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第三章电子商务合同的订立与履行

第四十七条【电子商务合同的法律适用】

电子商务当事人订立和履行合同，适用本章和《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定。

条文主旨

本条是对电子合同法律适用的规定。

条文释义

一、立法理由

电子商务法草案对合同问题曾经有比较系统、完整的规定，但是确实与现行民法有比较大的重合，后来做了比较大的调整。在立法技术上，为避免重复立法，《电子商务法》中有关合同的规定被大幅压缩，本法只对合同法中没有规定的和电子商务合同特别的内容进行了规定。这种做法虽然可以精简立法体例，但是使合同部分的条文过于零碎，不成系统。本法中规定的几个条文并不能解决电子商务合同中出现的全部问题，需要补充适用其他规定。本条的作用就是对本法与其他相关法律的适用作出立法的衔接。

二、内容解析

1.电子商务合同概念

电子商务当事人以数据电文形式订立的合同即电子商务合同。电子商务合同是电子合同的一个重要类型。参照《联合国贸易法委员会电子商业示范法》第2条第（a）款以及《电子签名法》第2条第2款的相关条款，电子合同即以数据电文的形式订立的合同。至于数据电文的概念，在《电子签名法》中已有规定，数据电文是指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息。这一规定也与国际上的立法一致。由此可见，电子合同强调订立合同时使用的方式，即不论合同内容和当事人，只要使用数据电文形式订立就符合电子合同的定义。因此严格来说，电子合同不限于电子商务合同，前者是后者的上位概念。

2.与一般合同的区别

电子合同与一般的合同相比只是在订立手段上存在不同，不能因为采用电子的形式就否定其合同的本质，因此也能适用《合同法》的规定。电子合同中的签名属于电子签名，可以适用一般合同签名的规定。

3.法律适用

本法是专门调整电子商务这一商事法律关系的法律制度，但是电子合同并非电子商务专用，在民事关系领域也可以通过电子形式订立合同。纯粹民事内容的电子合同可否适用本法的相关规则，还需要研究。因此，本条对适用的范围进行了限定，即从事电子商务活动的当事人订立的电子合同，适用本法。

对于电子商务合同，本条规定可以适用本法以及《民法总则》《合同法》《电子签名法》等法律的规定。当对同一事项上述各法律之间规定的内容不存在冲突的情况下，上述法律规定同时适用、共同调整。存在冲突的情况下就存在适用的顺序问题。我国1999年制定的《合同法》和2004年制定的《电子签名法》已经对数据电文的效力、法律原则、要求、发送、接收、电子签名效力及认证管理制度作出了规定。电子合同属于一种特殊形式的合同，按照特别法与一般法关系的原理，应优先于《合同法》和《电子签名法》适用本法的规定。同理，二者也优先于《民法总则》适用。

相关原理

一、法律位阶的适用顺序和冲突规则

法律位阶是指正式法律渊源的效力位阶。法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，根据是否能够直接作为法官审理案件的依据可以将法源分为正式法源和非正式法源两种。我国正式法源包括宪法、法律、行政法规等成文法。根据制定主体的不同，不同正式法源也有不同的效力等级，从上至下依次是宪法—法律—行政法规—规章等，这种效力等级即法律渊源的效力位阶。

法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，哪个法律渊源优先适用的问题。比如，“下位法优先适用于上位法”，当上、下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏适当的下位阶规则可资适用，否则应优先适用下位阶法而非上位阶法。

法律位阶的冲突规则是指当不同法律渊源之间对于同一事项的规定产生冲突时，确定适用哪个法律渊源的规则。规定内容的冲突从逻辑学上可以包括包含、相交和分离三种类型。包含指的是其中一个的规定是另外一个的限缩规定。相交指的是两个法律渊源的规定有部分相同的内容，也有部分规定不同。分离指的是二者对同一事项的规定完全不一样。发生冲突的情形主要包括两种情况，一是不同位阶的法律渊源之间的冲突，二是同一位阶的法律渊源之间的冲突。对于不同位阶的法律渊源之间的冲突，应依照“上位法优先适用于下位法”的原则。当同一位阶的法律渊源之间发生冲突时，则适用“特别法优先适用于普通法”和“后法优先适用于前法”的原则。

