必要信息进行公示，以帮助消费者了解整个交易行为与提供商品、服务的平台内经营者的真实情况，避免在信息不对称的情况下造成消费者利益的损失。

最后，公示违法违规的平台内经营者是将公众监督引入电子商务领域的重要方式。在电子商务领域，将违法违规之平台经营者行为公之于众是对其商业信誉的否决。本法通过赋予电子商务平台经营者以公示义务，有效地发挥了平台经营者监督的效力，保障了电子商务领域良好的交易环境与市场秩序。

（二）公示违法违规经营者的条件

法条明确规定了电子商务平台经营者依照本条款公示平台内经营者的前提条件，具体包括以下三项：

1.平台内经营者实施了违反法律、法规的行为。其中“法律、法规”的解读不应仅限于《电子商务法》，还应当包含《合同法》《侵权责任法》《行政许可法》《网络安全法》等法律法规。在《电子商务法》内部，主要参照第12条、第13条进行解读，即当平台内经营者存在：①不具有相关行政许可而从事特定经营业务；②提供的商品与服务不符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求；③销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务这三种情况。

2.电子商务平台经营者采取了相关措施。电子商务平台依照平台服务协议和交易规则对内部经营着采取必要措施是本法条适用的重要前提。平台经营者可采取的措施具体包括实施警示、暂停或终止服务等措施。

3.平台依据违反平台服务协议和交易规则对平台内经营者的违法违规行为采取措施。平台经营者对违法违规的平台内经营者的处理只能依据平台服务协议和交易规则。对于平台服务协议和交易规则没有约定或者规定的违法违规行为，应当交由司法机关或行政机关进行处罚并依法公示。但如果协议和交易规则规定了平台有权对平台内经营者的一般违法违规行为采取本法所规定的一系列措施的，也应当及时进行公示。

（三）公示违法违规经营者的要求

1.公示显著性的要求

显著性要求公示的信息可以被消费者轻易地发现并浏览信息。因为需要公示的信息（包括违法违规经营者的身份信息和处置措施等）内容较多，更新也十分频繁，不能像公示平台交易规则、管理制度一样采取首页公示的方式。平台经营者应当自行建立专用于公示违法违规经营者信息的平台，并采取在网站首页设置链接、滚动栏等方式，以便消费者登录系统并进行查阅。

2.公示内容的要求

依照文义解释，公示应当包括违法违规的平台内部经营者的身份信息和对其采取的处置措施。关于平台内经营者身份信息的内容，根据其主体身份的不同而存在变化。如果平台内经营者是法人，应当公布的信息包括法人名称、法定代表人、联系方式等信息。如果平台内经营者是自然人，则可能会涉及对个人信息的保护问题。有观点认为应当公布自然人经营者的姓名电话、邮箱等身份信息和联系方式，便于权益受到侵害的消费者进行追偿。本书认为，上述内容涉及自然人经营者的个人信息，依法应当受到保护，不能因为经营者存在违法违规行为便采取公示个人信息的手段侵犯其合法权利，可以参照铁道部“黑名单”等失信名单公示方式，采取公示姓名并隐匿部分身份证号的方法来保障消费者追偿的权利。平台的客服或申诉渠道，在消费者提供初步侵权证据的情况下，可进一步向消费者私下提供其维权所需要的信息。

3.公示及时性的要求

公示的及时性是实现警示消费者、防止损失扩大等立法目的的核心要求。条款中没有对及时性进行具体的时间要求。这是考虑到电子商务平台庞大的业务数量，需要信息处理和信息更新的时间。我们认为，平台经营者在作出处理措施决定并告知平台内经营者后，应当立即或在最短的数据更新期间内，公示违法违规平台内经营者的名称和对其采取的措施。

第三十七条【平台经营者从事自营业务的要求】

电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。

电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。

条文主旨

本条是关于电子商务平台经营者从事自营业务的有关规定。

条文释义

一、立法理由

电子商务交易平台经营者在电子商务活动中可因提供不同种类的经营活动，而可能具有双重身份：第一重是平台经营者身份，第二重而是平台内销售产品或提供服务的经营者身份。

本条是针对平台经营者的第二重身份作出的规定。即平台经营者在开展自营业务时，应当承担和平台内其他经营者一样的经营者责任。

本条区分平台经营者身份与责任的核心目的是保护消费者的权益。如果在平台自营业务侵权中不加区分，一律适用平台责任，那么平台经营者应当依本法38条承担连带责任或补充责任。如果规定平台经营者承担经营者责任，则适用违约责任与产品责任的竞合，由平台经营者承担直接侵权责任或违约责任，适用无过错的归责原则。这样的责任设置更有利于对平台自营业务的监管和对消费者权益的保护。

二、内容解读

本条内容包括以下四点：

首先，三种电子商务平台的概念与义务

电子商务平台经营者依照从事业务种类的不同，可以区分为提供单一信息服务的平台、提供自营业务的混合平台、提供居间服务的平台三种。

（一）单一信息服务平台

1.单一信息服务平台的特征

在电子商务中，单一型平台服务提供者为其用户（包括具体业务经营者和消费者）提供网络交易平台，仅提供网络信息服务，不参与具体交易，这种网络交易平台服务提供者是《电子商务法》中第二章第二节规定的“电子商务第三方平台”的主要组成部分。以淘宝网为例，在平台的电子交易中，买方与淘宝内网店订立买卖合同，通过第三方支付进行付款，卖方承担通过物流公司发货给买方的义务。在整个交易环节中，淘宝网既不是买方，也不是卖方，不参与具体的交易环节，仅为买卖双方缔约提供机会与信息。

从法律地位上看，单一型平台服务提供者提供的是一个电子交易市场。类似于线下交易中的百货商场，为店铺提供交易场所。单一型平台服务提供者，如淘宝网，自始至终在电子交易中仅为电子交易的双方提供一个平台，保护交易安全。由此可知，在电子交易中，单一型平台服务提供者并非买方和卖方，而是缔造一个电子交易市场（E-Marketplace），为买卖双方提供交易平台服务。

2.单一信息服务平台的义务

单一信息服务平台应承担的义务具体包括以下六项：

（1）市场准入审查义务与登记义务（本法第27条）：平台经营者应当承担注册用户，尤其是经营者（卖家）的身份、联系方式、行政许可等信息形式上的核验义务，将上述信息登记、建立档案并定期更新，以保障消费者交易的安全与稳定。

（2）交易信息的安全保障义务（本法第31条）：平台经营者应当在合理期限内保存交易信息，并确保交易记录安全、完整与准确。

（3）保障交易环境安全稳定的义务（本法第30条）：平台经营者应当采取有效的技术措施，制定合理的交易规则与制度，确保平台交易的安全性和稳定性，为交易双方提供稳定的信息服务。

（4）信息公示义务（本法第32条、第33条、第34条、第36条、第40条）：电子商务平台应采取显著有效的方式，公示下列信息：

①平台内经营者信息：平台内经营者身份信息（公司、企业名称）；地址（包含营业地址与消费者维权地址）；有效联系方式（包含电话、电子邮箱、实时线上聊天工具账号等）；相关行政许可证明。

②平台服务协议与交易规则：平台准入与退出制度；平台内商品与服务质量保障要求；涉及个人信息保护的内容；交易争议解决制度（产品配送方式、退换货方式、损害赔偿标准、合同解除与合同变更方式、违约责任等）。

③消费者需要了解的其他信息：平台发布的广告与检索结果的区分；平台处置的违法违规内部经营者的名单等。

（5）平台内部交易监督义务：单一信息服务平台虽然不必承担销售者责任，但基于平台在电子商务领域的特殊地位，法律规定其承担监管责任。单一型平台服务提供者作为市场提供者，承担平台范围内的交易监管职责。具体包括：

①保证平台内网络服务不侵犯交易双方的合法利益；

②为交易双方进行交易提供便利；

③协助处理交易纠纷；

④采取合法必要措施，制止平台内违法违规行为，并向有关主管部门报告。

（6）个人信息保护义务：我国《民法总则》规定的个人信息保护规则在电子商务领域一样适用。平台应当对交易双方在交易过程中的涉及的个人身份信息、联系方式、住址、行为信息等进行有效的保护，非本人和有权限的国家机关经过法定程序不得查阅。

除此之外，还应特别注意，单一信息服务平台不承担销售者责任，也不承担《消费者权益保护法》领域的销售者责任。

首先，从主体角度分析，单一信息服务平台不是销售者，不必承担销售者的责任。单一信息服务平台并未涉及买卖双方的交易契约，根据合同的相对性原则，平台并不直接对消费者（买方）承担合同责任和商品责任。其次，单一信息服务平台不承担《消费者权益保护法》和《产品质量法》上的销售者的责任，这是保障电子商务领域发展的前提和基础。每日通过平台达成的交易数量惊人，面对成千上万的消费者，如果买方均向平台经营者主张销售者责任，平台必然无法生存。但是这一针对平台经营者的保护性原则并不绝对，也存在例外规定，本法第38条便是对这一原则的突破，本法第38条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。

