第六节　房地产抵押责任范围及相关法律风险

房地产抵押责任范围，是指房地产抵押人对抵押权人所要承担的担保责任范围。房地产抵押责任范围的确定，直接关系到抵押当事人的实体权利与实体义务问题，即抵押权人享有多少抵押权利与抵押人承担多少抵押责任，这是房地产抵押最为重要的内容之一。根据《物权法》第173条规定，房地产抵押责任范围可分为法定责任范围与约定责任范围两种情况。

一、房地产抵押的法定责任范围

法定抵押责任，是指抵押人直接按照法律规定的范围承担抵押责任。根据《物权法》第173条规定，房地产抵押的法定责任范围包括：①主债权，②利息，③违约金，④损害赔偿金，⑤保管担保财产的费用，⑥实现抵押物权的费用。

这里的主债权，是指债权人与债务人之间发生的并为担保人所担保的原本债权。原本债权不包括利息、违约金、损害赔偿金等从债权。当事人设立抵押权的目的主要是担保主债权，因此，除抵押合同明确约定抵押人只对利息提供担保而对主债权不提供担保外，主债权当然属于抵押担保的责任范围。

这里的利息，是指债务人因使用债权人的货币或资本而支付给债权人的报酬。利息是债务人使用债权人的货币资金需要支付的代价。

这里的违约金，是指一方当事人违约而应向另一方支付的金钱。在抵押担保法律关系中，违约金只有在债务人（被担保人）不履行债务时才纳入担保范围，担保人所担保的违约金也仅限于债务人对债权人违约所要支付的违约金，并不包括担保人自身违约所需支付的违约金，担保人对担保权人违约的，应当由其直接向担保权人支付违约金，因而，担保人的违约责任不是担保责任，而是其直接责任。

这里的损害赔偿金，是指债务人因违反合同或者因其他行为给债权人造成财产损失应当给付的金钱赔偿。抵押人承担债务人损害赔偿金的担保责任，是基于债务人负有损害赔偿责任且抵押合同明确约定予以代偿而产生的，也就是说，债务人如果不负损害赔偿责任，或者债务人虽负损害赔偿责任，但抵押合同明确约定不予代偿的，抵押人对此不承担担保责任。但抵押合同如有特别约定，如借款合同因借款人过错无效，借款人应当承担赔偿责任，抵押合同约定抵押人对此承担担保责任的，损害赔偿金也是担保内容，且该担保内容不因借款合同无效而失效，但借款人蓄意通过兼并、破产或者股份制改造等途径侵吞债权人资金，债权人对此未尽监督义务，或者在其中存在严重过错，结果造成损失的，即使抵押合同约定将损害赔偿金列入担保范围，抵押人也可以以债权人过错为由拒绝承担损害赔偿金的担保责任。

这里的保管担保财产的费用，是指债权人（抵押权人）在占有抵押物期间因履行善意的保管义务而应当支付的各种费用。在质押担保中，因质物需交付质权人占有，质物由质权人保管，质权人由此支出的费用应当由出质人承担。房地产抵押不交付房地产为债权人占有和保管，仍由抵押人占有使用，只要依法办理登记就能设立抵押权；保管抵押房地产的费用由抵押人承担，而不存在债权人对房地产保管的费用支出问题，故此，无需将抵押房地产的保管费用纳入抵押责任范围。

这里的实现抵押物权的费用，是指担保权人在实现担保物权过程中所支出的各种实际费用，如对抵押房地产的评估费、拍卖费、变卖费等。实现抵押物权的费用已经约定纳入抵押责任范围的，在债务人未支付的情况下，抵押人应当承担支付此种费用的抵押责任。