《电子商务法》属于法律，与《民法总则》《合同法》和《电子签名法》等属于同一效力位阶。不同于之前的《网络交易管理办法》《电子认证服务管理办法》和《国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见》等部门规章，《电子商务法》在法律层级上要高于这些部门规章。在厘定《电子商务法》的法律位阶之后，就可以确定较为清楚的适用顺序。例如，我国《合同法》规定，如果没有约定检验期间，买受人在收到标的物之后应及时检验。而《电子商务法》第52条规定的是当面查验，在日后审判实践中就应以买受人是否当面查验作为其是否及时验货的判断标准。

二、电子商务合同的特殊法律规则

本法只规定了合同成立、格式合同和合同履行的部分内容，与最开始的草案相比缺乏系统性。因为电子合同本质上也是合同，准用合同法的规定，可以参照合同的体系构建电子合同的理论框架。所以，电子合同的理论框架大致应包含合同的订立、合同效力、合同的履行、合同的权利义务终止以及违约责任这几个部分的内容。每一部分中都应当包含有一定自身特殊性的内容，列举如下：

（一）合同的订立

这一部分应当包括要约承诺规则、合同成立的其他方式、合同形式、合同成立的时间地点等内容。就电子商务合同的特殊内容而言，合同的订立部分虽然本法对要约效力（第49条）、输入错误的更正和格式条款的提示义务（第50条）做了规定，但是仍不完整。除此之外，还应包括合同当事人的确认、数据电文形式的要约和承诺的判定，数据电文的生效时间、撤回、撤销以及确认收讫制度。

合同当事人确认的问题将在第48条的相关原理中论述，要约和承诺的判定、数据电文的生效时间、撤回、撤销将在第49条的条文释解和相关原理中展开，此处只讨论确认收讫制度。

确认收讫是指接收人在收到数据电文之后，通过一定方式通知发出人，对收到数据电文进行确认的行为。确认收讫制度有两方面的意义。一是降低不确定性。由于互联网技术的复杂性，没有人能保证发出的数据电文可以有效完整地传递。确认收悉的制度应运而生，通过这一制度可以及时确认数据电文的传递状态以及是否出现错误和遗漏，以减少数据电文发出之后的不确定性。二是降低交易风险和成本。及时确认数据电文是否有效完整传递就可以缩短等待时间，降低等待的机会成本，避免交易风险。例如，当要约人通过数据电文发出一个附期限的要约时，如果受要约人没有接收成功，而是在期限将要届满之时请求延长考虑时间，则之前的等待时间对于要约人而言就是一种浪费，很有可能因此错过更好的商业机会。再如，受要约人发出承诺之后即着手准备履行合同，但实际上承诺并未有效传递。要约人可能因为没有收到要约而放弃交易或者没有足够的准备时间在履行期届满前履行合同，这都会致使受要约人受到不必要的损失。通过确认收讫的制度可以有效避免这类不必要成本和风险的发生。

确认收讫的形式包括四种，即法定收讫、约定收讫、推定收讫和事后要求收讫。第一种法定收讫是出于法律的明文规定，交易当事人必须确认收讫。例如，欧盟的《电子商务指令》第11条第1款要求，一般情况下服务提供者应当通过电子手段，且不得不合理地延误对服务接受者发出的定单进行收悉确认（及时确认收到服务接受者发出的定单）。第二种是约定收讫，即数据电文的发出人与接收人事先就收讫事项进行约定，收件人必须在接到数据电文之后向发件人表明确认收讫，收件人接受数据电文之后，没有做出表示的，该数据电文视为确已收讫。我国《合同法》第33条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。第三种是推定的收讫，即双方当事人对数据电文的收讫并未事先约定，但是，从收件人的行为中可以推知该数据电文已被收件人收讫。比如，收件人采取向发件人发货的形式进行承诺的，就可以推定收件人已经收讫，《联合国电子商业示范法》第14条第2款有相关规定。第四种是事后要求的收讫，即双方当事人并未事先对是否需要确认收讫做出约定，在数据电文发出之后，收件人的行为也并未表明其是否对收到数据电文的，发件人可以在特定的时间内，要求收件人明确是否收讫该数据电文，《联合国电子商业示范法》第14条第4款有相关规定。