（二）混合服务的平台

1.提供混合服务平台的概念与特征

混合服务平台，指既提供网络信息服务，又从事自营业务的平台经营者。目前，电子商务平台的混业经营是电子商务实践中重要的发展趋势，如京东、亚马逊大型电商平台均相继开展自营网店业务。从主体身份的角度分析，在交易过程中，混合型平台身兼两种身份：交易参与者和平台服务提供者。混合型平台服务提供者以平台为依托，既经营第三方网络信息服务业务，同时又在平台上从事自营交易业务。

从法律地位上看，混合型平台服务提供者也具有双重身份：既是销售商品或提供服务的电子商务经营者，同时也是平台经营者。与此对应，在交易过程中，混业经营平台与消费者之间存在两种法律关系，分别为自营业务的交易契约关系和平台网络服务协议关系。在司法实践中，应当注意甄别混业平台的主体身份，明确争议所涉及的法律关系，再进一步明确平台的义务与责任。

2.混合服务平台义务的特殊性

混合服务平台作为平台服务提供者，其权利、义务与责任和单一平台经营者没有分别，适用《电子商务法》第二章“电子商务平台经营者”一节的规定。但是，如果混业平台作为交易的参与者，与消费者直接进行商品与服务交易，这种情形下平台还应当遵守《电子商务法》关于电子商务经营者的规定。混合型平台作为电子交易商家，在电子交易中是作为交易的一方（买方或卖方，多为卖方），它不仅为电子交易的双方提供了一个平台，也参与交易。在实践中，在京东自营网店购买产品，京东一方除承担交付商品的卖方义务外，也承担提供信息检索、物流、支付手段等平台服务。因此，混合型平台一方面要履行合同约定的契约义务，另一方面也要履行提供平台服务的义务。

除上述义务外，混合型平台还应承担经营者义务。我国《消费者权益保护法》第三章对经营者义务的规定，同样适用于混合型平台经营者。电子商务经营者进行电子商务活动，除民法规定的合同义务和单一型平台服务提供者的义务和责任外，还应承担特殊的信息披露义务，包含以下三个方面的信息：

（1）经营者信息。《电子商务法》第15条规定，电子商务经营者应采取有效方式公示自身营业执照信息和与其经营业务有关的行政许可信息。《消费者权益保护法》第28条规定，采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式等经营者身份信息。混合型平台自身作为交易的参与者，应当依照法律规定的方式向消费者提供自身的身份信息，具体包括营业许可证明、联系方式、营业地址和维权地址等。

（2）商品与服务信息。混合型平台作为自身的商品与服务提供者，应当向消费者提供所必需的商品、服务信息。《消费者权益保护法》第28条与《电子商务法》第17条明确规定这一义务。平台需要提供的信息包括：①产品生产地、产品的生产者、服务的提供者；②产品用途、性能、规格、主要成分；③生产日期和保质期；④质量合格证明；⑤使用说明；⑥售后服务相关事项，包括服务内容、期限、费用等；⑦针对具有危险的商品与服务的特别说明。

（3）完成交易需要的信息。根据《消费者权益保护法》与《合同法》的有关规定，混合平台应承担平台信息公示义务与商品服务提供者的说明义务，为了帮助消费者（商品、服务买受方）正确理解交易条件，确保交易的正常进行，混合型平台服务提供者还应该以有效方式提供下列信息：①交易的支付方式、支付时间；②商品的交货时间、服务的提供时间；③可选的交货方式、物流的费用承担、风险承担问题；④撤销认购及解除合约的期限、方法及相关事项；⑤交易条款效力的认定标准和争议解决方式（和格式条款的解释规则）；⑥消费者损害赔偿问题、消费者权益保护问题。

（三）提供居间服务的平台

1.提供居间服务平台的特征

提供居间服务的平台具有双重身份：平台提供者和居间人。本质上讲，提供居间服务的平台与线下经营居间业务的企业没有本质差异，只是通过自建网络平台进行经营而已。以阿里巴巴平台为例，阿里巴巴为其用户提供发布供求交易信息、提供在线支付手段、提供公司信息介绍等居间服务。阿里巴巴通过供求信息发布和公司信息介绍，为会员提供推销公司和产品的机会，再通过信用凭证与保障机制，消除会员之间的资信障碍，帮助会员达成交易，从而收取居间费用。

关于居间型平台服务提供者的法律地位，以“阿里巴巴”平台为例，虽然“阿里巴巴”并不参与企业间的磋商过程，但是“阿里巴巴”的“诚信通” 认证为双方的信赖关系起了关键性的作用。此外，阿里巴巴为企业提供订立合同的机会或者服务，并收取相关费用，这是“阿里巴巴”平台与“淘宝” “京东”等信息服务平台之间最大的差别。依照上述分析，应当认定“阿里巴巴”平台的居间人地位，承担相关的义务与责任。

2.居间服务平台的特殊义务

居间型平台服务提供者进行电子商务经营活动，除应承担单一型平台服务提供者的义务和责任外，还应当承担作为居间人的责任与义务。依照我国《合同法》第二十三章的规定，居间型平台服务提供者作为居间人应履行如下义务：

（1）提供媒介服务。居间关系中，居间人承担为委托人提供订立契约的机会、提供媒介服务的义务。这一义务也是居间人获取报酬的前提条件。

（2）居间人如实告知义务。《合同法》第425条第1款规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”

（3）忠实勤勉义务。居间人应当积极履行促进合同订立的义务，不得向委托方隐瞒重要事实或提供虚假情况。《合同法》第425条第2款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。“

（4）保密义务。居间人在从事居间活动中，应对了解到的当事人双方的信息进行保密。

其次，平台自营业务的概念

自营业务的概念源自金融行业，原本是指获得批准的证券公司利用自有资金和依法筹集的资金，用自己的名义开设的证券账户买卖有价证券，并获取盈利的业务。电子商务领域的自营业务是指电子商务平台经营者在自己经营的平台上从事的商品、服务交易业务。如“淘宝“、”京东“平台，开办的”淘宝天猫“和”京东自营“网店业务。电子商务平台从事自营业务，意味着其自身介入了商品与服务交易的法律关系之中，意味着平台经营者同时作为网络信息服务提供者与商品、服务交易的提供者，应当履行平台经营者和商品、服务销售者的双重义务。

再次，显著方式区分的要求

本法条第1款中特别规定，从事自营业务的电子商务平台应当采取“显著方式”，以区分“自营业务“与平台内“其他经营者”业务。这种设置的目的在于防止平台利用自身管理网站的便利，混淆自营业务与其他经营者的业务，对消费者进行误导。法条中并没有对显著区分进行细致化的规定，但根据立法目的分析，我们认为显著区分的要求应当体现在如下两个方面：

（1）显示方式的显著性：电子商务交易中，消费者通过浏览平台网页的方式进行购物选择，网页上关键内容往往通过字体、颜色、图片或者弹窗等方式来产生提示作用。本条要求平台经营者通过显著方式区分自营业务，即要求平台经营者采取上述方式，显著标记自营业务，提示消费者哪一部分属于经营者自营业务，以实现与其他经营者业务相区分的效果。

（2）显示位置的显著性：网页中内容的排版位置、显示页面的不同会显著影响信息被消费者获取的难易程度。根据这一原理，平台经营者可以采用首页设置链接、或者在引擎检索结果中单独显示等方式，区分平台自营业务与其他经营者业务。

最后，平台自营业务的责任承担

从事自营业务的电子商务平台经营者虽然具有双重身份，但是在从事自营业务时，应当以商品销售者或服务提供者的身份，分析其权利义务与法律责任。在从事自营商品业务与服务业务时，平台经营者直接与消费者用户进行交易，订立买卖合同。平台经营者的身份从信息服务提供者转化为商品、服务供应者，平台经营者与消费者之间的关系也由网络信息服务关系转化为买卖关系。此时，电子商务平台经营者与其他平台内经营者没有区别。此时，平台经营者适用本法关于提供商品、服务业务的经营者的规定，负有提供商品服务信息、保障商品服务质量、出具电子消费凭证、遵守期限内无理由退换货品等义务。如果消费者对电子商务平台经营者提起民事诉讼，平台经营者应当以商品销售者或服务提供者的身份承担赔偿责任。

