第二分节　诉讼离婚

（诉讼离婚）

第七百七十条[57]　限于下列情形，夫妻一方得提起离婚之诉。

一　配偶有不贞行为时。

二　被配偶恶意遗弃时。

三　配偶三年以上生死不明时。

四　配偶患重度精神病而无回复希望时。

五　有其他难以继续婚姻之重大事由时。

2　有前款第一项至第四项所列事由之情形，法院考虑一切情事而认为继续婚姻为相当时，亦得驳回离婚请求。

关联条文　生死不明与失踪宣告（第30条、第31条）

相关判例

1.“丈夫抛弃妻子而将情妇带回家，因此而难以维系与妻子之间的婚姻关系（已经不能与妻子同居了，所以终归会将妻子撵出去）时，如果认可丈夫依本条第1款第5项提出的离婚请求，妻子简直就是俗称的祸不单行，法律上绝不允许如此不德义的肆意妄为。守护道德，不允许不德义的行为是法律最重要的职分。法律应当根据这一趣旨来解释。”（最判昭和27年2月19日民集6卷2号110页）[58]

2.“综合原审依证据合法认定的事实，本院认为符合民法第770条第1款第5项的‘有其他难以继续婚姻之重大事由时’。原判决虽然认定了被上告人一方有些许过错，但是也认定了上告人一方有很大过错。此种情形下，认可被上告人的离婚请求，不能说是违法。”（最判昭和30年11月24日民集9卷12号1837页）

3.“对处于心神丧失状态但未受禁治产宣告者提起离婚之诉时，应先对其申请禁治产宣告，得到宣告后，再依人事诉讼程序法，以禁治产人之监护监督人或监护人为被告，提起诉讼。……即使夫妻一方患有不治精神病，但如果没有考虑各种情事而尽可能地就病人今后的疗养、生活等想出具体方法，且在某种程度上该方法在将来有实现可能性时，不得请求离婚。”（最判昭和33年7月25日民集12卷12号1823页）

4.“虽然民法第770条第1款第4项所规定的离婚原因也是难以继续婚姻之重大事由之一，但是主张上述离婚原因而提起离婚之诉的人，若无相反情事，不能同时主张该条款第5项所规定的离婚原因。不存在第4项规定的离婚原因时，如果也主张了第5项的离婚原因，则需要进行更进一步的详细审理，判断其是否妥当。”（最判昭和36年4月25日民集15卷4号891页）

5.“对婚姻关系破裂负有完全或者主要责任的当事人，不允许以此作为难以继续婚姻的事由而请求离婚。”（最判昭和38年10月15日家月16卷2号31页）[59]

6.“夫妻一方对另一方虽然有拒绝同居的正当事由，但是夫妻间的扶助义务并不因此而消灭，仍旧存续，所以怠于履行扶助义务时，构成恶意遗弃。但是，在上述事实认定下，上告人对与被上告人间婚姻关系的破裂负有主要责任，上告人不能得到被上告人的扶助是上告人自己招致的后果。因此，应该说，上告人已经不能对被上告人主张扶助请求权了，因此，被上告人不扶助上告人，并不构成恶意遗弃。”（最判昭和39年9月17日民集18卷7号1461页）

7.“被上告人（丈夫）在与上告人A（妻子）间的婚姻关系完全破裂后，与诉外人D同居，过着与夫妻间同样的生活，期间育有一小孩。基于上述事实关系，该同居并非被上告人和上告人A间婚姻关系破裂的原因，因此不能以之作为排斥本案离婚请求（丈夫的离婚请求）的理由。”（最判昭和46年5月21日民集25卷3号408页）

8.“民法第770条第1款第1项规定的‘配偶有不贞行为时’系指，有配偶者基于自由意思而与配偶以外之人发生性关系。于此情形，不问相对人是否基于其自由意思。”（最判昭和48年11月15日民集27卷10号1323页）

9.“第770条第1款第5项规定，夫妻无法实现作为婚姻目的的共同生活，且毫无回复希望时，夫妻一方得对另一方通过诉讼请求离婚。就该项所定事由负有责任之当事人不得对另一方当事人提出离婚请求，这一点从第770条第1款第5项的趣旨中无法得出。……离婚请求不得违反公平正义理念和社会伦理观，这一点是当然的。在这一意义上，离婚请求也需要参照作为民法（包含身份法）整体指导理念的诚实信义原则而得到认可。……就第5项规定之事由负有完全责任的一方当事人（‘有责配偶’），依该事由而提出离婚请求时，参照诚实信义原则而判断是否允许相关请求时，应考虑有责配偶的责任样态、程度。但是，还应斟酌相对方配偶对继续婚姻的意思以及对请求人的感情，以及在认可离婚时，相对方配偶的精神、社会、经济状态及夫妻间子女，特别是未成年子女的监护、教育、福利状况，分居后形成的生活关系，例如夫妻一方或双方既已形成事实婚关系时其相对人或子女等人的状况等。进一步讲，由于随着时间的推移，这些情事自身难免发生变化或者因相互影响而难免发生变化，而且这些情事的社会意义或社会评价也难免发生变化，因而也应考虑时间推移给这些情事所带来的影响。这样看来，即使有责配偶提出离婚请求，在夫妻分居与两当事人的年龄及同居期间相对比中，分居构成相当长的期间，而且夫妻间不存在未成熟的子女。此种情形下，限于没有显著违反社会正义的特别情事，如认可离婚请求时相对方配偶不会因离婚而在精神、社会、经济上处于极为严酷的状态时，相关离婚请求不能因其是有责配偶一方提出的离婚请求就被拒绝。盖因上述情形中，已经不是特别重视第5项规定事由所涉之责任、相对方配偶因离婚而导致之精神、社会状态等。而且，相对方配偶因离婚所遭受之经济不利益，原本应通过在离婚同时或离婚之后请求的财产分配或精神损害赔偿来解决。”（最判昭和62年9月2日民集41卷6号1423页）