确认收讫的效力仅在于向对方证实收到数据电文，并不代表着接收方对数据电文的内容有任何评价。从比较法角度来看，参照《联合国电子商业示范法》的第14条、美国《统一计算机信息交易法》第215条、我国《电子签名法》第10条、韩国《电子商务基本法》第12条，当事人可以约定确认收讫的效力，如双方约定，没有经确认收讫的数据电文视为未发送。

需要说明的是确认收讫制度并不是合同订立环节中的必经环节，当事人可以选择是否适用确认收讫制度。有观点认为鉴于电子合同的特殊性以及维护电子商务安全的必要性，有关立法需要对一些特殊的网上交易行为的确认收讫做强制性规定，当事人点击成交之后只是形成了初步协议，合同最终应当以当事人确认书的签订而宣告成立。^[1]这一制度具有可行性，随着电子商务的发展，确认收讫变得更加简便易行，有些确认收讫的通知都是系统自动回复的，不会增加当事人的交易成本。但是民商法领域的强制性规范应慎重制定，应当留下允许当事人意思自治的制度接口，不宜盲目扩大强制确认收讫的适用范围，以此方能尊重当事人的意思自治，尊重确认收讫制度的权利属性。除必须确认收讫外，当事人对于确认收讫的内容也可以进行约定。例如，使用合同办法进行通知、确认收讫的期限、约定时间外收到确认收讫的通知应如何处理等。这些问题都没有法律的明确规定，需要交易当事人在协议中加以约定。

（二）合同的效力

合同效力部分应当包括合同的有效、无效、可撤销、效力待定以及无效或被撤销的后果等。就电子商务合同的特殊内容而言，本法规定了自动交易系统订立合同的效力、当事人行为能力的推定规则（第48条），除此之外还应包含出现错误时可撤销的电子合同的相关规定以及匿名交易对合同效力的影响。匿名交易实际上仍涉及合同成立的部分内容，但是为了避免将同一问题拆分得过于零散，匿名交易问题将在有关合同效力的第48条中一并讨论。

（三）合同的履行

合同的履行制度应当包括履行的原则、主体、内容、方法、受领与拒绝、抵充、履行的抗辩等。本法第51条规定了交付时间，第52条规定了快递这一交付方式及其服务提供者的义务和权限，第53条至第57条规定了支付相关的制度。除此之外，对于电子商务合同而言，还应当包括风险承担规则以及特殊的同时履行抗辩权。风险承担规则将在第51条的相关原理中阐述，此处只介绍电子商务合同中特殊的同时履行抗辩权。

同时履行抗辩权通常是指双务合同的一方当事人，在对方当事人未为对待给付以前，可拒绝履行自己债务的权利。由于电子合同本身的特殊性质，电子合同中的同时履行抗辩权还有别于一般的合同，主要是拒绝履行债务的方式特殊。从实践的经验总结和国外相关立法的先进经验来看，对于以提供网络服务为主合同义务的电子合同，提供服务一方当事人在行使同时履行抗辩权时，可以采取中止访问、停止使用等方式，拒绝提供或者继续提供相应的网络服务。

（四）合同的权利义务终止

合同终止的原因很多，因为违约而终止、履行完毕而终止是其中最常见的，除此之外还有合同双方约定解除合同或者因不可抗力导致合同无法实现等，所以这一部分应当包括权利义务终止的各种具体情形以及后果。对于这一部分的内容，本法未做规定。但是部分电子商务交易的标的物为信息、技术使用权等无形产品，鉴于这类合同终止后当事人的权利义务仍有一些特殊性，电子商务合同部分应包含相关的内容。

