007 陈卫明、孟鑫等盗窃案——使用手机木马程序盗取他人支付宝账户信息及资金行为的定罪量刑
裁判要旨
一、被告人虚构买家的身份，诱骗淘宝卖家使用手机接收并安装其发送的伪装成购买货物图片的 “木马”病毒，截获并转移对方手机短信，从而获得对方的验证码，进而对被害人的支付宝账户进行密码重设等操控后，盗走被害人账户及关联银行卡内资金的行为，构成盗窃罪。
二、被告人明知其提供的 “木马”病毒程序是用于他人盗取第三者支付宝账号或财富通里的钱款而予以制作的，其行为在整个犯罪过程中起了决定性作用，应认定为主犯。
案例索引
一审：浙江省杭州市拱墅区人民法院 (2014）杭拱刑初字第315号(2014年9月24日）；
二审：浙江省杭州市中级人民法院 (2014）浙杭刑终字第781号 (2014 年12月19日）。
案情
公诉机关：浙江省杭州市拱墅区人民检察院。
被告人：陈卫明，男，1985年4月18日出生，高中文化，无业。因涉嫌盗窃罪，于2013年6月24日被逮捕。
被告人：孟鑫，男，1986年7月28日出生，大学文化，珠海金山办公软件有限公司职工。因涉嫌盗窃罪，于2013年6月24日被逮捕。
被告人：林尧剑，男，1995年3月22日出生，小学文化，农民。因涉嫌盗窃罪，于2013年6月24日被逮捕。
被告人：梁镇标，男，1988年1月4日出生，初中文化，农民。因涉嫌盗窃罪，于2013年4月9日被逮捕。
被告人：严浩荣，男，1989年5月11日出生，中专文化，农民。因涉嫌盗窃罪，于2013年6月24日被逮捕。
被告人：李嘉炜，男，1992年4月29日出生，初中文化，农民。因涉嫌盗窃罪，于2013年9月29日被逮捕。
2013年3月至4月，被告人陈卫明先后纠集被告人孟鑫、李嘉炜、林尧剑、梁镇标、严浩荣等人，以淘宝卖家支付宝账户上的资金为盗窃作案目标，由被告人孟鑫负责制作 “木马”病毒程序有偿提供给陈卫明，陈卫明指示被告人林尧剑、梁镇标、李嘉炜随机联系淘宝卖家，虚构买家的身份诱骗对方使用手机接收并安装其发送的伪装成购买货物图片的木马病毒，截获并转移对方手机短信，从而获得对方的验证码，被告人陈卫明使用截获的验证码对淘宝卖家的支付宝账户进行密码重设等操控后，通过信用卡还款、转账、手机充值、QQ币充值等方式盗走被害人账户及关联银行卡内资金。被告人李嘉炜另有为共同犯罪提供银行卡两张用于转移赃款的行为。被告人严浩荣受被告人陈卫明指示为上述犯罪活动租赁广东省云浮市新兴县新城镇升平路西三区16号602室作为犯罪场所，提供个人邮政储蓄卡用于转移赃款，并在陈卫明授意下负责赃款提取、提供后勤等。被告人林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜于2013年4月3日开始参与盗窃活动。各被告人分工负责，相互配合，使用上述手段实施盗窃行为。其中，被告人陈卫明、孟鑫窃得被害人钱款共计人民币48万余元，被告人林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜窃得被害人钱款共计人民币34万余元。
审判
浙江省杭州市拱墅区人民法院经审理认为，被告人陈卫明、孟鑫、林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜共同以非法占有为目的，使用植入手机 “木马”病毒程序的方法多次秘密窃取被害人支付宝账户中的钱款，其行为均已构成盗窃罪。其中，陈卫明、孟鑫盗窃数额特别巨大，梁镇标、林尧剑、严浩荣、李嘉炜盗窃数额巨大。在共同犯罪中，被告人陈卫明牵头组织、策划，并直接实施，被告人孟鑫作为技术人员提供了 “木马”病毒程序并提供后续技术支持，均系主犯；被告人梁镇标、林尧剑、严浩荣、李嘉炜接受被告人陈卫明安排发送木马、提供银行卡给陈卫明使用、租赁房屋作为作案场所、提取赃款、做后勤服务等，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照 《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条和 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条之规定，于2014年9 月26日判决如下：
