第一分节　协议离婚

（协议离婚）

第七百六十三条[44]　夫妻，得以其协议离婚。

关联条文　因离婚而消灭姻亲关系（第728条）、离婚与婚姻障害之存续（第735条）、协议离婚之申报及效力发生（第739条、第764条、第765条）、离婚与子女之监护（第766条）、离婚之效果（第766条至第769条）、诉讼离婚（第770条、第771条）、离婚与亲权人之确定（第819条）

相关判例

1.“被上告人制作本案协议离婚申报书后，委托上告人作出上述申报，并由上告人保管申报书。之后，在向光市长提交上述申报书的前一天，被上告人对市公署的工作人员告知，上告人可能会提交离婚申报，但是该离婚申报没有取得被上告人的承诺，所以请不要受理。从上述事实来看，可以认定被上告人在上述申报的前一天，对协议离婚的意思作出了反悔。这样一来，在上告人作出申报时，被上告人并没有离婚的意思，由于协议离婚申报应视为协议离婚的意思表示，所以本案中在申报当时被上告人明确没有离婚的意思，因而上述申报的协议离婚应当是无效的。这样一来，不能仅仅因为没有对相对人表示出上述反悔或没有解除申报委托等事实，就认为上述协议离婚申报并非无效。”（最判昭和34年8月7日民集13卷10号1251页）

2.“虽然上告人及其妻子E是为方便（原先是丈夫入赘，以妻子为户主，但现在一边维持事实上的婚姻关系，一边为方便判示给予丈夫以户主地位）而作出离婚申报，但这一离婚申报是两人基于达成真正解除法律上婚姻关系之合意而作出的。此种情形中，难言两人之间没有离婚的意思，因此不能当然认为本案协议离婚无效。”（最判昭和38年11月28日民集17卷11号1469页）

3.“根据原判决列举的证据关系而合法认定的事实关系，特别是上告人与被上告人在昭和23年四五月后完全处于分居状态，事实上没有经营夫妻生活。分居期间，被上告人在上告人不知情的情况下擅自申报协议离婚。但是，在昭和37年3月30日长野家庭法院诹访支部的家事调解中，以上告人认可被上告人于昭和24年6月11日申报的协议离婚为前提，上告人与被上告人达成合意，接受被上告人支付的上述离婚精神抚慰金3万日元。原判决认定，上告人在家事调解之际，追认了上述协议离婚。这一认定是正确的。”（最判昭和42年12月8日判时511号45页）

4.“离婚申报书上申报人之姓名由他人代写之情形，即使欠缺户籍法施行规则第62条第2款[45]所定事由之记载，在其申报被受理后，亦有效成立离婚。”（最判昭和44年1月31日家月21卷7号67页）

5.“被上告人与D之间的协议离婚，由于其申报并未基于被上告人之意思而作出，因而无效。如此，未基于当事人意思之离婚申报，因其被受理而导致发生协议离婚的，无需等到确认其无效之裁定或判决确定，当然地无效。因此，在上述裁定或判决确定前，也允许请求撤销无效协议离婚后所缔结的婚姻。”（最判昭和53年3月9日家月31卷3号79页）

6.“夫妻间维持事实上的婚姻关系，只是为了受生活扶助方便而申报协议离婚时，如果上述申报是基于真正解除法律上婚姻关系之一致意思而作出时，上述协议离婚不能说是无效。”（最判昭和57年3月26日集民135号449页）

（婚姻规定之准用）

第七百六十四条[46]　第七百三十八条、第七百三十九条及第七百四十七条之规定，准用于协议离婚。

关联条文　离婚申报（第765条）

（受理离婚申报）

第七百六十五条[47]　离婚申报，非于认定其离婚不违反前条准用之第七百三十九条第二款之规定及第八百一十九条第一款之规定及其他法令之规定后，不得受理。

2　离婚申报违反前款规定而被受理时，离婚亦不因此而碍其效力。

（离婚后子女监护事项之确定等）

第七百六十六条[48]　父母协议离婚时，监护子女者、父母与子女之见面及其他交流、子女监护所需费用之分担及其他子女监护之必要事项，以其协议确定。于此情形，应最优先考虑子女利益。