首先是产品使用者的继续使用及限制。部分电子商务交易的标的物为信息、技术使用权等无形产品，一般情形中在合同终止之后，就无权继续行使合同上的权利，如与中国知网数据库的使用合同到期之后，使用者不能继续下载数据库中的文章。特殊情形中，使用者可能有权继续使用。一种情况是相关的数据已经和其他信息融为一体，退还已无可能，或者可能因为停止使用没有必要，自然不必禁止被许可方继续使用。但是此时的继续使用应有所限制，不能超出合同有效时的使用目的和范围。如中国知网数据库使用合同到期之后，虽然下载的论文等数据不需要返还，但是不能利用下载的海量论文进行商业交易。当然，因为合同的终止，继续使用者也不享有原合同生效时的其他权利，如信息产品升级、维护等权利。另一种情况是当产品出卖方违约，使用者合法解除合同时，为减少损失而采取的必要措施。例如，快递公司购买使用了一家文字识别公司提供的文字识别系统来识别快递订单中的手写地址以便自动分配货物，但是安装使用后发现该系统的识别速度与合同约定的速度不相符，于是依约解除合同。合同终止之后快递公司自然就失去使用该软件系统的权利。但是，一旦停用该软件系统，整个快递智能分配系统将陷入瘫痪，大量快递的积压，所以为避免更大的损失，在快递公司安装使用新的软件之前，可以继续使用该系统。当然，这种使用同样有一定的限制：第一，使用者继续使用的，不得违反原合同的使用目的和范围，如不得将文字识别系统用于纸质文件电子化存档；第二，仅在防止损失扩大化的范围内合理使用，包括继续使用是避免损失扩大的合理措施，在使用时间上也不得超出必要限度，有替代性救济措施之后应及时停止使用相关产品；第三，不违反许可方在解除合同后的处理办法或者双方达成的协议；第四，继续使用应支付合理的使用费。

其次是产品使用者的协助义务。合同终止并非意味当事人之间彻底失去牵连，相反仍有一系列的后续事宜需要双方的相互协助才能成功了结，特别是无形产品的使用者应按照约定或交易习惯采取合理措施协助完成有关事项。例如，使用者应按产品提供者的指示，退还标的及相关的材料、文件、记录、复制件或其他有关资料或者销毁有关的复制件等。使用者不得在合同终止后，违反约定继续持有信息或其复制件，或采取破解等技术手段继续非法使用。此外，在合同终止后，产品的提供者有权采用注销用户账号等手段防止被非法利用。根据我国法律的规定，当事人还应履行通知义务和保密义务等。

（五）违约责任

这一部分的内容应当包括违约的具体类型、免责事由和救济方式，对此，本法同样没有规定。可以说违约的形态以及违约的救济手段可以直接适用我国《合同法》的规定，并无过多值得强调的地方。但是对于违约的免责事由，电子合同有一些独有的情况，需要进行说明。合同的免责事由是指当一方违约时，不需要承担损害赔偿责任或与之相当责任（如违约金）的事由。合同违约的免责事由包括不可抗力、法律的特殊规定和约定的免责事由等。所谓不可抗力，根据我国《合同法》第117条的规定，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。在电子合同中，下述情形可认为是不可抗力：

1.文件感染病毒。文件可能因为遭到恶意攻击或意外被电脑病毒感染，在这种情况下当事人可以免责。免责的前提是合同当事人采取了合理与必要的措施防止文件遭受攻击，只有这样，文件被病毒感染这一客观结果才属于不能避免的事由，如给自己的网站安装了符合标准或业界认可的保护设备，有专人定期检查防火墙等安全设备，但是仍被攻击，导致该文件不能使用或无法下载，此时当事人不承担违约责任。换言之，许可方尽到了合理注意的义务后，不承担责任。但是不可抗力仅仅可以免除损害赔偿或与之相当的责任，这并不排除当事人返还价款或者提供替代产品的责任。

