二、公司章程与公司法之间的四种关系模型[11]

公司章程是公司作为社团法人的最高组织规则，体现着国家强制与股东意思自治之间的平衡。在国家强制与股东自治之间应当划定怎样的法律界限，是一项重大公司法课题，只有把握好这一界限，才能做好公司章程的拟定工作以及正确地进行相关司法审查与判断。公司章程与公司法之间的基本关系主要有以下四种：

（一）不得排除之关系

所谓不得排除之关系，是指任何公司章程条款的拟定均不得随意加以排除的公司法内容，否则，将被依法宣告无效。不得排除之关系原本应当以公司法之成文规定为前提，且该类规定必须属于明文强制性规定，只有这样人们才能在拟定有关公司章程时加以比对把握。但是，公司法对于哪些属于公司章程不得排除的内容缺乏明文规定，由此在司法实践中引发不少争议，甚至导致司法权的滥用。笔者认为，以下几种应为公司章程不得排除之规定：不合理的限制和排除股东知情权；撤销管理层忠诚义务；不合理地降低注意义务；变更开除股东资格的法定情形；变更公司强制清算的相关规定。这些事项多为公司股东及高管最为基本的权利或义务，公司法应当设定基本底线，代表国家实施干预，在拟定公司章程时不应对不得排除的内容随意变更或删除，当公司章程的任何条款与不得排除之规定存在矛盾或冲突时，司法可宣告该类公司章程条款无效。

（二）选择设定之关系

所谓选择设定之关系，是指公司法已经给了投资者拟定公司章程所可选择的法律空间，允许投资者可以这样做也可以那样做，但是不能超越这个选择幅度，凡在可选择幅度范围内拟定的公司章程条款均受法律保护。如依照《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。这里“依照公司章程的规定”，代表着《公司法》给投资者所预留的法律空间。公司章程可就是否允许对外投资或担保，或者哪些由股东同意才可进行对外投资或担保，哪些由董事会批准即可进行对外投资或担保，或者更具体地规定本公司对外投资多少数额以下的决定权在董事会，而多少数额以上对外投资的决定权在股东会等，类似之规定均可由股东们在公司设立之初拟定公司章程时予以明确，皆为《公司法》所许可。此即为典型意义的选择设定之关系。

（三）优先适用之关系

所谓优先适用之关系，是指尽管公司法对相关问题已有规定，但公司章程的条款对此可予以排除，即公司章程可以不按公司法的既定模式办，股东们可以充分按照一致意愿下所形成的章程条款处理公司经营过程中遇到的具体问题，股东们一致意愿所代表的公司意思自治为公司法所尊重。如依照《公司法》第75条的规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。该条涉及的是自然人股权是否可以继承的问题。以前曾有过类似案件：有三个同学在北京共同开办了一家高科技软件开发公司，其中占了70％股份的那个同学是该软件公司的董事长，后因交通事故意外死亡，其继承人要求继承他的股份。另外两名股东不同意其继承人继承股份的要求，而是主张将70％的股份折价给各继承人，但这些继承人不仅要求继承股份，还一致要求解散公司，将公司资产利益予以分配、继承，并诉请法院予以处理，这让法院很难下判。因为公司一经解散，对公司、对社会均为不利。但股权是财产的一种方式，作为财产显然是可以继承的，《公司法》第75条的规定允许在公司章程中明文规定股东资格可不准继承，且该类规定优先为法律所尊重。显然，这意味着《公司法》赋予了公司意思自治更加优先的权利和优先的空间。

（四）任意设定之关系

所谓任意设定之关系，是指在法律未作禁止的任何范围内，投资者可自由拟定有关公司章程的条款，即股东们想怎么组织公司、治理公司和解散公司，多在其意思自治权限范围内。这一点，看似股东们权限很大，但实际又难以把握。比如公司章程设定管理层更大或者更小的权利，设定不同的会议规则等。再如公司章程设定各种反并购条款问题，这在国外公司并购浪潮中十分常见。假设甲公司要合并乙公司，而乙公司章程写得很清楚，乙公司被合并后如果合并者把乙公司管理层的人员辞退或者解职，则要给予高昂的补偿金，这意味着甲公司若要合并乙公司的话，将会增加额外的并购成本。显然，要收购一家公司，或是防止他人收购本公司，可在公司章程里加以防范，或通过谈判修改公司章程而降低收购成本，这并不为法律所禁止，司法对此亦予以尊重。总之，公司法留了足够的法律空间给投资者在很多方面去自由地设定公司章程条款的内容，投资者、股东们可以如己所愿地拟定公司章程，充分地获得自由经营公司的法律权利和实现自由经营公司的法律愿望。