房地产抵押的法定责任范围通常适于三种情况：一是抵押合同约定抵押人承担全部法定抵押责任范围；二是抵押合同未约定抵押责任范围；三是抵押合同对抵押责任范围约定不明确。

二、房地产抵押的约定责任范围

《物权法》第173条规定的担保责任范围属于规范性规定，而不是强制性规定，所以还规定“另有约定的，按照约定”，这说明担保物权的责任范围尊重双方当事人的意志自治。房地产抵押合同已有抵押责任范围约定的，其约定的抵押责任范围的效力优于法定责任范围，也就是说，当事人已经约定抵押责任范围的，抵押人在约定范围内承担抵押责任，而不再适用法定抵押责任范围，譬如，房地产抵押合同只约定担保主债权及利息，抵押人对违约金、损害赔偿金、实现抵押物权的费用不承担担保责任。

从实践情况来看，债权人与债务人的实际履行有可能超出或少于主合同约定的内容，或者超出或少于抵押合同约定的抵押责任范围。譬如，商业银行与借款人约定借款100万元，第三人提供100万元的房地产抵押担保，借款合同和抵押合同订立后，商业银行只向借款人提供80万元借款，抵押人对未提供的20万元借款不承担抵押责任，商业银行只能要求抵押人承担80万元的抵押责任，而不能要求抵押人承担100万元借款的抵押责任。反之，借款合同约定借款100万元，而抵押合同约定担保80万元，则应适用“另有约定”的抵押责任范围，抵押人只承担80万元的抵押责任。

风险提示

与房地产抵押责任范围相关的法律风险有以下几种情况：

1.对主债权种类没有约定或者约定不明。债权人设立房地产抵押权的目的是为了担保主债权的实现，所以，主债权是抵押合同应当具备的主要内容，且对被担保的主债权种类应有明确的约定。抵押合同对主债权种类如借贷之债、买卖之债等没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，连为什么债担保都搞不清楚，该抵押合同因无担保目标，抵押责任就无法确定。《担保法解释》第56条第1款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”

2.对抵押财产没有约定或者约定不明。抵押是物权担保，如果对抵押物没有约定或者约定不明，如当事人虽然订立了房地产抵押合同，但该合同没有注明抵押房地产权证和抵押房地产的坐落位置，且又未进行登记，就无法确定具体抵押房地产，这就属于《担保法解释》第56条规定的“抵押财产没有约定或者约定不明”的情形，该抵押不能成立。但是，抵押合同虽未明确具体的抵押房地产，但抵押房地产已经登记设立抵押权的，该抵押应当成立。

3.只保从债权而未保主债权。债权人与抵押人虽然可以在法定抵押责任范围的基础上约定扩大或者缩小抵押责任范围，但主债权属于应当担保的主要内容。除主债权另有其他方式担保外，房地产抵押合同如果只约定担保利息、违约金、损害赔偿金等从债权而未担保主债权的，并不违反法律规定，该合同也为有效，但抵押人只对这些从债权承担抵押责任，届时债务人不能清偿主债务，又因抵押人对主债权不承担担保责任，债权人的主债权就无法实现；如果主债权被确定无效，抵押人就有可能对从债权也不承担担保责任。

4.抵押登记的责任内容少于抵押合同约定的责任内容。譬如，甲公司向银行贷款1800万元，由乙公司提供房地产抵押，并订立了抵押合同，但不动登记机构在《房屋他项权证》上记载“被担保主债权的数额”为800万元。又如，房地产抵押合同约定的抵押责任范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押物权的费用，而《房屋他项权证》只登记记载担保主债权，而没有记载担保利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押物权的费用。房地产抵押经登记，不动产登记机构发给抵押权人的《房屋他项权证》，是房地产抵押的法定凭证，其记载的抵押内容具有公信力。抵押登记的公信力是指登记机关在登记簿上所作的抵押权属记载，具有使社会公众信其正确的法律效力。此种公信力优于当事人通过合同约定的私力，当抵押合同约定的抵押责任范围与抵押登记的抵押责任范围不一致时，根据《担保法解释》第61条规定，应当以抵押登记记载的责任内容为准。据此，抵押登记的责任内容少于抵押合同约定的责任内容的，债权人就不可能按照抵押合同约定的责任内容实现抵押债权。但抵押权人此种损失若是登记机关未按抵押合同约定而作出错误登记造成的，抵押权人可以依法要求登记机关予以赔偿。