第三十八条【平台经营者的民事侵权责任】

电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。

对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。

条文主旨

本条规定的是电子商务平台经营者对平台内经营者侵权行为的责任承担方式。

条文释义

一、立法理由

保障消费者人身、财产安全是电子商务市场运营的基本要求，保证平台内经营者销售的商品或提供的服务安全无害是电子商务平台应当承担的基本职责。近年来，面对食品安全与产品质量事故频发的现状，立法机关一是加大立法力度，出台了《食品安全法》等专项性立法，以加强行业管控，提高质量标准；二是在食品安全、产品质量等重要领域内强化生产者、经营者的侵权责任，赋予具有公共安全保障职责主体的安全保障义务，以加强对消费者利益的切实维护。尤其是在电子商务领域中，立法既应在原则上强化电子商务平台经营者对于平台内经营者的资格资质审核义务、平台内产品或服务质量的保障义务及其对消费者的安全保障义务，又应在具体认定平台责任时全面考量电子商务平台经营者的主观意图、客观行为和行为后果等因素。基于此，本条系统规定了电子商务平台经营者对于平台内经营者侵权行为的责任承担方式，明确指出了电子商务平台经营者对于消费者的安全保障义务。其对于实现《电子商务法》对消费者、平台内经营者、平台经营者三方主体的均衡保障具有重要意义。

二、内容解读

本条款规定了平台经营者对平台内经营者侵权行为承担侵权责任的具体情形，其涉及对平台经营者、平台内经营者和消费者三方主体利益的平衡与协调。本条款的最终通过是综合各方意见和主张并合理平衡各方主体利益的结果。尤其是第2款，历经了从“连带责任”到“相应的补充责任”，再到最终被确定为“相应的责任”的变化，由此，对这一法律规定和条款的解读更为重要和复杂。从内容上看，本条由两个法律条款构成，分别规定了平台经营者对平台内经营者侵权行为承担侵权责任的两种情形：

（一）平台经营者未采取必要措施的民事责任

本条第1款规定了平台经营者对平台内经营者侵权行为承担连带责任的一般情形。在该情形下，平台经营者的行为构成不作为侵权，应当与平台内经营者承担连带责任。其具体责任要件分析如下：

1.平台经营者未采取必要措施的行为性质

根据本条第一款的规定，平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为时，负有采取必要措施的义务。当平台经营者未履行该义务时，其构成了不作为的违法行为；因消费者人身、财产利益造成的损害，造成了损害后果；平台经营者的不作为行为与消费者的人身、财产利益损害之间具有直接或间接的因果关系，构成了因果关系；平台经营者明知其不作为行为可能造成消费者人身、财产利益的损害，仍不采取必要措施。主观上属于希望或放任这种损害结果发生的故意，或出于疏忽大意、过于自信的心理而未能避免损害发生的过失。由此，平台经营者的行为符合侵权行为的构成要件，应承担不作为的侵权责任。

2.平台经营者未采取必要措施的法律责任

根据本条第1款的规定，若平台经营者符合不作为侵权的构成要件，则其与平台内经营者应承担连带责任。这一规定与《侵权责任法》第36条第3款的规定是完全一致的，即“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。需要指出的是，连带责任是指平台经营者对外承担的民事责任，而在其与平台内经营者之间，即两个责任主体内部，则应根据《侵权责任法》第14条的规定确定其各自承担的责任，即“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。因此，当消费者因平台经营者的一般侵权行为受到人身、财产利益损害，其既可以选择同时起诉平台经营者和平台内经营者，也可以选择起诉平台经营者或平台内经营者中的任意一方，由此降低了消费者的维权成本，提高了消费者权益保护的可能性；其次，在平台经营者和平台内经营者两者间的关系中，其应当遵守连带责任“对外连带，对内按份”的处理原则，确定平台经营者和平台内经营者的责任大小，并以此确定各自的赔偿数额。若责任大小难以确定，则双方平均承担赔偿责任；最后，无论是平台经营者还是平台内经营者，只要其已就侵权行为向消费者进行先行赔付，即有权就其超过自己赔偿数额的部分向另一方追偿。

（二）平台经营者未履行审核义务与安全保障义务的民事责任

本条第2款规定了平台经营者未履行对平台内经营者关系消费者生命健康的商品或者服务的审核义务或安全保障义务所产生的民事责任。

1.平台经营者未履行审核义务与安全保障义务的行为性质

依据《食品安全法》等法律、法规的规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，平台经营者负有对资质资格的审查义务及对消费者的安全保障义务。其中，资质资格审查义务是指依据本法27条对平台内经营者销售关系消费者生命健康的商品、提供关系消费者生命健康的服务的行政许可等资质资格信息进行核验的义务。对消费者的安全保障义务是指提供必要措施，对在其平台内进行交易的消费者的生命健康进行安全保障的义务。当平台经营者未履行上述两项义务，且其不履行行为与消费者生命健康权受到损害的损害事实间具有因果关系时，构成不作为的侵权行为。

2.平台经营者应就其不作为侵权行为承担相应的民事责任

本条第2款规定：电子商务平台经营者因上述不作为侵权行为，“造成消费者损害的，应依法承担相应的责任”。关于这一民事责任的规定是《电子商务法》立法过程中最受关注、最为核心的法律问题。本条所谓“相应的责任”应做如下的理解：

（1）现行法律已有具体民事责任的规定时应遵守其规定。《电子商务法》是电子商务领域的一般法。关于电子商务平台民事侵权责任具体的规定，还散见于《食品安全法》《产品质量法》等特别法中。如果特别法中对平台经营者的责任承担方式已有明确规定时，根据“特殊法优先适用于一般法”的原则，应当依据单行法条款认定平台承担的责任类型。如平台经营者同时违反本法第38条和《食品安全法》第131条，应当优先适用《食品安全法》，认定平台经营者的连带责任。

（2）现行法律未有具体规定时，应根据具体事实和情况，在个案中确定平台经营者相应的民事责任，这里所谓相应的责任并非一种特定类型的民事责任，它既可能是连带责任，也可能是补充责任，究竟应承担何种责任，应具体情况具体认定，如有争议，则应由司法机关进行司法裁量。从我国现行法律规定看，未履行资质资格审核义务或安全保障义务应承担的责任，既可能是《食品安全法》第131条第1款所规定的连带责任，也可能是《侵权责任法》第37条第2款所规定的相应的补充责任，还可能是《侵权责任法》第12条所规定的按份责任。从这个意义上说，“相应的责任”一词几乎囊括了所有可能的侵权责任。因此，应参考本款的立法过程探寻法律的本意。在《电子商务法》一审稿和二审稿中，并无关于平台经营者对平台内经营者侵权行为承担侵权责任的相关规定，其寄希望以《消费者权益保护法》《食品安全法》《侵权责任法》等专门性立法中的相关条款对这一问题予以解决。然而，上述专门性立法对于这一问题的规定较为零散，并未形成一套完整的体系，导致司法实践中存在适用困难的情形。因此，在二审稿公布后，界定平台经营者的侵权责任受到了社会各界的广泛呼吁。在三审稿中，规定了平台经营者与平台内经营者承担连带责任。三审稿公布后，平台经营者提出，连带责任过于严格，因此在四审稿审议过程中，应相关公众、电商平台企业和法院人士建议，将连带责任修改为相应的补充责任。这一重要修改受到了有关方面和部分人大常委的异议。应该承认，电子商务平台经营者未履行资质资格审核义务和对消费者的安全保障义务的情况比较复杂，无论将其责任承担方式规定为连带责任还是补充责任，都具有一定的不合理性。若将其规定为连带责任，则可能对平台经营者苛以过重的责任；若将其规定为补充责任，则不利于保护总体上处于弱势一方的消费者的权益。因此，最终通过的《电子商务法》兼顾了平台经营者、平台内经营者和消费者三方的利益，采用了“相应的责任”这一折衷的规定。依此规定，当平台经营者就平台内经营者的侵权行为承担连带责任时，应按照“对外连带，对内按份”的原则处理；当平台经营者就平台内经营者的侵权行为承担相应的补充责任时，平台经营者只需依法就平台内经营者不能赔付的部分向消费者进行赔付。

在具体认定或裁量平台经营者应承担何种责任时，应特别考量以下情况或因素：第一，客观因素，即平台经营者不作为行为与损害后果间因果联系的紧密程度，或者说这种行为对损害后果发生所起的作用。法律之所以规定平台经营者就平台内经营者的侵权行为承担责任，是因为平台经营者的不作为行为与侵权损害结果的发生具有因果关系。在很多情况下，若平台能够积极履行资格资质审核义务或安全保障义务，损害后果极有可能避免。因此，在司法适用中，应将这种因果联系的紧密程度作为认定是连带责任还是补充责任的一个重要因素。若不作为行为与损害后果之间具有紧密联系的，可以适用连带责任。相反，若不作为行为与损害后果之间的联系较弱，则可适用补充责任。

