第三节 不宜融资抵押的房产
有些房产依照担保法律规定可以抵押，但债权人接受抵押很有可能对实现抵押债权极为不利，我们在这里称其为“不宜融资抵押房产”。
一、抵押人唯一住房
担保法律没有明文禁止抵押人提供唯一的住房作抵押担保，但从司法实践来看，当债务人不能偿还债务时，很难处理抵押人的唯一住房来实现抵押债权，即使人民法院判决抵押人承担抵押责任，在执行程序中也难以强制拍卖或变卖。
《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》规定，人民法院对已经依法设定抵押的被执行人（即抵押人）及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。六个月的宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院才可以作出强制迁出裁定。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。被执行人属于低保对象，且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。
由此可见，对抵押人唯一的生活必需住房实施强制执行是比较困难的，即使拍卖、变卖成功，债权人也要为抵押人及其所扶养家属提供临时住房，所以，这种房产不宜作为抵押物，否则，对债权人实现抵押债权不利。
二、夫妻一方为他人债务提供抵押的共有房产
在婚姻存续期间，夫妻双方对共有房产享有平等的不可分割的所有权，任何一方都无权违背对方的意志而擅自处理。夫妻一方未经配偶同意将共有房产为他人债务提供抵押，如果与其家庭生活、夫妻生活无关的，将会侵害配偶对共有房产享有的合法权益。《担保法解释》第54条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”
但是，夫妻关系不同于一般的人与人之间的关系，其中一方将共有房产用于抵押，其效力也要视具体情况而定：一方将共有房产为自己债务提供抵押，且债务用于家庭生产生活，或者事后配偶知道未提出反对的，应当认定是夫妻间的表见代理，房产抵押合同有效；一方未取得配偶同意，作为第三人为他人债务提供夫妻共有房产抵押，因其抵押债务不是夫妻共同债务，故该房产抵押合同无效，但配偶知道或者应当知道而未提出异议的，视为其同意抵押，抵押合同有效；一方债务用于非法活动（如赌博），且隐瞒对方将夫妻共有房产作抵押的，房产抵押合同无效。
三、已经被列为拆迁范围的房屋
这类房屋属于拆迁对象，到时候将会被拆除。债权人接受这类房屋抵押，虽然抵押合同可以有效，但存在两个法律风险：一是房屋已被确定拆迁而无法办理抵押登记，抵押权不能设立；二是即使已经办理抵押登记，房屋被拆迁可以得到补偿，债权人也可以就补偿金行使代位权，但若补偿金必须先安置拆迁户（抵押人）住房的，就不宜在未安置的情况下就直接用于清偿抵押债务。
四、农民私有房屋
关于农民私有房屋抵押问题，当前有两种不同意见：
一种意见认为农民私有房屋不得抵押，主要理由是：1.农民私有房屋所占用的宅基地属于集体所有，如果用于抵押，因所占用的宅基地不许自由转让，抵押债权就无法实现；2.农民依法使用宅基地无需向村集体支付使用费，如果随同私有房屋作抵押，在实现抵押权时一并转让，将宅基地价款也用于清偿抵押债务，必然会损害村集体的利益；3.根据土地管理法律有关规定，农民转让房屋以后，再申请宅基地的，不予批准，如果农民将私有房屋用于抵押后，在实现抵押债权时被转让，就不得再申请宅基地建房，这就使其以后居无住所；4.我国房产管理法律规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证，其交易行为和结果不受保护。
另一种意见认为，农民私有房屋可以用于抵押，主要理由是：1.《物权法》只是规定宅基地不得抵押，并没有规定宅基地上的房屋不得抵押，因而也可以与城市房产抵押一样实行“地随房走”的政策，在实现抵押债权转让房产时，只要计付房款而不计付地价即可，并不损害农村集体的利益；2.农民私有房屋用于抵押后，不一定就会造成居无住所，如将部分房屋抵押，另有住所等，只是与城市房产抵押一样，生活必需住房不宜抵押而已，即使因抵押出现居无住所的后果，也是市场经济下的选择；3.当前，农民按照市场规律发展生产经营，缺乏资金和融资渠道是最大的阻碍，允许农民私有房屋设定抵押，有利于农民融资经营，这对农村和农业经济发展具有重要的意义。