10.“判断是否允许有责配偶根据民法第770条第1款第5项所规定的事由提出离婚请求时，应斟酌夫妻分居在与两当事人的年龄及同居期间的对比中是否构成相当长的期间，但是其趣旨在于，随着分居后时间的推移，双方当事人间的各种情事难免发生变化，其社会意义或社会评价也难免发生变化，因此参照诚实信义原则判断是否可以允许上述离婚请求时，也应考虑时间推移给这些情事所带来的影响。因此判断分居期间（本案中不到八年）是否构成相当长的期间，仅仅在数量上比较分居期间与两当事人的年龄及同居期间是不够的，还应考虑以上这些点。”（最判平成2年11月8日判时1370号55页）

11.“在上述事实关系下，Y与X之间的婚姻关系已经完全破裂，且X明显是有责配偶，但是Y从与X分居开始已经经过了13年零11个月有余，考虑双方的年龄和同居期间，分居构成相当长的时间。D从3岁开始就一直在Y的监护下长大，马上就要到高中毕业的年龄了，考虑到X每个月给Y汇款15万日元这一实际贡献，X对D的养育并非毫不关心。而且也可以期待实现X对Y作出伴随离婚的经济给付。因此，未成熟子女D的存在不会妨碍本案离婚请求。”（最判平成6年2月8日判时1505号59页）

（协议离婚规定之准用）

第七百七十一条[60]　第七百六十六条至第七百六十九条之规定，准用于诉讼离婚。

关联条文　离婚后子女之监护等（第766条）、因离婚而回复姓氏（第767条）、财产分配（第768条）、离婚回复姓氏时之权利承继（第769条）

---

[1]福利年金保险法第3条第2款规定：“本法中，‘配偶’‘夫’及‘妻’包括虽未作出婚姻申报但事实上有与婚姻关系同样情事之人。”

[2]平成十六年法律第一百四十七号、平成三十年法律第五十九号修改本条。

[3]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[4]平成十六年法律第一百四十七号、平成二十八年法律第七十一号修改本条。平成二十八年法律第七十一号修改乃因最判平成27年12月16日民集69卷8号2427页认为原条文违宪。

[5]日本国宪法第14条第1款规定：“全体国民于法律之下平等，不因人种、信条、性别、社会性身份或门第而于政治、经济或社会关系中有所差别。”第24条第2款规定：“关于配偶之选择、财产权、继承、住居之选定、离婚以及婚姻及家族相关之其他事项，法律应立足于个人之尊严及两性之本质平等而制定。”

[6]昭和六十二年法律第一百零一号增加第二款；平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[7]昭和六十二年法律第一百零一号、平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[8]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[9]平成三十年法律第五十九号删除本条。

[10]平成十一年法律第一百四十九号、平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[11]原文为“婚姻の届出”。虽中国法上有婚姻登记（《中华人民共和国婚姻法》第8条），但此处译为“婚姻申报”更妥。日本户籍法第四章规定了户籍“届出”（申报）制度。从申报之法律性格上看，一般大致可以分为报告性申报（報告的届出）与创设性申报（創設的届出）。前者系指，就户籍之既成事实或法律关系所进行之申报，对一定之人课以于一定期间内应作出申报之义务，怠于申报者将被处以罚款制裁（例如，出生、死亡）。后者系指，某种身份行为因申报而发生身份关系产生、变更或消灭之效果，申报乃该身份行为之方式（例如，婚姻、协议离婚）。另外，某种申报也有可能兼有两种性格。所谓口头申报（口頭届出）系指户籍事项之申报虽以书面为原则，但是申报人亦可至市町村之公署或公所，口头陈述应记载于申请书之事项，依此而作出申报。除户籍法上之申报外，于破产程序、民事执行程序、再生程序或者更生程序中有债权申报（債権届出），民事诉讼法上有送达场所申报（送達場所の届出），金融交易法上有有价证券申报（有価証券届出）。法令用語研究会『有斐閣　法律用語辞典　第4版』（電子辞書·ロゴヴィスタ）参照。

[12]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[13]平成十六年法律第一百四十七号、平成三十年法律第五十九号修改本条。

