一、与公司法规定不一致的章程条款效力

公司章程具有法定性，公司法规定了章程绝对必要记载事项，制定、修改公司章程有着严格的法定程序并经登记取得公示的效力；公司章程具有自治性，它赋予制定者以一定的意志自由，不仅规范公司的内部事务，还关系到整个公司的治理结构以及外部利益相关者。公司章程是国家公权和市民私权的交接地带，公司章程的法定性与自治性，取决于公司法的强行性与任意性，并决定着违反公司章程的行为效力问题和公司章程与公司法条款规定不一致时的法律适用。

关于公司法的性质属于强制性还是任意性一直是有争论的。首先，公司法的性质是什么？公司法主要调整平等主体之间的法律关系，尽管公司法中有很多公法性质的规范，但公司法在整体上还是私法性质的，起着调和经济自由与社会安全的作用，是私法和公法融合的结果，公司法中的各项制度都体现了股东、公司、社会三者的利益平衡。在现实生活中，由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，所以说公司法已不是纯粹意义上的私法。那么公司法的性质属于强制性还是任意性的呢？

强制法说考察公司形成初期的特许制以及后期仍然存在的严格准则主义，认为公司法是强行法。它的着眼点在于强调市场机制是有缺陷的，因此，为了维护公共利益，政府必须要进行一定的干预，确保公司制度的良性运行，公司法中大量存在的罚则正好说明了这一点。

任意法说认为，公司就是一套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同性的任意法，是自治法。同时，公司规则是公共物品，具有非竞争性和非排他性，由市场提供示范合同规则是没有效率的，只能由国家提供。所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则和行动指南，从而有利于节约谈判成本。

综合说认为公司法中既有强制性规则也有任意性规则，是二者的综合。赞成此种学说的学者占大多数。

学界引用较多的是美国学者M.V.爱森伯格的理论，他将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以及对机关控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。在此基础上，爱森伯格将上述规则与公司类型结合起来，对于公司法的性质作进一步的探讨。他认为，在闭锁公司（即通常所说的有限责任公司）中，股东人数较少，应允许股东自己决定其自治规则，所以，除了信义性规则为强制性规则外，公司法的其他规则多为任意性规则。而在股份有限公司中，股东人数过多，无法在制定公司章程时讨价还价，此时应由法律对其内部事务进行较详细的安排，所以，此时信义性规则和结构性规则都应属于强制性规则。

我国也有学者对公司法的性质进行探讨时，将公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。普通规则为调整公司组织、权利分配和运作、公司资产和利润分配的规则；基本规则是指有关公司内部关系（如大股东与小股东之间的关系、管理层与股东之间的关系）的规则，同时在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限责任公司中，应更强调自治性，所以，只把那些亟须保护的公司内部关系的规则（基本规则）视为强制性规则，而将普通规则视为任意性规则，当然也不排除个别情形的例外。股份有限公司的情况则有所不同，由于股东和经理人员之间必然的利益冲突，所以除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应该是强制性的。还有学者认为，私法领域中的强制性必须区分不同的法域，并强调自治与强制始终是互相结合的。但是，要在理论上对于公司法的强制性和任意性作类型化划分还存在一定的难度，应该在具体的情况下判断。

在肯定公司法为强行性规则和任意性规则有机结合的基础上，除了上述学者进行的类型化尝试以外，我们主张还应区分公司法所规范的公司行为是否具有涉他性而加以分析。由于公司法本质上是团体法，因此其规范的行为如果涉及他人利益，则有必要权衡各种利益，此时公司法相关条文的性质应为强制性规范。

因此，当公司章程规定不同于公司法规定时，其法律效力要具体问题具体分析，不能一概而论。如我国《公司法》第41条、第42条、第43条、第44条、第46条、第48条、第49条、第50条、第53条、第71条、第75条等都规定了“章程另有规定的除外”或者“由公司章程规定”。可见，就以上条款提到的股东会会议召开通知、股东会会议表决权的行使、股东会的议事方式和表决程序、有限公司董事长的产生办法、董事会的议事方式与表决程序、经理与执行董事的职权、监事会的职权及议事方式与表决程序、有限责任公司股权转让、股东资格的继承等都可以由章程做出不同于公司法的特别规定。[9]

此外，我国《公司法》第44条第1款规定，有限责任公司董事会成员为3至13人。如果公司的股东人数很多，公司章程规定组成一个15人的董事会，能否因为其不符合上述法律规定而认定公司章程的这一内容无效？再比如，第48条第3款规定，董事会决议的表决，实行一人一票。如果因为股东人数和出资比例及其他因素的考量，公司章程规定董事会组成人员为双数，董事长的投票权为一人两票，其效力如何？这类法条可以解释为任意性法条，不损害公众利益，亦不违背区分强制性规范与任意性规范之立法宗旨，这与公司法强调意思自治原则、坚持尊重当事人自己的安排设计的理念相契合。因此，公司章程根据公司的特殊情况作出的规定虽与上述法条不符，亦应认定有效。[10]

但是，这一问题仅限于在有限责任公司的范围内，如果是在股份公司，由于公司法对股份有限公司的规定多数为强行性规定，因此，就股份有限公司而言，应当根据具体的问题进行具体地分析，并以倾向于强行性规定为主。