2.非因自己原因的网络中断。网络传输中断可因传输线路的物理损害引起，如海底地震导致海底电缆断裂，也可由病毒或攻击造成。如果当事人对此无法预见和控制，则应属于不可抗力。因上述原因造成的网络传输中断，而无法访问或下载当事人约定提供的信息的，合同当事人可以免除损害赔偿责任，但有义务在损害发生时及时采取补救措施。

3.非因自己原因造成的电子错误。例如，消费者通过电子支付的方式向商家付款，但由于信息系统的错误未能将价款转移到商家的账户。此时商家因为没有收到货款而不实际履行合同的也不应承担损害赔偿责任。

约定免责，指当事人在合同中约定的，旨在限制或免除其将来可能发生的违约责任的条款。免责条款是当今电子商家、互联网服务商降低法律风险的最有效手段。实践中，免责条款都作为电子合同中格式合同的一部分出现，不能违反合同条款以及格式条款的一般规定，包括不得违反法律和社会公共利益，不得排除对方基本义务、加重对方责任或排除造成对方人身伤害以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任等。

相关案例

赖某与浙江淘宝网络有限公司确认合同无效纠纷上诉案

赖某于2008年7月19日申请注册成为淘宝网会员，会员名为laifan811，赖某一直正常使用该账户。赖某注册时，点击同意2007年6月21日版《淘宝网服务协议》。该协议约定：“本服务协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力”“用户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定，淘宝有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知用户。如用户不同意相关变更，必须停止使用‘服务’。一经修订的协议，经在淘宝网公布后，立即自动生效。各类规则会在发布后生效，亦成为本协议的一部分。登录或继续使用‘服务’将表示用户接受经修订的协议。除另行明确声明外，任何使‘服务’范围扩大或功能增强的新内容均受本协议约束。”另查明，淘宝网目前使用的是2015年4月24日版《淘宝平台服务协议》。

赖某认为双方签订的2007年6月21日版《淘宝网服务协议》中“本服务协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力”无效以及双方签订的2007年6月21日版《淘宝网服务协议》中“用户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定，淘宝有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知用户。如用户不同意相关变更，必须停止使用‘服务’。一经修订的协议，经在淘宝网公布后，立即自动生效。各类规则会在发布后生效，亦成为本协议的一部分。登录或继续使用‘服务’将表示用户接受经修订的协议。除另行明确声明外，任何使‘服务’范围扩大或功能增强的新内容均受本协议约束”无效，起诉至人民法院。

原审法院认为：赖某在注册成为淘宝网用户时，点击同意浙江淘宝网络有限公司在网站页面向用户展示的2007年6月21日版的《淘宝网服务协议》，故应认定双方之间的网络交易平台服务合同成立并生效。《淘宝网服务协议》对双方当事人均具有法律约束力。《淘宝网服务协议》约定“本服务协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力”“用户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定，淘宝有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知用户。如用户不同意相关变更，必须停止使用‘服务’。经修订的协议，一经在淘宝网公布后，立即自动生效。各类规则会在发布后生效，亦成为本协议的一部分。登录或继续使用‘服务’将表示用户接受经修订的协议。除另行明确声明外，任何使‘服务’范围扩大或功能增强的新内容均受本协议约束。”现赖某以违反《合同法》第40条排除对方主要权利的格式条款、第52条第4款损害社会公共利益、第52条第5款违反法律、行政法规的强制性规定（第5条公平原则、第13条签订合同应采取要约、承诺方式）为由主张上述两个条款无效。对此原审法院认为，《淘宝网服务协议》系浙江淘宝网络有限公司为了重复使用而单方预先拟定，订立合同时并未与用户进行协商，其条款属于格式条款。网络交易平台服务合同具有长期性，而互联网的高速发展，又决定了当事人无法做到在订立合同时就能对未来发生的事件以及其对合同的影响均作出准确的判断。合同存续期间越长，发生各种情势变更的可能性就越大。即便当事人在订立合同时确定了十分详尽的合同条款，仍然不能保证符合未来发展的需要。网络交易平台经营者需要根据法律、行政法规和规章规定，结合平台交易发展的实际情况，对服务协议或各类规则不断地加以修订完善。当网络交易平台经营者确有需要对合同条款进行变更时，对用户逐个通知并征得其同意成本过高，且不具有现实可操作性。浙江淘宝网络有限公司作为网络交易平台经营者在《淘宝网服务协议》中约定采取在网站上刊载公告的形式通知用户变更后的条款符合法律规定，而且上述条款给予了用户对是否接受变更后条款的选择权，用户可以接受新的服务条款，继续原合同关系，亦可拒绝接受，解除服务合同关系。赖某在服务协议条款变更后仍继续使用其淘宝账户，应视为其对变更后条款的认可。上述两个条款虽然属于格式条款，但并不存在损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定之情形，亦未免除义务人的责任、加重权利人的责任、排除权利人的主要权利。故赖某主张上述两个条款无效的诉请依据不足，原审法院不予支持。当然，这并不意味着网络交易平台经营者可以随意变更网络平台服务合同，其对合同内容的变更应当遵循公开、连续、合理的原则，符合法律、法规、规章的规定，按照公平原则确定交易双方的权利与义务。综上，依照《合同法》第39条、第40条、第52条，《民事诉讼法》第64条第1款之规定，判决驳回赖某的诉讼请求。