第二，主观因素，即平台的过错大小。即根据平台的主观过错来确定其承担的责任，过错严重者，可考虑其承担连带责任，过错轻微者，则可考虑其承担补充责任。例如平台经营者如根本未审查平台内经营者的资格资质或未保障消费者的生命健康安全，应考虑其应承担连带责任；若平台经营者虽审核了平台内经营者的资格资质，但审核不到位，或平台经营者虽保障了消费者的生命健康权，但保障不到位，则可考虑其承担补充责任。

第三，对消费者或受害者保护的特殊需要。侵权者的民事责任的承担是一个十分复杂的法律问题，如果当事人能够协商解决，自觉承担应承担的责任，受害者是可以得到有效救济的。但如果发生争议，而且往往如此，那么民事责任的追究将不仅是一个复杂、而且可能是一个漫长的诉讼过程，如此，受害人将很难得到有效的法律救济，尤其是对于一些损害金额不大的争议，复杂的程序、较高诉讼成本和各种烦累将使受害者望而却步，放弃责任的追究。因此，对于电子商务行为的此种侵权责任的认定，还应适当地考虑对受害者予以简易、有效救济的特殊需要，如果受害者处于困境或存在紧迫需求，为了使其尽快地实现民事责任的追究和得到有效的法律救济可考虑平台承担连带责任，反之，如果不需要对受害者提供特殊保护和救济，则可考虑其承担补充责任。

第三十九条【平台经营者建立健全信用评价制度义务】

电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。

电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。

条文主旨

本条规定了电子商务平台经营者设立信用评价体系和保障消费者行使评价权利的义务。

条文释义

一、立法理由

电子商务的产生以信用为基础，电子商务市场的信用状况能够在很大程度上影响电子商务产业发展的可持续性。通过建立电子商务信用评价、信用管理和交易评估制度，可以为电子商务信用体系建设打下坚实的基础，进而维护电子商务交易安全和市场秩序，促进电子商务蓬勃健康发展。可以说，建立电子商务信用体系具有深远的战略意义。因此，应当在立法层面上确立鼓励电子商务信用体系建设的法律政策，建立健全信用评价等具体制度。电子商务交易中买卖双方之间的线下联系并不是十分频繁，对于交易方的了解实为有限，所以信用评价和公开对于电子商务尤为重要。第三方平台作为电子商务的重要媒介，法律专门规定其应当建立信用评价体系制度，用以反映交易双方的诚信状况，来达到减少纠纷，解决矛盾的目的。

二、内容解读

本条款包含以下两个方面内容：

（一）电子商务平台信用评价制度

广义上，信用评价是指专业的机构或部门采用公正、科学、权威的资信考核标准，综合考量企业的基本素质、经营水平、财务状况、盈利能力、管理水平和发展前景，测定企业履行各种契约的能力和可信任程度，并采取通用的技术符号向社会公布。

电子商务平台信用评价制度，主要包含消费者评价系统和平台信用评定系统。消费者评价系统是平台采用技术手段建立的，收集消费者对平台内经营者提供商品、服务的质量、履约情况、服务态度、售后保障等事项做出的主观评价，进行公示并实时更新的系统。平台信用评定系统是指平台根据自身设置的科学、公平的资信评定标准，通过参考消费者评价信息和自身掌握的经营者交易信息，对平台内经营者做出的合理、直观的信用等级评价体系。

建立完善可靠的信用评价机制是保障电子商务稳定发展，推动电子商务高速发展的重要条件。与传统线下交易不同，电子商务消费者在购物时无法即时接触到商品，不能通过检验商品质量、试用商品等方式获取商品信息。虽然经营者通过提供图片、文字介绍、规则参数等方式提供了商品的核心数据，但是其宣传广告的目的明显，难免对产品进行美化，不利于消费者了解到真实情况。为了解决这一矛盾，在电子商务发展的过程中，逐步建立起以消费者评价为基础的信用评价机制。由电子商务平台经营者负责建立评价系统，采取技术措施保障并鼓励购买过商品或服务的消费者对交易过程和商品质量做出真实的评价，并将上述评价及时在网站公示，以供其他消费者参考。同时，平台经营者还应当根据自身掌握的交易信息，如经营者履约情况、消费者投诉比例等，并结合消费者的评价，对平台内经营者的信用进行科学合理的评价，建立诸如“淘宝网信用评价制度”等面向平台内经营者的信用评价体系。实现保障电子商务的良性发展，维护消费者的合法权益的目的。

（二）电子商务消费者的评价权

1.消费者评价权的概念与意义

电子商务消费者评价权是指电子商务消费者根据平台内经营者提供的商品、服务质量、售后保障水平、交易信用等情况，对平台内经营者作出评价，并要求电子商务平台经营者通过有效方式公示评价的权利。电子商务消费者评价权起源于商业实践，实践中，国内外电子商务平台普遍基于消费者评价设立经营者信誉评价管理系统。评价权在电子商务领域具有重要意义，一方面，评价权及评价制度的设立为电子商务消费者选购商品与服务提供了参考信息。在电子商务交易进行的过程中，消费者无法切实接触到产品，无法通过试用、试穿等线下常见手段来判断商品与服务的质量，此时，已经购买并实际使用这一产品的其他消费者对于产品和平台内经营者服务质量的评价便成为消费者选购商品的重要参考。调查显示，我国消费者在进行网上消费时，更加关注“其他消费者评价”的人远远多于更加关注“销量排序”和“商品推荐”等因素的人。另一方面，电子商务消费者评价权的设立是电子商务领域建设信用评价体系的基础，消费者评价是电子商务经营者信用评价的重要组成部分。评价权作为电子商务领域内消费者的特殊权利，已经引起立法者与学界的广泛关注。

消费者评价权除具有保护消费者合法权益的意义外，还具有促进行业良性发展，帮助平台及国家机关了解市场宏观运行情况的作用。众多消费者评价汇总形成规模，电子商务平台经营者和有权获取信息的国家机关便可以运用大数据分析的方法整理、提炼出所需的宏观经济信息。电子商务平台经营者可以掌握不同年龄层次、不同地域、不同收入水平人群的消费偏好，这为平台进行精准营销、决定发展方向、制定经营战略提供了有力支持。事实上，这也是电子商务平台经营者建立、完善并不断推广消费者评价系统的重要原因。对于国家监管部门来讲，上述经济信息是研究电子商务市场运行规律，制定市场运行规则，实现宏观调控目的的重要依据，是实现高效监管、正确监管的基本条件。

2.消费者评价权的行使

电子商务领域的信誉评价管理系统的具体运行方式为：一笔交易完成后，设立渠道让交易双方根据交易过程中的情形互相对对方的信用行为进行评价，由平台收集评价信息并通过信用评价系统给交易双方的信用状态评级打分，再由平台将原始评价和得出的信用评级分数在平台上公示，以供其他用户作交易决策时参考。

信用评价体系建立的前提是收集足够数量的消费者评价，而如何培养消费者购物后的评价习惯便成为电子商务平台经营者需要考虑的问题。实践中，电子商务平台经营者往往采取提示和奖励这两种方式来达到目的。一方面，平台在交易过程结束后（即消费者确认收货后）采用弹窗、链接等显著方式提示消费者进行评价。如消费者有尚未进行评价的历史交易记录，平台也会定期提示。另一方面，平台也会采取设立积分奖励、兑换购物优惠卷等方式，给进行评价的用户发放福利，以此方式培养、鼓励消费者养成及时评价的习惯。

虽然，完整意义上的电子商务信用评价系统应当同时包含买方信用与卖方信用，但实践中，受到关注较多的是买方（消费者）对卖方（电子商务经营者）的信用评价系统。网店的“好评率”是影响销量的重要因素，平台内经营者需要通过获取消费者的“好评”来提高自己的信誉等级。这一制度促使平台内经营者提高服务质量，以获得消费者的认可，获取更好的评价，进一步吸引潜在客源。电子商务信用评价系统对实现电子商务市场良性发展具有重要作用。目前看来，这一体系还是存在一些弊端，主要包括：（1）消费者的真实评价无法公示，平台内经营者与平台达成秘密协议，支付一定对价让平台方删除或屏蔽对其不利的评论。（2）“刷好评”“刷差评”情况泛滥，“刷评价”的现象也是对电子商务信用评价体系的破坏，平台内部经营者雇用“刷客”进行不真实交易，为商户刷取大量好评，以此误导消费者。部分消费者也存在以刷差评的手段威胁经营者获取不正当利益的情况。（3）平台内经营者利诱消费者，赚取好评，这种情况在电子商务领域最为常见。电子商务经营者往往采取承诺降价、赠送礼品的方式，诱使消费者给出高分评价。