案例解析

◎案情简介

2011年8月30日，A公司与某某银行营业部（以下简称“某某银行”）订立借款450万元的合同。同日，B公司作为保证人为这笔提供保证担保，与某某银行签订了最高额保证合同，最高余额限定为450万元。2011年8月25日，C公司与B公司签订抵押反担保合同，约定以C公司所有的位于××区编号为××字第HZ000×××号国有出让建设用地使用权为B公司提供抵押反担保。抵押反担保范围为B公司全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失及B公司为实现债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、评估费、公告费、拍卖费、差旅费、律师费、保全费等一切费用）。而后，C公司与B公司共同办理了抵押登记，B公司取得了土地他项权利证明书。该土地他项权利证明书载明，抵押金额306万元。

借款到期后，因借款人A公司未按期还款，法院判决B公司对A公司所欠某某银行债务中的450万元承担连带清偿责任。判决生效后，B公司为A公司向某某银行代偿了450万元。

B公司代偿后，根据抵押反担保合同就实现担保物权向法院提出申请，称：因A公司到期不能履行债务，经法院判决申请人承担保证责任，申请人现已履行判决内容。依据申请人与被申请人C公司订立的抵押反担保合同的约定，被申请人C公司应承担申请人代偿的全部款项及实现债权所发生的费用。现请求法院裁定拍卖、变卖被申请人C公司的抵押财产，并优先偿还申请人450万元代偿款、律师费9万元及诉讼费用。

被申请人C公司辩称，抵押是事实，但抵押担保范围应以抵押登记范围为准。

◎法院裁定

法院经听证后认为，申请人B公司与被申请人C公司签订的抵押反担保合同系双方真实意思表示，合法有效。被申请人C公司以其所有的位于××区编号为××字第HZ000×××号国有出让建设用地使用权为B公司提供抵押反担保，并办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。根据抵押反担保合同约定，抵押权的实现条件已成就，申请人有权要求实现担保物权，就抵押标的物拍卖、变卖并优先受偿。关于抵押范围，双方因抵押反担保合同中约定的抵押范围与抵押登记中载明的抵押范围不一致而对抵押范围有异议，但双方对申请人在抵押权登记中载明的抵押范围内享有优先受偿权没有异议，故本案申请人可以在抵押权登记的抵押金额306万元内享有优先受偿权。据此裁定如下：拍卖、变卖被申请人C公司所有的位于××区编号为××字第HZ000×××号国有出让建设用地使用权；拍卖、变卖所得款项优先用于清偿代偿款306万元；当事人依据本裁定可以向人民法院申请执行。

◎律师评析

本案的争议焦点是，实现抵押债权以抵押合同约定的担保责任范围为准，还是以抵押登记的担保责任范围为准的问题。

本案抵押反担保合同约定的反担保范围为B公司全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失及B公司为实现债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、评估费、公告费、拍卖费、差旅费、律师费、保全费等一切费用）。B公司据此要求请求法院裁定拍卖、变卖被申请人C公司的抵押财产，并优先偿还申请人450万元代偿款、律师费9万元及诉讼费用。但此抵押权登记在土地他项权利证明书中的抵押金额为306万元，C公司据此主张以抵押登记范围为准承担担保责任。法院采纳了被申请人C公司的意见，根据抵押登记的担保责任范围，裁定以拍卖、变卖抵押物所得款项优先用于清偿代偿款306万元，于是否定了抵押反担保合同约定的其他债权的优先受偿权。法院此裁定的其主要理由是，抵押登记具有公信力。抵押登记的公信力是指登记机关在登记簿上所作的抵押权属记载，具有使社会公众信其正确的法律效力。此种公信力优于当事人通过合同约定的私力，当合同约定的抵押责任范围与抵押登记的抵押责任范围不一致时，抵押登记的抵押责任范围的效力优于合同约定的抵押责任范围。

但若登记机关未按抵押合同约定的抵押责任范围作出错误登记，由此造成抵押权人损失的，抵押权人可以依法要求登记机关赔偿，但不能以此为由否定登记抵押责任范围而要求抵押人按照约定承担抵押责任。