006　葛玉友等诈骗案——买受人采取秘密欺骗手段，致使出卖人 (被害人）对所交付财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为如何定性

裁判要旨

处分行为系区分诈骗罪与盗窃罪的关键所在，在认定处分行为时，需要重点考察受骗者是否存在处分意识。如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受害人不知道对何种财物进行了处分时，不存在处分意识，应以盗窃罪认定。反之，如果行为人的秘密欺骗行为仅针对财物的质量、价格等内在属性，并不妨碍受害人对财物外观物理特征的认识时，受害人存在处分意识，应以诈骗罪论处。

案例索引

浙江省湖州市德清县人民法院 (2012）湖德刑初字第174号 (2012年5 月4日）。

案情

公诉机关：浙江省湖州市德清县人民检察院。

被告人：葛玉友，男，1963年12月14日出生，住河南省固始县，农民。

被告人：姜闯，男，1986年7月26日出生，住河南省固始县，农民。

被告人：张福生，男，1969年6月20日出生，住安徽省霍邱县，农民。

浙江省湖州市德清县人民法院经审理查明：

1.被告人葛玉友、姜闯在德清恒运纺织有限公司购买碎布料期间，经事先商量，采用事先偷偷在运输车辆上装入1.5吨重的石头，同林祥云一起给“空车”过磅，随后偷偷把石头卸掉才去装载碎布料，再同林祥云一起满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量，再和林祥云进行现金交易的方法，在林祥云没有察觉的情况下，每次交易均从德清恒运纺织有限公司额外多运走1.5吨碎布料，从2011年4月至2011年8月，被告人葛玉友、姜闯采用上述方法，先后七次，骗得碎布料共计10.5吨，价值共计人民币5.25万元。

2.被告人葛玉友、姜闯、张福生经事先商量，采用事先偷偷在运输车辆上装入2吨重的水，同林祥云一起给 “空车”过磅之后又偷偷把水放掉才去装载碎布料，再同林祥云一起给满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量，再和被害人林祥云进行现金交易的方法，在林祥云没有察觉的情况下，每次交易均从德清恒运纺织有限公司额外多运走2吨碎布料，从2011年8月至2011年9月，先后两次，骗得碎布料共计4吨，价值共计人民币1.96万元。

案发后，被告人葛玉友、姜闯分别退出赃款人民币27000元和40000元，并已退还被害单位。

浙江省湖州市德清县人民检察院指控被告人葛玉友、姜闯、张福生的行为已构成盗窃罪，提请法院依法惩处。

被告人葛玉友对公诉机关起诉书指控的犯罪事实、定性均无异议。姜闯、张福生及二人的辩护人对公诉机关起诉书指控的犯罪事实均无异议，但均对定性提出异议，认为姜闯、张福生的行为不构成盗窃罪，而应构成诈骗罪。

审判

浙江省湖州市德清县人民法院经审理认为，被告人葛玉友、姜闯、张福生结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人葛玉友、姜闯诈骗数额巨大，被告人张福生诈骗数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，唯指控的罪名有误，故法院予以更正。二辩护人提出的本案犯罪事实应构成诈骗罪，不构成盗窃罪的辩护意见予以采纳。被告人葛玉友、姜闯、张福生虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，且被告人葛玉友、姜闯已分别退出赃款人民币27000元及40000元，予以从轻处罚。二辩护人分别请求对被告人姜闯、张福生予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人葛玉友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。

二、被告人姜闯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万二千元。

三、被告人张福生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。

宣判后，三被告人未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

评析

盗窃罪与诈骗罪是常见的两种犯罪，在一般情况下不会发生混淆。但是，随着犯罪方法、犯罪手段的翻新，在一些复杂的案件中，行为人为了达到非法占有他人财物的目的，会交互采用欺骗与秘密窃取的多种手段与方法。本案即是如此，三行为人通过秘密增加 “空车”自重，进而掩盖车载碎布料真实重量的方式，让被害人 “自愿”多处分其碎布料，在这一过程中盗窃与诈骗行为相交织在一起。针对这种采用秘密手段的所谓 “骗称”行为应当如何定性，在审判过程中存在如下争议：第一种意见 (即公诉机关指控意见)认为，被害人对于被告人从该厂多拉走4吨碎布料始终是不知情的，也并没有对其所有权进行处分，被告人系在被害人不知情的情况下秘密窃取碎布料，应以盗窃罪定罪处罚。第二种意见认为，本案的犯罪对象是碎布料，尽管被告人事先使用在空车上装载石块、水的手段以增加 “空车”自重，在装载碎布料前再予以卸掉的行为是秘密进行的，但该行为目的是为了实施欺诈，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。

我们同意第二种意见，理由如下：

面对盗窃与诈骗行为相交织的情形，按照传统经验就是看取财的决定性手段是什么，如果决定性手段是骗就是诈骗，反之就是盗窃。这种观点从理论上看似通俗易懂，但是面对实践中一些复杂案件就显得有些力不从心。因为取财手段的决定性大小在复杂案件中本身就很难被量化，中间存在很大的弹性空间，而且完全以此来定性，很容易用起决定性作用的事前与事后秘密掩盖行为来定性。为此，在对这类案件进行认定时，需要进一步去分析两罪客观行为的逻辑结构，并从中去寻找答案。其中，盗窃罪的逻辑结构可以表述为：犯罪人窃取财物——被害人失去对财物的有效控制——犯罪人取得财物；而诈骗罪的行为逻辑结构为：犯罪人实施了欺骗行为——被害人陷入错误认识——被害人基于认识错误交付财物——行为人取得财物。由此可以看出，两罪的本质区别在于被害人针对财物是否存在处分行为。