我们认为，《土地管理法》第62条第1款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”和第4款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，仅是规范宅基地的申请行为和宅基地分配上的限制，并非对宅基地使用权转让的禁止。因此，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第24条规定：“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。”据此规定，集体土地使用权可作为执行标的并依法进行处理。那么，对农民私有房屋抵押不能作无效处理，登记部门也不能拒绝登记，但在实现抵押权时，抵押房地产的受让人应当办理土地征用和国有土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金及有关税费。
这里还需关注中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》。该意见指出：“改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。有关部门要抓紧提出具体试点方案，各地不得自行其是、抢跑越线。”由此可见，农民住房抵押和转让经过试点后将为法律认可，且势在必行。
但是，尽管理论和政策都倾向农民私有房屋抵押有效，但因物权担保法律尚未予以认可，所以人民法院对此类抵押案件通常都作无效处理，下面的案例就说明这个问题。
关联案例
2013年7月31日，赵某某与信用社签订借款合同，该借款合同约定贷款50万元，贷款期限自2013年7月31日至2014年7月28日，月利率为8.5‰。同日，信用社与张某签订抵押合同，张某以其名下的某某村的房屋为赵某某的借款提供抵押，并办理抵押登记，信用社取得房屋他项权利证。上述合同签订后，信用社依约向赵某某发放了贷款。
借款期满后，经信用社多次催收，赵某某一直没有履行还款义务。信用社提起诉讼，请求：1.被告赵某某立即偿还借款本金50万元及按借款合同约定的利息；2.原告对被告张某提供抵押的房产具有优先受偿权。
法院经审理认为，赵某某与信用社订立的借款合同合法有效，信用社按约发放了贷款，借款人赵某某到期未予偿还，信用社的诉讼请求应当予以支持。
关于本案房地产抵押问题。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押；《中华人民共和国物权法》第一百八十三条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。被告张某提供的抵押物系集体所有的土地使用权上的房屋，集体所有的土地使用权依法不可以抵押，故被告张某以集体所有的土地使用权上的房屋作抵押的抵押合同无效，因此，法院对原告信用社要求对被告张某提供的抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，原告信用社对抵押合同的无效存在过错，故被告张某应在抵押价值范围内对被告赵某某不能清偿的二分之一部分承担赔偿责任。
综上，判决如下：一、被告赵某某于本判决生效后十日内偿还原告信用社借款本金50万元及利息；二、被告张某在抵押物价值范围内对被告赵某某不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；三、驳回原告信用社的其他诉讼请求。
五、村民集体房产
村民委员会是基层群众性自治性组织，属于社会团体法人，因此具备民事主体资格。村民委员会为担保本村村民或其他人的债务提供村民集体房产抵押，除符合《物权法》规定外，还必须符合《村民委员会组织法》的规定。
当前，我国农村集体房屋所有权证办理仍处在试点阶段，大多数村民集体房地产“两证”不齐，有的仅取得《集体土地建设使用证》而未取得房屋所有权证，有的连《集体土地建设使用证》也未取得，在此情况下，村民委员会提供村民集体房产抵押不符合《物权法》的规定。
