第四节　地产抵押物范围及相关法律风险

我国绝对禁止土地所有权抵押，但许可某些土地使用权抵押。土地使用权是指依法取得的对土地享有的占有、利用、收益和有限处分的权利。土地使用权包括国有土地使用权和农民集体土地使用权。农民集体土地使用权又可分为农用、宅基地和建设用地三种情况。根据《物权法》和《土地管理法》的有关规定，当事人可以利用下列土地使用权设立抵押权：

一、建设用地使用权

建设用地使用权是当事人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。建设用地使用权的取得有以下几种方式：

一是划拨方式。土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人支付租金及其他费用。根据《土地管理法》的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等。根据《物权法》有关规定，因公益事业需要通过划拨方式取得的建设用地使用权不能抵押，但因经营需要通过划拨方式取得的建设用地使用权可以抵押。

二是出让方式。国家以土地所有人身份，通过协议、招标和拍卖等方式，将建设用地使用权在一定期限内让与使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金等费用。如工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等，通过出让方式取得的建设用地使用权，可持建设用地使用权证书提供抵押担保。

三是流转方式。这里的流转是土地使用人将建设用地使用权再转移的行为，如转让、互换、出资、赠与等。通过流转依法取得的建设用地使用权可以抵押。

中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出：“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规。”由此可见，允许农民对承包地经营权设定抵押已成定局，只是具体实施尚需相关法律法规修订而已。

二、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

土地承包经营权，是指承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包经营权是一种用益物权，依附于土地之上所产生，所以也是土地使用权的一种表现形式。土地承包经营权具有独立的经济价值和财产内容，因而可以作为抵押物设定设定抵押权。土地承包经营权的具体抵押物包括承包取得的使用集体所有、国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的经营权利，而不包括土地所有权。

风险提示

1.以法律禁止抵押的土地权属设立抵押的法律风险

根据《物权法》第184条和有关土地管理法律的有关规定，以下几种地产不得用于融资抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（根据2014年中央1号文件精神，相关法律法规将进行修订）；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的土地使用权；④土地使用权不明或者有争议；⑤依法被查封、扣押、监管的土地使用权；⑥已列为国家建设征用、拆迁改造的用地；⑦违法用地未处理的；⑧法律、行政法规规定不得抵押的其他地产。债务人或者第三人提供这些土地权属抵押，债权人也接受抵押并订立抵押合同的，就会违反《物权法》和《土地管理法》的禁止性规定，抵押合同无效，同时无法办理抵押登记，不可能设立抵押权。

2.以划拨的国有土地使用权抵押的法律风险

国有土地使用权，是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。当事人通过国家划拨、出让等有偿方式取得国有土地使用权的可以设定抵押，但只有在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以实现抵押债权。在实践中，不少债权人未注意补缴或抵交土地使用权出让金，就与抵押人订立抵押合同并设立抵押权，这就容易出现这样一种法律风险：由于用于抵押的国有土地使用权的价值与抵押债权接近，在实现抵押权时补缴或抵交土地使用权出让金后，国有土地使用权处置的价款不足清偿抵押债务，结果抵押债权不能全部实现。

3.抵押权存续期间超过土地使用期限

根据我国法律规定，按照土地划拨和乡（镇）村建设用地的程序取得的土地使用权为无期限使用外，通过出让取得建设用地使用权的，按照土地的不同用途，土地使用权出让的最高年限为：（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。土地承包经营的最高年限为：（1）耕地的承包期为三十年；（2）草地的承包期为三十年至五十年；（3）林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

土地实际使用年限由发包方或出让方与承包方或受让方双方商定，但不得超过上述最高年限。如果超过上述最高年限，因违反国家强制性规定，出让方或者发包方仍有权依法收回土地使用权。承包方或受让方与债权人约定土地抵押权的存续时间如果超过上述最高年限，出让方或发包方依法收回土地使用权的，在抵押人（承包方或受让方）丧失土地使用权、承包经营权的同时，债权人也就会随之丧失抵押权。