2　前款之协议未达成时，或不能订立协议时，由家庭法院确定同款事项。

3　家庭法院认为有必要时，得变更前两款规定之确定事项，及就子女之监护命令相当之处分。

4　于监护范围外，父母之权利义务不因前三款之规定而发生变更。

关联条文　本条之准用（第749条、第771条、第788条）、离婚与期权人之确定（第765条、第819条）、养子女收养中监护权人之同意（第797条）、亲权与子女之监护（第820条至第822条）

相关判例

1.“抗告人是长女的父亲，但是并非该女的亲权人。原判决认定使抗告人与该女会面交流的话，不适合该女之福利，因而不认可会面交流。上告理由主张这违反宪法第13条[49]。但是，本质上，这不过是错误地解释了作为家庭法院裁定事项的民法第766条第1款或第2款规定的子女监护相关之处分而已。”（最决昭和59年7月6日家月37卷5号35页）

2.“离婚之诉中，分居后单独监护子女之当事人，对另一方当事人请求支付分居后离婚前这段期间内子女的监护费用时，法院在认可离婚请求时，可以类推适用民法第771条、第766条第1款，依人事诉讼程序法第15条第1款[50]，命令支付上述申请相关之子女监护费用。盖因民法上述规定旨在规定父母因离婚而无法共同监护子女时，就子女之监护确定必要之事项。离婚前父母分居而无法共同监护子女时，作为子女监护之必要事项，需要确定其费用负担等，在这一点上与离婚后的情形没有什么不同。在认可离婚请求时，一并解决离婚前分居期间子女监护费用之分担，对当事人而言有利，也有利于子女之福利。”（最判平成9年4月10日民集51卷4号1972页）

3.“父母婚姻关系存续期间，父母共同行使亲权。亲权人享有监护及教育子女之权利，负有监护及教育子女之义务（民法第818条第3款、第820条）。父母婚姻关系破裂而处于分居状态时，未与子女同居之父或母与子女的会面交流，可以说是子女监护的内容之一。因而，处于分居状态的父母之间就上述会面交流无法达成协议时，或不能订立协议时，家庭法院得类推适用民法第766条，依家事裁定法第9条第1款乙类第4项[51]，就上述会面交流命令必要之处分。”（最判平成12年5月1日民集54卷5号1607页）

4.“法院对监护亲裁定命令应当允许非监护亲与子女会面交流，并且具体地确定了就会面交流的日期或频率、每次会面交流时间的长度、交还子女的方法等，所以监护亲应作出的给付并没有缺乏特定。此时，可以基于上述裁定而对监护亲作出间接强制的裁定。”（最决平成25年3月28日民集67卷3号864页）

（因离婚而回复姓氏等）

第七百六十七条[52]　因婚姻而改姓之夫或妻，因协议离婚而回复婚前之姓氏。

2　依前款规定而回复婚前姓氏之夫或妻，自离婚之日起三个月以内依户籍法之规定申报，而得称离婚之际所称之姓氏。

关联条文　婚姻与姓氏（第750条）、回复姓氏与祭祀用品之承继（第769条）、离婚与子女之姓氏（第791条、第792条）、本条之准用（第749条、第771条）

（财产分配）[53]

第七百六十八条[54]　协议离婚者之一方，得对相对人请求分配财产。

2　前款规定之财产分配，当事人间未达成协议时，或不能订立协议时，当事人得对家庭法院请求代替协议之处分。但自离婚之时起已经过两年时，不在此限。

3　前款之情形，家庭法院考虑当事人双方依其协力而取得之财产额及一切情事，确定是否分配以及分配额及方法。

关联条文　本条之准用（第771条）

相关判例

1.“离婚之情形，离婚一方对相对人所享有的财产分配请求权[55]无需以相对人就离婚存在有责侵权行为为要件。而且，离婚之情形，精神损害赔偿请求权之目的在于，就因相对人之有责侵权行为而导致之离婚，对相对人请求精神损害赔偿。因此，与财产分配请求权在本质上有所不同，而且其解释不必局限于仅侵害身体、自由、名誉时方得请求精神损害赔偿。进而，权利人得选择两请求权中之任意一个行使。只是，两请求权互相密切联系，在确定财产分配数额及方法时需要考虑一切情事，因此，其情事中当然应斟酌作为精神损害赔偿支付义务发生原因之情事。”（最判昭和31年2月21日民集10卷2号124页）