宣判后，赖某不服，上诉称：上诉人于2007年或2008年间在淘宝网上注册账号，注册时点击同意《淘宝网服务协议》，即为浙江淘宝网络有限公司2007年6月21日版《淘宝网服务协议》。该协议中1.“本服务协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力”无效。以及“用户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定，淘宝有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知用户。如用户不同意相关变更，必须停止使用‘服务’。一经修订的协议，经在淘宝网公布后，立即自动生效。各类规则会在发布后生效，亦成为本协议的一部分。登录或继续使用‘服务’将表示用户接受经修订的协议。除另行明确声明外，任何使‘服务’范围扩大或功能增强的新内容均受本协议约束”无效。上述未来条款和通知条款违反我国《合同法》第3条，将浙江淘宝网络有限公司意志强加给赖某，违反《合同法》第5条，未能公平对待赖某，违背社会公德，违反《合同法》第13关于订立合同需要采取邀约、承诺方式。损害公共利益。上述条款也违背了合同法的自愿原则、公平原则和平等原则。一、原审法院判决自相矛盾。判决及认为淘宝网可以随时变更合同内容，对将来制定的合同条款也可以要求合同相对方提前予以承诺，同时也认为合同内容变更应当遵循公开、连续、合理的原则。明显存在矛盾。二、原审法院认定淘宝公司可以随时修改合同条款，并认定未来条款有效，可以推断法院在假定淘宝公司道德水平已经达到圣人境界，绝不会去赚任何便宜，但“资本来到世间，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。三、合同订立需要要约和承诺两个阶段，而将来条款不存在，则没有要约，更谈不上承诺，故不存在成立生效和有效之说。四、上诉人仍然坚持一审观点，主张该两个合同条款无效的其他观点，包括但不限于该条款违反公平原则，损害社会公共利益等。被上诉人浙江淘宝网络有限公司二审口头答辩称：一、淘宝平台经营者兼有服务提供者和用户会员管理者双重身份。（1）作为网络交易平台服务经营者，相关服务均以网络方式提供，其服务对象数量极大，不受地域限制，且对象不特定，传统的面对面协商签合同已经无法适应这种全球化、多元化的电子商务活动，对合同订立必须采取高效率、低成本方式的需求。于是点击合同成为网络服务领域最佳选择。（2）根据《网络交易管理办法》的相关规定，网络交易平台经营者在提供网络服务同时还承担着维护网络交易秩序的管理者责任。平台经营者必须建立平台交易规则、保障交易安全、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度，约束规制用户行为。这种身份要求平台经营者必须根据法律法规，结合平台交易活动情况，及时调整、增加各种规则，完善平台网络交易秩序。二、上诉人主张的2007年6月21日版《淘宝网服务协议》条款约定内容合法有效，未违反《合同法》自愿、公平、平等原则，也不违反订立合同要约承诺的规定，更未违反法律法规强制性规定。1.上诉人对于其注册时点击同意《淘宝网服务协议》事实是确认的，即上诉人与被上诉人之间网络服务合同成立并生效。2.