一、被告人陈卫明犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人孟鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜犯盗窃罪，各判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元。
宣判后，被告人陈卫明、林尧剑、严浩荣、孟鑫、李嘉炜、梁镇标不服，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。唯对被告人林尧剑、严浩荣量刑不当，予以改判。判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院刑事判决中对被告人陈卫明、孟鑫、林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜的定罪部分、对其他被告人的量刑部分及对涉案赃款赃物的处理部分。
二、撤销杭州市拱墅区人民法院刑事判决中对被告人林尧剑、严浩荣的量刑部分。
三、上诉人 (原审被告人)林尧剑犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万三千元。
四、上诉人 (原审被告人)严浩荣犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。
评析
一、被告人使用手机木马程序盗取他人支付宝账户信息及资金的行为定性
本案的被告人分别实施了虚构买家的身份诱骗对方使用手机接收并安装其发送的伪装成购买货物图片的 “木马”病毒，截获并转移对方手机短信，从而获得对方的验证码，使用截获的验证码对淘宝卖家的支付宝账户进行密码重设等操控后，通过信用卡还款、转账、手机充值、QQ币充值等方式取走被害人账户及关联银行卡内资金的行为。该行为手段可以同时被盗窃罪和诈骗罪所包含，因此，对于本案的定性主要是在盗窃罪与诈骗罪之间进行区分。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条分别对盗窃罪和诈骗罪进行了规定：两罪具有很多的共同点，两者都具有非法占有他人财物的目的，客观方面也都可以是以欺骗的手段来达到目的，结果都是将他人占有的财物据为己有，侵害了他人的财产权益。但是两者在客观方面也有很大的不同，这个不同正是区别这两个罪名的关键所在。盗窃罪在客观上取得财物的形式是直接将他人占有的财物窃取过来，该财物是行为人自己取得的，而非被害人处分给他的。而诈骗罪则不然，诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方产生 (维持)错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。可见，两罪的区别在于，虽然都可以是以欺骗的手段获得财物，但是诈骗罪获得的财物必须是被害人处分的，而盗窃罪则不是。本案中陈卫明、孟鑫等被告人通过虚构买家的身份诱骗对方使用手机点开其发送的伪装成购买货物图片的链接，从而导致被害人的手机中了 “木马”病毒，被告人利用该 “木马”病毒截获、转移并删除对方手机短信 (该条短信被害人没有收到过)，获得对方的验证码后，使用截获的验证码对淘宝卖家的支付宝账户进行密码重设等操控后，从而取走被害人账户及关联银行卡内的资金。可见，在该过程中，被害人并没有基于错误的认识而处分自己的财物，而是行为人通过木马病毒这一介质来秘密地窃取被害人的支付宝账户信息及资金，因此，本案各被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪，而非诈骗罪。
二、案件中主从犯的确定
本案中6名被告人分工合作，共同实施了犯罪行为，其行为构成共同犯罪。其中被告人陈卫明是本案的组织策划者，积极实施了购买、发送 “木马”病毒，截取被害人的相关信息等盗窃行为，并且招募了林尧剑、严浩荣、李嘉炜、梁镇标等人帮助其实施一系列的犯罪行为，其在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。根据 《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”被告人陈卫明参与了整个犯罪过程，应对全案的盗窃犯罪事实承担刑事责任，认定其盗窃数额为48万元人民币。