3.消费者评价权的内容

消费者的评价按照其影响，可以划分为正面评价和负面评价。

正面评价是指消费者对平台内经营者服务过程中的优点进行的积极评价，常见的正面评价有客服态度良好、发货及时、售后保障良好、沟通顺畅、产品质量上佳等。获取消费者正面评价有助于平台内经营者提高商誉，提高信用等级。平台内经营者的信用等级越高，越容易吸引消费者，业绩越好。

负面评价是指消费者因不满交易过程中的平台内经营者行为，对其作出的消极评价常见的负面评价有服务态度差、产品质量与样品差别过大、发货不及时、包装质量不佳导致货物受损等。负面评价对经营者的影响体现在三个方面。首先，较低的信用评级分数会拉低平台内经营者整体信用得分，对电子商务平台经营者的商誉与信用评价也会造成负面影响。其次，实践中对在一段时间内获得差评次数达到一定数量的平台内经营者，电子商务平台经营者会采取整顿措施。最后，通过平台渠道公示的负面评价会被浏览该商户网店的潜在消费者看到，造成消费者对该平台内经营者的不信任，极大地降低了该平台内经营者缔结新的交易协议的概率。如此看来，任何一条负面评价都有可能导致电子商务经营者蒙受巨大损失，甚至退出市场。

值得注意的是，负面评价的影响要远高于正面评价，对于负面评价的内容，消费者宁可信其有，因而电子商务经营者更加关注如何消除负面评价对其造成的不良影响。从长远看，消除负面影响的方式就是平台内经营者改进商品质量，提高服务水平，提升消费者的服务体验，用获取更多好评来减轻差评的负面影响。但是实践中，有些平台内经营者却铤而走险，采取与电子商务平台经营者签订修改评价协议、雇用刷单等违规手段，试图消除负面评价造成的影响。本法条针对这一现象设置了规制手段，规定平台经营者应当如实公示消费者评价信息，不得擅自删改消费者评价，否则将承担行政责任。在利用司法手段进行规制的同时，还应当倡导业界不断完善信用评价体系，充分考虑电子商务高度依赖评价信息的特点，合理设立评价标准，赋予经营者改正的机会。双管齐下，保障电子商务平台信用评价体系的有效运行。

4.电子商务消费者评价权的行使与限制

评价权是具有互联网经济特色的消费者权利，其实质上是我国《消费者权益保护法》规定的消费者获取信息权、公平交易权、监督权等传统消费者权益在电子商务领域的体现。评价权有助于帮助消费者反应自身诉求，并为其他消费者提供参考。因此，消费者的评价对平台内经营者的商誉影响极大，消费者评价系统以及以此为基础建立的网络平台信用评级系统，在电子商务领域的影响力越发增强。然而，消费者评价具有较高的主观性，缺乏统一的判断标准，消费者恶意诋毁平台内经营者的情况时有发生。对此，本法对电子商务消费者行使评价权做出合理的限制：一方面，原则性保障消费者评价的完整性与真实性，电子商务平台经营者不得随意删除，更不能进行篡改。另一方面，虽然《电子商务法》最终删去了“电子商务平台经营者有权删除涉及侮辱、诽谤和内容明显不实的评价”规定。但是从保障消费者评价制度合理运行的角度分析，电子商务平台经营者应当有权删除消费者带有明显主观恶意的评价，以维持电子商务交易环境的公正、和谐。

第四十条【平台经营者的搜索结果显示义务和竞价排名的提示义务】

电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。

条文主旨

本条为平台经营设置了搜索结果以多种方式显示的义务和将竞价排名的商品或者服务显著标明“广告”的提示义务。

条文释义

一、立法理由

在电子商务实践中，为帮助消费者节约时间成本，提高交易效率。电子商务经营者往往在其平台网站首页设置搜索引擎，消费者在输入关键词后，即可浏览平台内提供的与关键词相关的目标商品的搜索结果。搜索结果的排列顺序会对消费者的选择产生重要影响，检索结果中顺序在先的商品被购买的可能性更高。而平台经营者可以通过技术手段控制搜索结果的排序方式，从而间接影响消费者的选择。实践中也出现了平台经营者采取竞价排名等方式与部分平台内经营者进行交易，通过技术手段将部分商品“置顶”，帮助其提高销量与影响。这种行为已经具有广告性质，如不加以规范，会影响平台内的公平交易环境，侵犯消费者的知情权。出于上述考量，《电子商务法》作出规定，设置平台经营者的搜索结果多种方式的显示义务和竞价排名的披露提示义务。

二、内容解读

本条款是极具电子商务领域特色的规定，体现出电子信息技术对交易公平性的影响以及公平交易在电子商务领域的具体要求。

1.平台经营者负有搜索结果的多方式显示义务

搜索结果是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序根据用户的需求在特定数据库内搜集信息，按照一定的标准整理信息，并最终将整理排列好的信息。在电子商务领域，由平台经营者提供的搜索结果是消费者在平台中查找商品、服务信息的主要途径。搜索结果很大程度上能够影响消费者的最终选择。因此，为了维护平台内经营者之间的公平竞争关系、保障平台内消费者不被错误诱导，《电子商务法》对平台搜索引擎反馈给用户的排序方式做出了细致的规定。要求平台根据商品或者服务的价格、销量、信用高低等方式对搜索结果进行排序，并且可以由消费者根据选定的方式自由查询，平台不得任意篡改数据，影响排序结果。

2.竞价排名的性质是广告，应被显著标明“广告”字样

《电子商务法》规定了平台经营者在显示竞价排名的商品或服务信息时，应当显著标明“广告”。目的在于明确竞价排名的广告性质以及防止消费者混淆平台提供的商品基本信息与广告信息，进行错误交易。但与此同时，这一规定等同于承认了“竞价排名”行为在电子商务领域存在的合法性。法律仅要求平台进行有效提示，避免对消费者产生误导。从本质上讲，商品和服务的排名是平台内经营者商事信用一种体现。如果平台内经营者可以仅依靠竞价高低获得不实的搜索排名，对消费者进行了欺诈，从而获得暴利，本质上是一种不正当竞争的手段。在这一点上，我们认为应当在今后出具相关立法性文件，对竞价排名的方式与标准进行进一步解读。

整体上讲，本条规定考虑到了平台身兼网络信息服务提供者和广告服务提供者的双重身份，起到了防止平台利用其身份的特殊性误导消费者，保障平台内部经营者的公平竞争的作用。

3.平台经营者提供竞价排名服务需具备相应资质

电子商务平台除提供网络信息服务业务外，还可以在符合相关资质的条件下提供广告业务。《广告法》第44条第1款规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”可知平台发布广告的资质条件、内容的要求与其他媒体相同。平台对产品进行推荐、通过竞价排名等方法发布商品和服务广告时，应当取得相应资质，按照国家有关规定建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，依据法律行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。

4.电子商务平台作为广告发布者的责任承担

依照《消费者权益保护法》《广告法》有关规定，电子商务平台违法发布广告，除依法承担行政责任和刑事责任外，如果购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，平台不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求平台先行赔偿；关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，平台与广告经营者、广告代言人、广告主承担连带责任。其他类型的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，平台明知或者应知广告虚假仍发布的，与广告主承担连带责任。

第四十一条【平台经营者保护知识产权义务】

电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。

条文主旨

本条是对于电子商务平台经营者保护知识产权义务的规定。

条文释义

一、立法理由

本条规定的义务主体是电子商务平台经营者。

在电子商务领域，最容易发生侵犯知识产权的情况，而且该种侵权行为具有广泛性、普遍性和严重性。而电子商务平台经营者是最有能力保护知识产权的主体。因为电子商务平台经营者直接控制着平台，平台内经营者需要服从平台经营者的管理以便完成交易。当平台内经营者不遵从平台经营者的管理时，平台经营者可以采取强制终止交易、指令其下架等一系列强制手段予以控制和制裁。正是因为平台经营者的特殊地位及其足以进行有效管理的能力，所以法律使电子商务平台经营者承担了保护知识产权的义务。

二、内容解析

这一条规定的是电子商务平台经营者的法定义务，并且存在具体内容，不是一般性的、号召性的义务。电子商务平台经营者既然利用平台营利就要承担平台上侵权的责任，这也体现了权利和义务相统一的基本法理。

为了达到有效保护知识产权这一目的，需要电子商务平台经营者与知识产权权利人加强合作，共同抵制侵犯知识产权的行为。合作的方式包括但不限于建立有效的投诉与沟通渠道，加强与知识产权权利人的联系；设计鼓励权利人举报侵权的奖励机制等。