2.“依民法第771条而在诉讼离婚中被准用的同法第768条第3款之规定，法院考虑当事人双方依其协力而取得之财产额及一切情事，确定是否分配以及分配之数额及方法。上面所说的一切情事，也包含了在有关离婚诉讼中最终口头辩论当时当事人双方的财产状态。”（最判昭和34年2月19日民集13卷2号174页）

3.“离婚中的财产分配制度，其目的在于清算分配夫妻婚姻中实质共有的财产，且使得离婚后一方当事人能维持其生计。在请求分配时，作为相对人之当事人无需是对离婚负有责任之人。而精神损害赔偿请求权是针对因相对人之有责行为而离婚时请求人所遭受之精神痛苦。财产分配请求权与之性质不同。因而，尽管已经分配了财产，但是不妨碍之后以侵权行为为理由另行请求精神损害赔偿。……即使作出了财产分配，但是其趣旨不包含损害赔偿要素，或者即使包含，但是其数额及方法不足以慰藉请求人的精神痛苦时，精神损害赔偿请求权并不因已经得到财产分配一事而消灭。”（最判昭和46年7月23日民集25卷5号805页）

4.“作为财产分配而进行的不动产让与，构成让与所得税的课税对象。”（最判昭和50年5月27日民集29卷5号641页）

5.“因离婚而产生的财产分配请求权，是一种有着私权性格的权利，在依协议或裁定等具体确定其内容前，其范围及内容不确定、不明确。因此，不能为保全有关财产分配请求权而行使债权人代位权。”（最判昭和55年7月11日民集34卷4号628页）

6.“离婚财产分配，如果违反民法第768条第3款规定的趣旨，不当地过多，从而足以被认为是假借财产分配而进行财产处分时，构成诈害行为。”（最判昭和58年12月19日民集37卷10号1532页）

7.“作为离婚财产分配而命令支付金钱的裁判确定后，分配者破产时，以支付上述财产分配金为标的的债权为破产债权。分配相对人不得作为取回权之行使而对破产管理人请求履行上述债权。盖因离婚财产分配是对相对人给付属于分配者之财产，财产分配以金钱支付为内容。命令财产分配的裁判确定时，分配相对人也只不过是取得了请求支付有关金钱的债权，相当于上述债权额的金钱并不当然地归属于分配相对人。”（最判平成2年9月27日判时1363号89页）

8.“作为离婚财产分配而给付金钱之合意，违反民法第768条第3款规定之趣旨，其数额不当地过多时，有足以认定是假借财产分配而进行财产处分的特别情事时，就不当过多的部分，应于其限度内作为诈害行为而撤销。作为离婚精神抚慰金，当事人达成合意由一方配偶支付超过应负担之损害赔偿债务额的金额时，就超过上述损害赔偿债务额之部分，构成诈害行为撤销权行使之对象。”（最判平成12年3月9日民集54卷3号1013页）

9.“因事实婚夫妻一方死亡而解除事实婚关系时，不能类推适用民法第768条法律婚夫妻离婚时的财产分配。对于法律上夫妻解除婚姻时的财产关系清算以及婚姻解除后的扶养，民法区分因离婚而解除和因一方当事人死亡而解除。前者之情形，民法规定了财产分配的方法；后者之情形，民法通过继承而使财产承继。有鉴于此，对于事实婚夫妻，因分手而解除事实婚关系时，类推适用民法上财产分配的规定，适于保护准婚姻法律关系。但是因死亡而解除事实婚关系时，对于开始继承的遗产，如果开辟出通过财产分配法理而清算遗产之路的话，将会使其有机会给通过继承而承继财产这一构造带来异样物质，而这是法律所没有预想到的。而且，也不能认为死亡事实婚配偶的扶养义务将成为遗产负担而使其继承人承继。”（最决平成12年3月10日民集54卷3号1040页）

（离婚回复姓氏时之权利承继）

第七百六十九条[56]　因婚姻而改姓之夫或妻，承继第八百九十七条第一款之权利后，协议离婚时，应以当事人及其他关系人之协议，确定应承继其权利者。

2　前款之协议未达成时，或不能订立协议时，应承继同款之权利者，由家庭法院确定之。

关联条文　因离婚而回复姓氏（第767条）、本条之准用（第749条、第751条、第771条、第808条、第817条）