被告人林尧剑、严浩荣、李嘉炜、梁镇标在该案中实施的行为主要是发送 “木马”病毒，提供信用卡、储蓄卡供转移赃款，租赁房屋作为犯罪场所，在陈卫明授意下提取赃款，提供后勤服务等。这些行为在共同犯罪中属于起次要、辅助作用的，应当对其认定为从犯。在处罚时，应当从轻、减轻处罚。被告人林尧剑、梁镇标、严浩荣、李嘉炜于2013年4月3日开始参与盗窃活动，应当对之后实施的犯罪行为，承担刑事责任，对于在这之前的犯罪行为不承担法律责任。
而对于被告人孟鑫应当认定为主犯还是从犯存在一定的争议。有一种意见认为，孟鑫仅是应陈卫明的要求提供了 “木马”病毒，没有直接实施盗窃行为，分赃数额较小，可认定为从犯。另一种意见认为，在该案中，所有犯罪行为实施的主要工具就是孟鑫制作的 “木马”病毒，没有该病毒的传播，犯罪行为不可能完成，被告人孟鑫的行为对于犯罪能否既遂起了决定性的作用，应认定为主犯。我们倾向后一种意见，理由是孟鑫提供 “木马”病毒程序并进行后续技术支持，持续为犯罪提供服务，没有其提供 “木马”病毒程序的行为，后续盗窃行为无法开展，不同于林尧剑、严浩荣、李嘉炜、梁镇标等人，其在共同犯罪中所起的作用应当是主要作用。因此，孟鑫在共同犯罪中应当认定为主犯。根据被告人孟鑫的供述，陈卫明与其联系制作 “木马”病毒程序时，就已经知道该程序是用于盗取他人支付宝账号或财富通里的钱，况且孟鑫作为专业人士对于这样的病毒软件是用于干什么的，应该是非常清楚的，因此，孟鑫应对全案盗窃负责。
三、宽严相济的刑事政策的考量
此类盗窃案件具有招募人员、制作 “木马”病毒程序、诱骗被害人手机中毒、截获被害人支付宝账户信息、窃取被害人账户财物等诸多环节，这一特性必然决定了被告人之间分工较细，且参与人数众多。如何贯彻宽严相济的形势政策，做到罪责刑相适应是审理过程中应当考虑的问题。《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条分别对主犯和从犯的处罚作了规定。对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，因此，在该类案件中，对于组织策划实施犯罪行为，招募犯罪成员的主犯应当按照所有的盗窃数额认定，对全案承担刑事责任。
对于提供 “木马”等病毒程序及后续的技术支持的行为人，即使其所分得的赃款不多，也应当以主犯的标准来量刑。因为在该类案件中，犯罪行为的关键点就在于行为人提供的 “木马”病毒程序，没有该病毒程序，就不能展开后续的盗窃行为，就不会导致被害人的损失。对于该类提供技术支持的行为人应当按照主犯从严处罚，从而达到刑法一般预防与特殊预防的功能，达到社会效果与法律效果的统一。
而对于从犯则要根据其犯罪情节、积极程度分情况予以区别对待，不能不区分作用大小而统一处罚，从而造成从犯间量刑不平衡。在该案中，被告人梁镇标发送成功20-30个 “木马”病毒；被告人李嘉炜提供自己的信用卡给了陈卫明提现，得到10%的提成共9000多元，还有每 “种”成功一个“木马”可以分得200元，因此，被告人梁镇标、李嘉炜在从犯中行为较积极，对这两人处罚的从轻或者减轻幅度相对要小一些。林尧剑在共同犯罪中的行为积极程度、犯罪数额虽然与梁镇标、李嘉炜基本相当，但林尧剑犯罪时年纪刚满18周岁，在处罚时亦应当考虑这个因素，确定刑期时适当的予以从轻、减轻。严浩荣在本案中仅实施了租赁犯罪场所、为其他被告人提供诸如烧饭、买东西等后勤工作，且其以每月领取固定、小额工资获得赃款，与其他被告人以其参与盗窃数额按比例分成不同，其作用与直接实施盗窃行为的林尧剑、梁镇标、李嘉炜是完全不一样的，对其量刑时应当予以更大幅度的从轻或者减轻。因此，综合上述因素，我们在二审中对部分被告人的刑期进行了调整，以期实现宽严相济、罚当其罪的目标。
编写人 浙江省杭州市中级人民法院 管 波
[1]谢志刚、姚文强： “刘长华抢劫案——如何判断行为人是属于 ‘形迹可疑’还是 ‘犯罪嫌疑’”，载《刑事审判参考》2011年第3集。