《村民委员会组织法》第24条规定，村民委员会以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产，须经村民会议或村民代表会议讨论决定方可办理。村民委员会将村民集体所有的房产用于抵押，将影响集体成员的共同利益，如果未经村民大会或村民代表会议通过，该抵押合同就会违反这条规定而无效。即使已经村民大会或村民代表会议通过，届时拍卖、变卖村民集体房产，很有可能遭到村民的阻挠而引发事件，所以这类村民集体房产不宜抵押。
案例解析
◎案情简介
2013年2月18日，陆某与其所在的某某村民委员会（以下简称“村委会”）签订《借款合同》一份，约定：①村委会向陆某借款240万元，借期一年，自2013年2月18日起至2014年2月17日止；②本借款由村委会和支部委员会现任成员签字生效；③借款由村委会办公楼（约500平方米）作为抵押，抵押办公楼的房产证由陆某保管。如村委会逾期六个月不还款，抵押办公楼以人民币80万元作价给陆某，为陆某永久所有。该合同还约定利息和违约金。陆某、村委会主任和委员、村党支部书记和成员在《借款合同》落款处签字，村委会加盖公章。合同签订后，村委会将办公楼的《集体土地建设使用证》原件交付陆某。嗣后，陆某于2013年2月19日将200万元转到村委会账上。上述借款和抵押事项未经村民会议讨论决定。
借款到期后，村委会未偿还，陆某向法院提起诉讼，请求判令：1.被告村委会归还原告人民币200万元以及利息和违约金；2.如果被告村委会不履行上述义务，请求以500平方米的办公大楼折价80万元归原告所有。
被告村委会辩称：向原告借款属实，但暂无力偿还。抵押办公楼没有办理抵押登记手续，不产生抵押的法律效力。
◎法院判决
法院经审理认为，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作；以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产等涉及村民利益的事项，经村民会议讨论决定方可办理。在本案中，尽管原告陆某与被告村委会之间签订的《借款合同》系双方真实意思表示，但被告作为基层群众性自治组织，对外进行大额借款并承诺支付利息的事宜属于涉及村民利益的事项，应当经村民会议或村民代表会议讨论决定后方可办理，现被告自认向原告借款并未经过上述法定程序，故被告及其工作人员、村支部成员签署涉案借款合同的行为显属超越权限而订立的协议。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此，原告是否知道或应当知道对被告超越权限与之签订《借款合同》，对涉案《借款合同》之效力具有决定性意义。在本案中，被告作为村民自治组织，其权限已由《中华人民共和国村民委员会组织法》予以明文规定，原告应当知道被告在没有经村民会议或村民代表会议讨论的决定即实施对外借贷这种涉及村民利益的行为超越法定权限，属无权处分之行为，故原、被告签订的《借款合同》无效，不发生合同约定的借款、抵押之法律效力。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此，对于被告因《借款合同》而从原告处取得的钱款应予返还。原、被告双方在《借款合同》中约定借款240万元，但原告实际向被告出借200万元，故被告应返还原告200万元。根据《借款协议》的约定，原告取得被告的《集体土地建设用地使用证》亦应返还被告。对于被告占用原告200万元而给原告造成的利息损失，鉴于导致涉案《借款合同》无效的过错在于被告，故被告理应承担原告资金的利息损失，法院酌情按中国人民银行同期贷款基准利率确定被告占用原告资金的损失。法院以此作出了判决。
◎律师评析
本案的争议焦点是村委会借款和抵押是否有效问题。
村委会是基层群众性自治性组织，属于社会团体法人，因此具备民事主体资格。村民选举产生的村委主任是本村的法定代表人。根据《村民委员会组织法》有关规定，村委会对涉及全体村民利益的问题，必须提请村民会议讨论决定。《村民委员会组织法》第二十四条规定，村委会以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产，须经村民会议或村民代表会议讨论决定方可办理。这属于法律强制性规定，且属于效力性强制规范。本案的借款和抵押属于涉及全体村民利益的事项，本应依法经村民会议讨论决定，但村委会未经村民会议讨论决定，就与陆某订立借款合同并提供办公楼抵押，在程序上违反了《村民委员会组织法》第二十四条规定，故涉案借款合同和抵押合同无效。本案借款合同和抵押合同被判无效后，出借人陆某丧失了抵押权，但若村委会又暂时无力偿还，陆某的债权就不能及时实现。