用户注册成功后，《淘宝网服务协议》第一条约定如用户不同意相关变更，应当停止使用“服务”，即用户享有是否接受协议变更的选择权，协议第5条约定用户有权随时注销账户即终止服务协议，即享有是否继续履行服务协议的选择权。该用户选择权的约定体现了《合同法》规定的自愿、公平、平等等基本原则，并未将意志强加给上诉人。3.《合同法》对于合同成立生效后的内容变更，并未强制要求采取要约、承诺方式，如合同对于内容变更方式有约定，应当按照合同约定执行。事实上，协议约定合同内容单方变更权在实践中广泛存在，如约定某一方享有价格调整权。上诉人主张无效的《淘宝网服务协议》“通知条款”正是合同内容变更方式的具体约定，据此，平台经营者有权按合同约定对协议内容包括平台规则进行变更，但必须履行变更通知义务，如用户不同意变更，有权终止服务协议。该约定完全符合《网络交易管理办法》第24条关于协议内容变更的规定，不违反合同订立方式的规定，同时公告通知方式也符合网络平台运营的特点。4.上诉人主张的“未来条款”即协议生效后变更的条款，只要符合协议约定方式进行变更，当然为协议组成部分，与一般合同对于合同变更内容成为组成部分的约定并无本质区别，并未将意志强加给上诉人，也谈不上违反强制性规定。协议已约定变更内容应当以公告方式通知用户，履行通知义务。5.上诉人主张涉案条款违背社会公德，损害社会公共利益明显无事实依据。本案仅涉及淘宝网平台与会员之间的权利义务，系平等民事主体之间的民事纠纷，与社会公德或公共利益无关。6.上诉人称“原审判决观点自相矛盾”系其自身理解错误。原审判决认定涉案条款有效，淘宝网平台有权按约定变更合同内容，解决的是合同变更权问题，而“并不意味着可以随意变更服务合同，变更应当遵循公开、连续、合理的原则”之论述是对具体变更合同的限制性约束，系《网络交易管理办法》的规定内容，与变更权本身是两个完全独立的问题。三、上诉人主张无效的原《淘宝网服务协议》条款内容，之后平台经营者均已按约定方式进行变更，该条款早已因变更而失效，双方之间目前有效协议应为2015年4月24日生效的《淘宝平台服务协议》，上诉人主张确认已经失效的条款无效，违背基本逻辑，缺乏事实基础。且上诉人在一审时已经确认，其是一直在使用这个平台。综上，即使案涉合同条款未失效，其约定内容完全合法，上诉人主张其无效无法律依据，应予驳回。

二审法院认为：浙江淘宝网络有限公司作为淘宝平台的经营和维护者，基于其服务对象数量巨大且不特定，亦不受地域限制等特点，在订立合同时采用高效率、低成本的点击合同文本确认的方式与网络用户达成服务协议，亦是成立合同的一种方式，未违反《合同法》自愿、公平、平等原则，也不违反订立合同要约承诺的规定，更未违反法律法规强制性规定。即便上述条款属于格式条款，也并不必然导致无效。相反，浙江淘宝网络有限公司作为网络交易平台的经营者和管理者，在提供长期服务的同时，随着互联网行业的高速发展及相关管理规定的变迁，需要对上述服务协议的内容作出变更不可避免，但逐个通知、逐个协商条款变更显然不合实际，故浙江淘宝网络有限公司通过与用户以事先约定的方式来变更相关合同条款并无不当。况且，上述协议约定还提供了退出条款，对不能接受变更后条款的用户，双方可解除合同关系，故也不存在损害社会公共利益的情形。

第三章 电子商务合同的订立与履行

第四十七条 【电子商务合同的法律适用】