第一节　房地产抵押的基本内容

一、房地产抵押

房产是指建筑在土地上的各种房屋，包括住宅、厂房、仓库和办公用房等。地产是指土地及其上下一定的空间，包括地下的各种基础设施、地面道路等。房地产是房产和地产的合称，包括土地和土地上永久建筑物及其所衍生的权利。土地是自然生成物，其位置固定不可移动，建筑在土地上的房屋因而也固定不可移动，故称之为不动产。房地产同时是一项法律上的财产权利，表现为依法享有所有权、处分权、使用权、抵押权、典当权、租赁权等。房地产可为商业交易的标的物，可以依法在市场上流通转移，这为融资抵押提供了前提条件。

房地产抵押，是指债务人或者第三人不转移房地产的占有，将房地产抵押给债权人，债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押房地产优先受偿的一种担保方式。抵押是《物权法》规定的一种担保方式，房地产抵押是以房地产为标的物的抵押担保。房地产抵押权具有以下三大特征：

1.房地产抵押权是担保物权。担保物权是指为确保主债权的实现而设定的以支配特定财产的交换价值为内容的权利，包括抵押权、质权和留置权。在借贷融资活动中，债务人或者第三人将特定的房地产作为履行债务抵押担保的，抵押物权就表现为，在债务人未履行债务或者发生当事人约定的其他情形时，债权人依法就该抵押房地产优先受偿的权利。

2.房地产抵押权是从债权。在房地产融资抵押中，债权人对债务人享有的债权是主债权，债权人对抵押人享有的抵押债权是从债权。如房地产抵押借款，其中，借款债权是主债权，抵押债权是借款债权的从债权，贷款人只有在借款人未偿还借款的情况下，才可以向抵押人主张抵押债权。

3.房地产抵押权是价值权。房地产在法律规定的范围内可以在市场上流通转移，由此产生价值权。我国担保法律许可房地产抵押和当事人约定房地产抵押，其目的并非为债权人取得房地产的所有权，而是看中房地产的价值权。房地产抵押权设立后，在债务人未履行债务的情况下，抵押权人只能就处置抵押房地产的价款优先受偿，从而达到实现抵押的目的，所以，《物权法》和《担保法》都禁止“绝押”，即禁止抵押权人与抵押人在抵押合同中约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。

二、房地产抵押主体

债权人与抵押人订立房地产抵押合同并设立抵押权后，便形成了房地产抵押法律关系。这个法律关系是由物权担保法律规范所调整的抵押权人与担保人之间形成的具有抵押担保权利义务内容的一种社会关系。法律关系首先是主体关系，即人与人之间的关系。房地产抵押法律关系的主体是享有房地产抵押担保权利或者承担抵押担保义务的当事人。债权人与债务人发生融资关系，双方约定房地产抵押并订立抵押合同的，此时，不论抵押权是否设立，房地产抵押法律关系即告成立。在这个法律关系中，抵押权人是债权人，抵押人可以是债务人本人也可以是第三人。由此可见，房地产抵押法律关系的主体由抵押权人、抵押人及相关的被担保人组成。

1.抵押人

房地产抵押人是为债权人的债权或为债务人的债务提供房地产抵押的人，即在房地产抵押法律关系中承担抵押义务的人。任何自然人、法人或者其他组织只要依法具有担保资格和条件，愿意为债权提供房地产抵押，并为债权人接受的，都可以成为抵押人。

在债务人即抵押人的情况下，在不同过程和不同法律关系中有不同的称呼：在债权债务关系尚未发生前是不特定的自然人、法人或者其他组织；在债权债务关系发生后是债务人；在抵押合同订立后是抵押人。在债务人与抵押人为同一主体的情形下，可以不分主债务人和从债务人。

在房地产抵押合同中，抵押人的主要责任是承担抵押义务，这种义务主要表现为，当债务人到期没有或者不能履行债务时，抵押人就应当对抵押权人承担抵押责任。

2.抵押权人

房地产抵押权人是在抵押法律关系中享有抵押权利的债权人。在整个债权债务及其抵押过程中，债权人与抵押权人实际上都是同一主体，只是在不同法律关系中称呼不同而已，在债权债务关系中称为债权人，在抵押担保关系中称为抵押权人。在房地产抵押合同中，因抵押权人主要享有抵押权利，而非承担抵押义务，所以是抵押权人。抵押权人的权利主要表现为，在债务人到期没有或者不能履行债务时，有权向抵押人主张抵押债权并就抵押物优先受偿。

在房地产抵押法律关系中，抵押权人的存在与抵押人的存在具有相同的法律意义。抵押权人的存在，同时就肯定抵押人的存在；抵押权人的否定，同时也就是对抵押人的否定。两者同时产生并同时消亡，如抵押权消灭后，债权人不再是抵押权人，债务人包括提供抵押的第三人不再是抵押人。

3.被担保人

担保法律关系中的被担保人是债权债务法律关系中的债务人，但债务人以自己的房地产提供抵押的，债务人与被担保人就会出现二位一体的情况。在第三人为债务人履行债务提供房地产抵押所形成的抵押法律关系中，抵押主体是抵押权人和抵押人，同时还应当包括被担保的债务人，即被担保人，理由是，第三人为债务人提供担保，债务人理所当然地成为被担保人，没有被担保人就没有担保人。

三、房地产不适用质押担保

质押，是指债务人或者第三人为保障债务的履行，将其动产或者财产权利交付给债权人占有或者到有关部门登记，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或者财产权利优先受偿的一种担保方式。在法定担保方式中，抵押与质押最为接近，两者有许多共同之处，如抵押人和出质人对担保物都必须具有所有权或处分权，抵押和质押都属于物权担保，两者都有优先受偿权等。但房地产通常不宜适用质押担保，主要理由是：第一，《物权法》规定质押的标的物即质物是动产和财产权利，而没有规定不动产可以质押，原因是出质人只有将质物交付债权人占有才能设立质权，而房地产作为不动产是不能将实物交付给债权人占有的；第二，抵押与质押具有基本一致的物权担保功能，房地产适用抵押方式进行担保足以达到债权担保目的，因而没有必要采取质押方式。

在实践中，有的当事人在设立房地产抵押时订立“质押合同”，但在操作中办理了抵押登记，这是一种“名质押实抵押”的现象，从合同表面文字上看是质押，但实际上发生了抵押效力。如一些典当行接受房产抵押时习惯使用《房地产质押合同》，但实际上并不占有房地产，而是按照抵押的规定办理抵押登记，并取得房屋或土地的他项权证，对此，不能以房地产不适用质押方式为由认为其“质押”无效，而应作抵押认定。

在民间借贷活动中，我们经常遇到这样一种情况：借款人为了取得借款资金，言明以房产作担保，并将房屋钥匙或者房产权证交付给出借人，但未办理房产抵押登记。这种以间接方式占有房地产的情形，在物权担保法律上，既不能认定为抵押设立，也不能认定为质押设立，所以物权担保不能成立。