[14]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[15]平成十六年法律第一百四十七号修改分节名。

[16]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[17]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[18]平成十五年法律第一百零九号修改第一款；平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[19]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[20]平成十六年法律第一百四十七号、平成二十八年法律第七十一号修改本条。

[21]平成十五年法律第一百零九号修改第一款；平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[22]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[23]平成十五年法律第一百零九号、平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[24]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[25]日本国宪法第13条规定：“全体国民作为个人而被尊重。就国民对生命、自由及追求幸福之权利，限于不违反公共福祉，在立法及其他国政上，应以最大尊重为必要。”

[26]日本国宪法第14条第1款规定：“全体国民于法律之下平等，不因人种、信条、性别、社会性身份或门第而于政治、经济或社会关系中有所差别。”

[27]日本国宪法第24条规定：“婚姻应仅基于两性之合意而成立，以夫妻享有同等之权利为基本，依相互协助而维持。2关于配偶之选择、财产权、继承、住居之选定、离婚以及婚姻及家族相关之其他事项，法律应立足于个人之尊严及两性之本质平等而制定。”

[28]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[29]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[30]家事裁定法（平成二十三年法律第五十三号废止）第9条第1款乙类规定：“家庭法院就下列事项进行裁定。……乙类　一　民法第七百五十二条规定之夫妻同居及其他夫妻间协力扶助相关之处分　二～十（略）。”

[31]家事裁定法（平成二十三年法律第五十三号废止）第14条规定：“对于裁定，依最高法院之规定，仅得作出即时抗告。其期间为两周。”

[32]日本国宪法第32条规定：“任何人皆不被剥夺于法院受裁判之权利。”第82条规定：“裁判之对审及判决，于公开法庭进行之。2　法官全体一致决定有害公共秩序或善良风俗之虞之情形，法院得不公开而进行对审。但政治犯罪、出版相关之犯罪或本宪法第三章保障之国民权利成为问题之案件之对审，总应公开之。”

[33]平成三十年法律第五十九号删除本条。

[34]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[35]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[36]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[37]平成元年法律第二十七号删除本条。

[38]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[39]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[40]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[41]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[42]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[43]日本国宪法第24条规定：“婚姻应仅基于两性之合意而成立，以夫妻享有同等之权利为基本，依相互协助而维持。2关于配偶之选择、财产权、继承、住居之选定、离婚以及婚姻及家族相关之其他事项，法律应立足于个人之尊严及两性之本质平等而制定。”

[44]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[45]户籍法施行规则第62条规定：“申报人、申请人及其他人应签名盖章之情形，无印章时，仅签名即可。不能签名时，代写姓名并盖章即可。不能签名，且无印章时，代写姓名并摁手印即可。2　前款之情形，应于书面记载其事由。”

[46]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[47]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[48]平成十六年法律第一百四十七号修改本条；平成二十三年法律第六十一号修改第一款，原第二款、第三款下移为第三、四款；增加第二款。

[49]日本国宪法第13条规定：“全体国民作为个人而被尊重。就国民对生命、自由及追求幸福之权利，限于不违反公共福祉，在立法及其他国政上，应以最大尊重为必要。”

[50]人事诉讼程序法（平成十五年法律第一百零九号废止）第15条第1款规定：“夫妻一方提起撤销婚姻或离婚之诉中，法院依申请，得确定应监护子女者及其他子女监护之必要事项，或命令一方当事人对另一方作出财产之分配。”

[51]家事裁定法（平成二十三年法律第五十三号废止）第9条第1款乙类第4项规定：“家庭法院就下列事项进行裁定。……乙类　……四　民法第七百六十六条第二款或第三款（含同法第七百四十九条、第七百七十一条及第七百八十八条中准用此等规定之情形。）规定之子女监护人之指定及其他子女监护相关之处分……”

[52]昭和五十一年法律第六十六号增加第二款；平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[53]原文为“財産分与”。虽中国法上有财产分割（《中华人民共和国婚姻法》第47条、第48条），但此处译为“财产分配”更妥。日本法上，离婚一方当事人得对另一方当事人请求分配财产。财产分配请求（財産分与の請求）为家事裁定之对象，但于离婚诉讼中亦得请求。其主要内容为请求分配婚姻中两当事人协力形成之财产，但离婚后妻之扶养费或子女之抚养费等，亦包含在其内容之中。财产分配乃离婚之财产性效果，但关于其性质，有不同见解，有认为其乃夫妻财产关系之清算（清算的財産分与），有认为其为扶养费性质（扶養的財産分与），亦有认为其为精神损害赔偿性质（慰謝料的財産分与）。法令用語研究会『有斐閣　法律用語辞典　第4版』（電子辞書·ロゴヴィスタ）参照。

[54]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[55]关于财产分配请求权，参见第768条。

[56]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[57]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。

[58]该判例被称为“祸不单行判决”（踏んだり蹴ったり判決）。之后，最判昭和62年9月2日民集6号1423页变更该判例。

[59]最判昭和62年9月2日民集6号1423页变更该判例。

[60]平成十六年法律第一百四十七号修改本条。