在我国刑法理论与实务界，尽管已经认识到处分行为系认定诈骗罪的关键所在，但是针对处分行为的构成尤其是处分意识的研究还不够深入。我们知道，处分财产行为系一种民事法律行为，由客观行为和意思表示两部分构成。这就要求我们在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则，除了从客观上看有无 “交付”行为之外，还要看受骗者对所交付的财产是否存在认识以及认识到何种程度。在交易过程中，被害人认识的内容不仅包括被骗财物的种类、名称、数量、颜色等外观物理特征，还包括财物的性质、质量、重量、价值等内在的东西。有观点认为，诈骗罪中的处分行为，要求被害人对所处分财物必须有全面、完整、清晰的认识，否则就没有处分意识，不能认定为处分行为。上述说法看似很有道理，实际上是对诈骗罪中处分意识这一概念的误解。究其原因，在于诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人都会陷入一定的认识错误，进而做出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下，要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。那么，被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立 “处分行为”呢？我们认为，被害人至少需要认识到所处分财物的种类、名称等外观物理特征，即知道自己是在对什么东西进行处分。当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时，尽管由于行为人的一系列秘密欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，但仍然不影响处分意识的成立，构成诈骗罪；反之，如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受骗者对所转移财产的外观物理特征没有认识，即不知道已经处分了自己的财物时，由于不存在处分意识，故不成立诈骗罪，应以盗窃罪论处。

以此为分类标准，司法实践中主要存在以下两种情形：其一，当被害人知道交付财物的是甲财物，并且实际上交付的确实是甲财物时，尽管犯罪人采取秘密欺骗手段隐瞒了财物的实际价值等内在属性，但被害人对所交付财物的种类、名称等外观物理特征并没有发生认识错误，故不影响处分行为的认定。例如，犯罪行为人通过欺骗手段使被害人对其所持名贵字画的真假产生了错误认识，将真实的字画当成赝品低价转卖给行为人。在这种情况下，被害人尽管对字画的真假属性及由此决定的价格产生了错误认识，但对字画的物理外观本身并没有产生错误认识，知道自己在卖画，此时的交付行为仍然属于诈骗罪中的处分行为。其二，由于行为人秘密采用 “调包”或其他隐蔽方法，使得被害人对自己所交付财物的种类、名称等外观物理都没有认识到，即不知道自己对某财物进行了处分，此时被害人不存在处分意识，不能认定实施了处分行为。例如，在商场 “调包案”中，行为人将包装内的普通商品换成贵重商品，收银员不知情按照普通商品收了较低的价格。表面上看，是收银员自己将贵重商品交给了行为人，具有 “自愿交付”的行为表象，但是，收银员并不清楚普通商品包装袋内有贵重物品，其对于该贵重物品连最基本的物理外观都不存在认识，当然也就谈不上实施了处分行为。实际上，行为人系采用隐瞒事情真相的方法作掩饰，乘机窃取他人财物，当其将贵重物品秘密放进普通商品包装内时，就已经构成了盗窃罪，应当以盗窃罪论处。

具体到本案中来，被告人葛玉友、姜闯、张福生事先偷偷在运输车辆上装入石头、水，在 “空车”过磅之后偷偷把石头、水卸掉去装载碎布料，再满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量的方法，在被害公司工作人员林祥云不知情的情况下额外多运走价值数万元的碎布料。在上述过程中，被害公司工作人员 “自愿”多交付碎布料给被告人，符合处分财产行为的客观要求，在这一点上不存在争议。问题在于，被害人对于多出的碎布料在主观上是否存在处分意识？如果存在，则为诈骗，反之则为盗窃。本案行为人采取一种秘密的欺骗手段，该行为直接针对的是 “空车”重量，所改变的只是计量标准，使被害人对车上碎布料的重量产生错误认识，进而作出了处分决定。由于行为人的秘密欺骗行为并非直接针对碎布料进行，即并没有将碎布料进行秘密藏匿，被害人也并没有因此而对车上碎布料的物理外观发生错误认识，故被告人的行为符合诈骗罪的构成结构特征。当然，与典型诈骗罪不同的是，本案被告人采用的 “骗称”手段，系一种动作诈骗，它区别于通常所见的言词诈骗。但无论是动作诈骗还是言词诈骗，行为人都是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人发生认识上的错误，并基于错误认识而实施处分行为，因而构成诈骗罪。换一种情形，假设车载碎布料不需要称重，而是以整车为计量单位，那么，如果行为人在车厢之外设置夹层并在其中秘密藏匿碎布料，由于被害人对于车内夹层中的碎布料在物理外观上缺乏最基本的认识，对该部分碎布料被害人不存在处分意识，不能认定为诈骗，而应以盗窃罪认定。

编写人　浙江省高级人民法院　聂昭伟