电子商务平台经营者不仅具有一般的保护知识产权的义务，还有义务通过制定具体规则保护知识产权人的权利。这种具体的规则不是指向个别主体，而是面对平台上所有的主体。这种规则的制定不仅可以起到震慑作用，还可以起到指导、引导和规范性作用，并且可以为依法管理和处罚提供依据。

制定规则不仅是一种义务，平台经营者也因此享有据此制裁侵权行为的权利。当然这种权利也并非没有边界。在制定规则和执行制裁的过程中应该依据法律，不能超越法律的规定，不然轻则订立的规则无效，重则该平台经营者也要受到相应的制裁。

知识产权是指民事主体对其创造性的智力劳动成果、商业标志及其他具有商业价值的信息依法所享有的专有权利。该条中所指的知识产权应当包括《民法总则》第123条所规定的著作权、专利权、商标权以及对于地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等一系列客体的专有权利。

第四十二条【知识产权侵权中权利人的救济程序】

知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

条文主旨

本条规定的是知识产权人认为其权利受到侵犯情况下要求电子商务平台经营者采取救济措施的程序。

条文释义

一、主体规定

本条规定的两个主体是知识产权的权利人和电子商务平台经营者。此处的知识产权权利人包括著作权人、专利权人、商标权人等，因为种类太多，所以此处并未一一予以列明。而是将这些权利人统称为知识产权权利人。当然知识产权权利人有各种类型，甚至可以包括还没有登记的受让人。

二、知识产权权利人的义务和措施

知识产权权利人有权向电子商务平台经营者发出通知，可以要求采取的必要措施有如下几种，即采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等。应当认为这些手段足以及时制止可能的侵权行为即可，并不一定要采用全部的手段，如果权利人提出的要求超过这一程度，电子商务平台经营者可以选择其所采取的必要手段。因为这些必要手段仅是避免侵犯知识产权的预防手段，此时的侵权行为尚未确定，仅处于一种可能的状态，因此不能苛责电子商务平台经营者承担更高的义务。

当然知识产权权利人在提出采取必要措施要求时，有义务提供证明侵权行为存在的初步证据。因为电子商务平台经营者所采取的必要措施将严重影响平台内经营者的正常经营活动，因此需要有确切的证据，不能仅根据一方的主张，甚至让人恶意利用这一制度影响他人经营。这就要求知识产权权利人在采取必要措施前必须在通知中提供依据。但是这种初步证据的要求不能过高，并非是足以定案的全部依据，否则将影响权利的救济和侵权行为的遏制。由于这种充分性的标准不能过高也不能过低，因此法条将其表述为初步的证据。

三、平台经营者的义务和措施

对电子商务平台经营者而言，在接到知识产权权利人的通知之后，首先应当审查通知之中所包含的初步证据，并以这种初步证据为依据决定是否采取必要措施。当主张侵权的权利人没有列出初步证据证明侵权行为存在的可能性时，电子商务平台经营者有理由拒绝权利人的要求。这也是为了维护电子商务平台正常的交易秩序，兼顾双方当事人的利益。

当权利人提出的初步证据足以证明存在侵权行为的可能时。电子商务平台经营者有义务及时地采取必要措施制止可能的侵权行为并通知相应平台内经营者。通知平台内经营者一方面是因为其可能是侵犯知识产权的直接当事人，另一方面只有平台内经营者收到通知之后才有进行回应的可能，这也兼顾了平台内经营者提出抗辩的权利。

四、知识产权权利人和平台经营者的责任

要求电子商务平台经营者采取必要措施是知识产权权利人的权利，但在享有权利的同时权利人也应承担错误通知的责任。此种错误通知的责任，因知识产权权利人主观心态的不同，分为一般错误通知的责任和恶意发出错误通知的责任。

首先，在一般错误通知的情形下，知识产权权利人并非故意追求通过错误通知损害平台内经营者，此时，知识产权权利人之所以要承担错误通知的责任，原因在于上述的必要措施将影响电子商务平台内经营者正常经营，一旦通知错误将损害平台内经营者的合法利益，对此损失发出错误通知的权利人理应承担赔偿责任。该责任应理解为一种无过错责任，即只要出现了错误通知的行为并造成损失的结果权利人就应当承担损害赔偿责任。但是本法只规定了权利人对于电子商务平台内经营者的责任，对于电子商务平台经营者的损失则没有规定，鉴于无过错责任都源于法律的明文规定，对于可能出现的电子商务平台经营者的损失应按照一般侵权责任法的规定，由权利人承担过错责任。

其次，对于恶意通知的行为，知识产权权利人要承担惩罚性赔偿责任，加倍赔偿平台内经营者受到的损失。所谓加倍赔偿，是指知识产权权利人除赔偿平台内经营者所受损失之外，还要向平台内经营者承担相同数额的惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿责任在民商事法律中并非常态，知识产权权利人之所以要承担如此严厉的责任，本书认为，有两点理由，第一，是为了维护电子商务市场的秩序，有效遏制不正当竞争行为。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》中新增并规制了网络经营者“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的不正当竞争行为，以保护电子商务市场的秩序。回到本条，如果其他经营者指使、串通知识产权权利人实施恶意通知的行为，便构成此种不正当竞争行为，将严重侵害市场秩序。并且，更为特殊的是，知识产权权利人的违法门槛相当低，而效果相当显著，只需要提供初步证据，便可给平台内受害经营者造成重大打击，在一段较长时间内使平台内受害经营者的经营活动完全瘫痪，结合本法第43条可知，这段时间短则十五天，长则直至案件审结或者投诉决定作出后。电子商务市场瞬息万变，如此长时间的瘫痪，轻则会给平台内受害经营者造成巨大损失，重则会造成平台内受害经营者解散、破产等无可挽回的后果；而加害经营者与知识产权权利人便可借此机会占领市场，获得巨额利润以及长期利益。可见，由于成本低收益高，普通的补偿性赔偿根本无法遏制此种侵权行为，若不进行有效的威慑，恶意通知行为便可能层出不穷，电子商务市场的秩序将受到严重损害。在此种考量下，惩罚性赔偿便成为了应有之义。第二，这是知识产权本身的特殊性所决定的。知识产权中，专利与商标若闲置不用，本身就是对社会公共利益的损害。在《商标法》与《专利法》中均规定，如果知识产权权利人在一定期限内不实施或者不充分实施专利或不使用商标，就有可能导致专利的强制许可、商标可被撤销以及商标侵权人不承担赔偿责任等不利后果，那么，举轻以明重，当知识产权权利人不仅是闲置，反而恶意阻碍他人合法实施或使用，就更加应当受到法律的制裁，惩罚性赔偿便是其体现。

对电子商务平台经营者而言，如果及时采取了必要措施，则不承担责任，这也是所谓的“避风港原则”。如果没有及时采取必要措施，则推定电子商务平台经营者具有过错，并应承担损害赔偿责任，但其并非需要就全部的损失与平台内经营者承担连带责任，仅需要就损害扩大的这一部分承担连带责任。原因在于电子商务平台经营者在收到通知之前，推定其对于侵权行为并不知情。而在收到通知之后，电子商务平台经营者对于侵权行为的存在处于明知的状态。此时如果再不采取必要措施，客观上为侵权人的侵权行为提供了便利，主观上对于侵权行为存在过错，构成了帮助侵权，因此应当在电子商务平台经营者收到通知之后，对于随后出现的损失承担连带责任。

此处损害的扩大部分不是指通知之后出现的扩大损害，而是通知之后合理时间经过后出现的扩大损害。因为电子商务平台经营者不可能只要收到通知就必须遵循该通知的要求。毕竟电子商务平台经营者可能要核实通知发出者的真实身份，或者在发出的通知不具备构成侵权的初步证据时，电子商务平台经营者也有权要求其加以补充。这些程序所需要的时间都属于合理的时间，不能让电子商务平台经营者对这段时间内产生的扩大损失负责，这也是兼顾双方利益的选择。本法第43条同时规定电子商务平台经营者接到平台内经营者的声明后，应当及时终止所采取的措施。既然收到声明之后不再采取必要措施是法律的许可，则对此之后产生的扩大损失，平台经营者也无须再承担。可见损害扩大的部分的判断时间始于通知以后合理时间经过之后，终于平台经营者收到平台内经营者声明之时。

第四十三条【平台内经营者的声明权利及处理程序】

平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

条文主旨

本条规定的是平台内经营者不存在侵权行为的声明及平台经营者对此应采取措施的规定。

条文释义

一、立法目的

本条规定了电子商务知识产权纠纷中的声明机制，是平台内经营者用以对抗的权利。平台内经营者可以通过保证侵权行为的不存在而对抗平台经营者采取的必要措施。根据之前的草案中的本条规定，平台经营者在收到声明之后就应当及时终止所采取的必要措施。这是考虑到当权利人指控平台内经营者侵权时，这种指控可能是真实的也可能是不真实的，如果电子商务平台经营者收到通知之后采取了必要的制止措施，很有可能损害平台内经营者的合法权益，因此需要建立对经营者的保护机制。但是现在的条文将之修改为平台经营者只有在没有收到权利人投诉或者起诉的通知的情况下才可以终止必要措施，明显是更倾向于保护权利人的权益。

二、内容解析

提交声明是平台内经营者的权利，其可以选择不提交。这种声明需要包含不构成侵权的初步证据，否则不足以引发后续转送程序，更不足以解除之前的必要措施。这就像是知识产权权利人进行指控时需要提供证据一样，平台内经营者提供保证的时候也需要提供初步的证据，否则法律规定的遏制知识产权侵权行为的法律目的就会落空。这种证据同样不是充分确凿的，提供的也是和本阶段相应的初步证据。

在收到声明之后，平台经营者有三项义务。第一个是立即将平台内经营者的声明转送给相关知识产权的权利人。这是因为除非平台内经营者予以承认，侵权行为的认定一般应由法院作出最终的具有法律效力的判决。在平台内经营者提交声明，证明其不承认侵权行为的存在时，需要及时通知权利人，使其能及早安排日后对策。平台经营者第二个义务是在通知中明确告知权利人有权进行投诉或起诉。投诉和起诉的效果略有不同。通过向法院提起诉讼可以最终确定侵权行为是否存在并确定赔偿损失等民事责任。而通过向相关主管部门投诉可以及时制止侵权行为、确定侵权者应承担的行政责任或者宣告无效。该条特意强调在进行投诉时应当向主管部门进行投诉，这就意味着对权利人的投诉行为有一定限制，不能任意进行投诉。此外对于侵犯专利权的，权利人可以向专利复审委员会申请宣告专利无效，商标权人可以向商标评审委员会申请商标无效。第三个是在15天内没有收到权利人投诉或者起诉的通知后及时解除之前采取的必要措施。这也意味着，如果收到相关通知，只有在不构成侵权的决定或者判决作出之后才可以终止之前采取的必要措施。

从这一条的规定也可以看出，电子商务平台经营者在知识产权纠纷之中起到的只是有限的阶段性的作用。平台仅作为一种中转的媒介，沟通知识产权权利人与平台的经营者。平台所采取的都是暂时性的措施，而且双方提供的也都只是初步性证据。这种制度设计的原因在于，平台经营者的主要权力是通过建立制度和机制来保护知识产权，其无权对实体性权益做出定夺。一旦双方的实体权利产生对抗时，则交由司法机关和行政机关予以解决。

第四十四条【平台经营者公示相关侵权信息的义务】

电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。

条文主旨

本条规定的是电子商务平台经营者对知识产权侵权中收到的通知、声明及处理结果进行公示的义务。

条文释义

一、立法理由

本条是在我国《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》等相关规定之外额外增加的内容。本条规定了电子商务平台经营者的对其收到的通知、声明及处理结果的公示义务，为的是保护消费者的知情权，增强公众的监督，同时促进商事信用体系建设。

消费者的知情权是保障消费者权益的一个前提性的权利。消费者只有在全面地了解商家的各种信息之后，才能对交易作出正确的判断。知识产权纠纷可以直接反映一个经营者的商业信誉、技术水平以及运营风险等多方面因素。对于消费者而言，其发生和处理的全过程，尤其是处理结果，将对消费者的判断产生极其重要的影响。因此本法单独用一个条文规定了电子商务平台经营者对于知识产权侵权行为的相关信息必须进行公示的义务。

对于平台内经营者而言，通过这种方式可以加强社会各界对其经营活动的监督。特别是在电子商务之中，经营者的信誉直接影响其经营业绩。例如，在淘宝网购买商品时，商业信誉最好、评分最高的商家会出现在搜索列表的靠前位置，大多数消费者都会参考平台对于其服务质量、快递速度等方面的评分。这是因为商业信用与收益直接挂钩，经营者才会更加重视社会监督。通过公示的方式让群众更方便地对经营者进行监督，将对经营者的经营活动提供有力约束。

这种公示的手段也是社会信用制度建设的重要一环。对于违法行为的及时公示，再配合社会舆论以及黑名单记录的方式惩戒违法经营者，可以预防类似行为的发生，进而完善信用制度建设和改善市场交易环境和风气。

二、内容解析

电子商务平台经营者的公示义务包括三个内容。一是第42条规定的收到的权利人的通知，二是第43条规定的平台内经营者对此回应的声明。这两个内容可以及时让消费者了解必要的信息，提醒消费者予以适当地注意。平台经营者应公示的第三个内容是处理的结果，应当包括法院对此作出的判决、相关部门决定的内容以及平台后续的处理措施等。以上三项公示内容一方面让消费者和其他经营者及时了解事件的动向和结果。另一方面，如果认为没有构成侵权，公示该结果可以为相关平台内经营者正名，让其他主体可以与之放心交易；如果构成侵权，公示该结果可以为日后与该经营者交易的相对人提供参考，这也构成了对该经营者信用评价的一部分。

本条中的及时指的是动态公示，要求平台经营者一有消息就马上公示。如果等最终的处理结果形成再对整个事件进行公示，就失去了该公示机制的预警作用。对于知识产权纠纷的公示，不仅可以惩戒违法经营者，而且可以为潜在的交易对象提供信息，为消费者的选择提供参考。知识产权纠纷往往涉及的标的金额极大，影响范围较广，因此需要对潜在交易者和消费者进行及时有效的提醒。同时在电子商务领域，由于交易手续的便捷化，交易时间被大大缩短，只有及时地进行公示才能有效地避免后续的损失扩大。

第四十五条【平台经营者对侵权行为明知时的义务及责任】

电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

条文主旨

本条规定是对知识产权侵权行为知情的电子平台经营者应主动采取必要措施的义务和责任。

条文释义

一、立法理由

第42条和第43条的规定是电子商务平台经营者对侵权行为不知情的情况，而本条与之不同，规定的是电子商务平台经营者对此知情的情况。在前者情况中，平台经营者是被动地采取措施，本条规定的是主动采取义务。之所以规定对侵权行为知情的平台经营者应主动采取必要措施主要出于如下几点原因。首先，取决于平台经营者受益人身份。平台经营者通过平台盈利，享受着平台运营为其带来的利益，也当然有义务对平台中可能出现的违法行为进行有效管理，这同样也是权利和义务相统一原则的体现。其次，本法第41条也规定了平台经营者知识产权保护的一般义务，这种一般性的义务既包括建立规则，也包括在发现侵权的情况下主动地采取措施。最后，这也是完善群众监督的重要一环。当知识产权权利人之外的第三人进行公众监督举报时，最有条件受理并采取相应措施的就是平台经营者。依据该条的规定，平台经营者通过接受举报而对侵权行为知情时，应当主动采取必要措施，只有这样才能让群众监督真正发挥实效。如果知识产权的权利人有证据证明电子商务平台经营者对侵权行为知情却没有采取必要措施的，可以直接适用本条让其承担责任，只有在没有证据证明的情况下才需要按照第37条的规定进行通知。

二、内容解析

对侵权行为知情的平台经营者有及时采取必要措施制止侵权行为的义务，法条虽然没有明确指出及时，但是及时采取措施也是该条规定的应有之意，否则该条的规定将会失去意义。此处的必要措施包括删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等可以制止进一步侵害的所有必要措施。未采取必要措施的平台经营者具有过错，将被视为共同侵权者而与侵犯知识产权的平台内经营者承担连带责任。

在电子商务领域。对于平台内经营者“知道或应当知道”的判断应考虑以下因素：

第一个是提供的网络服务的类型。服务类型不同决定了服务提供者对侵权行为的预见能力也有所不同，判断知道与否的标准也有差异。例如，在认定提供接入传输服务、搜索引擎服务等服务提供者是否知道侵权行为时，标准通常比较严格。因为这类服务的提供者可能根据用户的请求访问整个互联网中没有被禁止访问的任何网络终点，但其不可能一一审查用户所访问到的内容，因此服务提供者对于用户访问的内容基本上不具有预见能力和控制能力。所以实践中，被侵权人只有有足够的证据证明这类服务提供者明知侵权行为的存在，法院才会认定其应承担侵权责任。然而，对于提供链接服务、存储服务的服务提供者而言，实践中判断其知情的标准就相对比较宽松。

第二个是生活常识和被公众知晓的事实。根据一般的生活常识，如果某些侵权行为足够明显，网络服务提供者对此完全可以从常理的角度认识到，则应认为网络服务提供者主观上为明知或应知。这也体现了“红旗原则”的内容。例如，非法上传正在上映的热门电影，很难说网站对此不知情。下文【相关案例】中的案例就说明了这一点。

第三个是侵权时间的长短。对于服务提供者而言，不能苛责其在每种侵权行为的一开始就对此知情。但是，随着时间的增长，服务提供者知道的可能性也会随之提升。如果该侵权行为持续得足够长并且影响足够大并为公众知悉时，就应当认为网络服务提供者有极大的可能对此知情。

第四个是网络服务提供者的规模大小。规模越大的网络服务提供者影响力就越大，造成侵权的后果就越严重，有必要赋予其更高的注意义务。而且规模越大就越应该有能力对可能出现的侵权行为进行筛查。司法实践中，法院对于大型的门户网站，如新浪网、搜狐网等，往往会提出更高的注意义务的要求。

此外《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对于判断“知道或应当知道”有较为具体的规定。虽然该司法解释适用的范围是侵害人身权益的案件，但是其判断标准可以在侵害知识产权的案件中借鉴。该法第9条规定：“人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者是否‘知道’，应当综合考虑下列因素：（一）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；（二）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；（三）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；（四）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；（五）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；（七）与本案相关的其他因素。”

第四十六条【平台经营者服务种类及交易方式的限定】

除本法第九条第二款规定的服务外，电子商务平台经营者可以按照平台服务协议和交易规则，为经营者之间的电子商务提供仓储、物流、支付结算、交收等服务。电子商务平台经营者为经营者之间的电子商务提供服务，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易，不得进行标准化合约交易。

条文主旨

本条是对电子商务平台经营者允许提供的服务以及禁止采取的交易方式的规定。

条文释义

一、立法理由

依据本法第9条第2款的规定，电子商务平台经营者提供的服务包括提供虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等。但是随着电子商务的不断发展，越来越多的平台已经发展为结合多种服务为一体的超级平台。例如，淘宝网在消费者购物的时候提供支付结算功能，京东网同时也负责快递配送。这种一体化的发展模式自然有其优势，可以整合资源，简化购物流程，提升购物体验。但是同时也会带来一系列的问题。例如，通过控制上下游产业而达到垄断地位，或者利用对市场的支配地位侵犯其他经营者的利益。因本条一方面肯定了电子商务平台多元发展的做法。另一方面又对其提出了一定的限制，即要遵守服务协议和交易规则以及法律法规，同时也对交易的方式和手段进行了一定的限制。

二、内容解析

（一）平台经营者可以提供的商品交易或服务交易

依据该条的规定，平台经营者可以提供的服务包括仓储、物流、支付结算、交收等。平台经营者需要在平台服务协议和交易规则中将其所提供的服务类型明确列明，并依此提供服务，使得消费者和其他平台内经营者明确知悉其服务内容。

平台经营者在提供上述服务时应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，如在提供仓储服务时需要遵守《仓库防火安全管理规则》《常用化学危险品贮存通则》以及《消防法》等，提供物流服务时要遵守《邮政法》《汽车货物运输规则》《道路货物运输服务业管理办法》《铁路货物运输规程》《铁路货物运输管理规则》《航空货物运合同实施细则》《水路输管理条例》等以及《物流中心作业通用规范》《第三方物流服务质量要求》等，在提供支付结算服务时，《非金融业机构支付服务管理办法》《电子支付指引》《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等。

本条还规定了平台可以提供交收服务。所谓的交收服务即提供代为交付和代为受领的服务。由平台代为交付和受理之后，货物风险就可转移，同时也可以避免受领迟延等一系列问题。

（二）平台不得采取的交易方式

平台经营者不同于实体商品交易场所或证券交易所，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易，不得进行标准化合约交易。

集中竞价制度一般是证券交易所撮合证券交易时使用的交易方式。在集中竞价时，交易系统同时接收所有的买方和卖方的申报价格和单数，最终由多个参与者提出的买卖价格共同决定一个单一价格进行买卖的制度。集中竞价又可以分为集合竞价和连续竞价两种。在集合竞价过程中，系统会将买卖双方的价格由低到高排序，并找到一个可以达成成交量最大的价格作为成交价。买入价高于成交价以及卖出价低于成交价的申报都可以成交。集合竞价阶段没有成功交易的申报会进入连续交易阶段。在连续交易阶段，系统会不断接受新的申报。新的买入申报价格如果高于最低的卖出价，则以最低的卖出价作为成交价成交。例如，卖出申报价格和数量分别为15.60元和1000股、15.50元和800股、15.35元和100股。若此时该股票有一笔买入申报进入交易系统，价格为l5.50元，数量为600股，则应以15.35元成交100股、15.50元成交500股。之所以有两个成交价格是因为最低卖出价15.35元的申报只有100股，当这100股交易完成之后，新的最低卖出价为15.50元。此时以15.50元的价格再次交易500股之后刚好可以使全部的买入申报成功交易。15.50元剩下的300股将和15.60元的1000股一起继续进行连续交易。新的卖出申报也遵循同理进行交易，当新的卖出申报价格如果低于最高的买入价，则以最高的买入价作为成交价成交。

所谓做市商的方式是指由具备一定实力和信誉的特定法人作为特许交易商，不断地以较低价格买入一定的有价证券或商品，再以较高的价格卖出，在买卖的价差之中获取利润的一种交易方式。做市商以特定法人自身的资金实力为持续性的买卖提供保障，并通过这种不断买卖的方式来维持市场的流动性。

标准化合约交易是指使用统一制定的合约开展交易，合约会将标的资产（基础资产）的交易价格、交易时间、资产特征、交易方式等交易内容进行事先标准化的规定。最典型的标准化合约交易即期货交易，期货交易中的标准化合约一般由期货交易所统一制定。

上述交易方式涉及国家宏观经济调控，关系到国家经济秩序的稳定。每一种交易方式都有特定的法规进行规制，其交易主体也有特定的资格限制。而且，当下电子商务领域的众多平台资金实力雄厚，社会影响极其广泛，如果任意从事上述交易，将完全突破现有的金融管理秩序，给国家的经济秩序造成隐患。因此，本条规定不允许电子商务平台任意使用上述方式进行交易。

第二节 电子商务平台经营者

第二十七条 【平台经营者形式审查义务】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解析

相关立法与规定

第二十八条 【平台经营者协助监管义务】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解析

相关立法与规定

第二十九条 【平台经营者对违法经营的处置和报告】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解析

相关立法与规定

第三十条 【平台经营者网络交易系统安全保障义务】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解析

相关原理

一、加强网络安全治理的意义

二、网络安全治理的基本原则

三、《网络安全法》确立的我国互联网安全建设基本原则

相关立法与规定

第三十一条 【平台经营者交易信息保存义务】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解读

相关原理

技术中立原则

相关立法与规定

第三十二条 【平台经营者制定平台服务协议、交易规则的要求】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解读

相关原理

格式合同

相关案例

冯女士诉浙江淘宝网络有限公司假冒伪劣产品一案

相关立法与规定

第三十三条 【平台经营者公示平台服务协议、交易规则义务】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解读

相关原理

一、消费者权利

二、经营者义务

相关立法与规定

第三十四条 【平台经营者修改平台服务协议、交易规则的要求】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解读

相关原理

一、合同变更制度

二、合同解除制度

相关立法与规定

第三十五条 【平台服务协议、交易规则内容的限制性规定】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解析

相关原理

反垄断法与公平交易

相关立法与规定

第三十六条 【平台经营者对平台内经营者违规处罚的公示】

条文主旨

条文释义

一、立法理由

二、内容解读

相关原理

电子商务消费者的知情权

第二节电子商务平台经营者

第二十七条【平台经营者形式审查义务】

第二十八条【平台经营者协助监管义务】

第二十九条【平台经营者对违法经营的处置和报告】

第三十条【平台经营者网络交易系统安全保障义务】

第三十一条【平台经营者交易信息保存义务】

第三十二条【平台经营者制定平台服务协议、交易规则的要求】

第三十三条【平台经营者公示平台服务协议、交易规则义务】

第三十四条【平台经营者修改平台服务协议、交易规则的要求】

第三十五条【平台服务协议、交易规则内容的限制性规定】

第三十六条【平台经营者对平台内经营者违规处罚的公示】

第三十七条【平台经营者从事自营业务的要求】

第三十八条【平台经营者的民事侵权责任】

第三十九条【平台经营者建立健全信用评价制度义务】

第四十条【平台经营者的搜索结果显示义务和竞价排名的提示义务】

第四十一条【平台经营者保护知识产权义务】

第四十二条【知识产权侵权中权利人的救济程序】

第四十三条【平台内经营者的声明权利及处理程序】