民商事案件篇
（一）合同
市场与业户租赁纠纷再审案
丁少飞
案情简介
2002年11月，沈阳某电子市场的业户秦某，因与该电子市场的前后两个经营者A公司和B公司的优先承租权纠纷，向沈阳某基层法院提起诉讼，2003年3月24日秦某一审败诉，提起上诉；2003年10月20日秦某终审败诉。
秦某对终审判决仍然不服，多方咨询， 因对咨询结果不满意，准备到北京找相关的合同法专家求助，这时经亲友介绍认识了我，2004年2月委托我代理本案。我代理该案后，向原一审法院提出再审申诉，但遗憾的是4月底，原一审法院裁定驳回申诉。只能向中级法院提起再审申诉，终于在7月8日得到了中院同意再审的裁定，并于10月初由审监庭人员组成合议庭开庭审理。并于2004年10月26日裁定原判决确有错误，与秦某主张B公司赔偿其损失问题一并发回一审法院重审。发回重审后，原一审法院非常重视，组成了由院长担任庭长，行政庭庭长担任主审的合议庭。经过我方提出证据保全申请、在法院的主持下对保全的证据进行整理分类、我方提出通过收集到的证据对秦某的损失进行评估、评估方作出评估报告、对方提出评估复议、两次开庭审理几个阶段，终于于2006年4月初作出了判决。
争议焦点
本案之所以一波三折，关键在于对秦某与A公司所签租赁合同性质的认定。该合同按合同法的规定是一个无名合同（笔者认为叫非典型合同更准确些）。《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”而《合同法》分则最相类似的规定是第二百三十二条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”将该合同视为不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，则秦某败诉无疑。该合同实质上是按年度期限更新的长期租赁合同，它不同于一般合同中履行期限的变更。后者是两个合同关系，这里只是一个合同关系。期限更新的租赁合同规定于我国台湾地区的合同法，但该合同又与我国台湾地区合同法的规定有所不同。该合同期限虽然不确定，但双方都无随时解除权。出现这种认识的差异，是由于成文法的局限性。法律总是落后于日新月异的现实生活，这就要求裁判者在理解、认识法律时不能限于字面的含义，而应从立法的目的解释，甚至需要有一定的突破。
该案的另一个关键问题是，承认秦某有优先承租权后，优先承租权的实现是否以同等条件为前提。合同法提出优先承租权概念后，由于缺乏可操作性的规定，司法实践中很难把握。直到最近才有学者对在一些特殊情况下如何判断是否同等条件提出判断的标准。但即使是这样，由于秦某租赁的档口仅仅6平方米，而B公司承租两层多达数千平方米，显然不是同等条件。按此标准，秦某仍然败诉无疑。笔者通过对该合同进行深入透彻的分析后得出结论，只要秦某还继续承租，除非出现合同约定的合同终止条件（不可抗力、乙方从事违法活动或拖欠租金）则合同继续有效，至于是否有第三方提出更好的承租条件在所不问。从而得出结论A公司构成违约、B公司构成侵权。
最后一个难点，在损失数额上，由于秦某自己手里几乎没有任何证据，证据都是由法院主持的对B公司扣押秦某的物品中清点出来的，而且只是些账册、售后服务卡和部分实物，实物之外的现金日记账、进货凭证、发票，销售收据、发票都没有，可以说没有直接证据。我只能通过把间接证据形成证据链的方式完成举证责任。但这是远远不够的，而且很容易造成一环出纰漏，全盘皆输的结果。我通过申请评估的方式，大大增强了证据的证明力，同时充分利用《最高院民事证据规则》的第七十三条、第七十五条，得到了两审法院的支持。
法院判决
法院认为，原告与被告A公司签订的租赁合同是以期限更新方式的一种长期的租赁合同关系，系双方在平等、自愿基础上签订的，合同当中明确约定双方的续约承租事项及原告享有其承租档口的有限承租权，是一项确实的合同权利，二被告在场地整体出租权转让的合同中未征得原告同意的情况下终止了原告的续约有限承租权，损害了原告的合法权益，该项内容应属无效。两被告之间的租赁合同中未将原告的续约优先承租权加以明确并转让，侵犯了原告的续约优先承租权，故其应对原告由此所产生的损失承担赔偿责任。被告A应对原告行使优先承租权所获得的可得利益的损失予以赔偿。被告B公司应对该商品扣押时的价值与现值的差额部分予以赔偿。并在此基础上确认B公司违约、侵权，在返还扣押的物品的同时赔偿60多万元（合计近80万元），A公司承担违约赔偿的10 余万元的连带责任的一审判决。A、 B两公司都提出上诉。经中院审监庭2006年10月27日、11月24日两次开庭，于2006年12月13日作出终审判决，维持原判，驳回A、 B两公司的上诉。至此笔者代理该案历时近3年，累计出具法律文书近十万字，终于得到了圆满的结果。该案在2007年3月末被《沈阳日报》《沈阳今报》《辽宁法制报》和《时代商报》等媒体同时报道。
考虑到本案的诉争标的只是一个合同面积3.9平方米，实际使用面积6平方米的档口，原一、二审的诉讼请求仅是继续履行合同，秦某主张A、B两公司赔偿其损失问题是在再审申请中提出的，而秦某自己手里对具体的损失数额几乎没有任何证据，甚至没有准确的数据；而且 A、B两公司都是实力雄厚的大公司，B公司更是相关领域国内最大的连锁企业，以引进的外资企业的名义与各级政府保持着良好的关系，其在各地经营电子市场均采用同样的手段，本案是市场业户抗争到底并最终胜诉的罕见案例，能得到这样一个结果已经非常理想，委托人也相当满意。
律师小传
丁少飞，辽宁申扬律师事务所律师，辽宁大学法律硕士，西安交通大学工学学士，全国律协建筑房地产委委员，辽宁省律协知识产权专业委员会委员，阿拉善SEE生态协会暨公益基金会法律委员会成员。拥有上市公司独立董事资格。入选“2015ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。曾任全国律协民事委员会委员、辽宁卫视《今晚直播》新闻评论员。
丰力公司与工商局企业合同纠纷案
王兴志
案情简介
1994年秋，年逾60的长春老太焦永经人介绍，作为吉林省丰力广告装潢公司（以下简称“丰力公司”）的委托代理人，携带一百多万元（其中数十万元系借款）举家来到山西省侯马市投资。10月28日，山西省侯马市工商局 （以下简称“工商局”）向丰力公司“发包”华夏饭店。丰力公司在不知工商局对华夏饭店尚未取得“发包人”资格的情况下与其签订了承包合同。合同约定：工商局将华夏饭店承包给丰力公司，由丰力公司对华夏饭店进行装潢改造：在装潢和经营中，丰力公司投入的所有设施、设备全部归工商局所有：承包期为5~8年，承包费第一年为50万，自第二年起每年55万，每年第二季度、四季度两次结算交付，交付时间从开业之日起计算。合同签订后，焦老太太便投入资金129万元对饭店进行装修，改名为“金山宾馆”，并于1995年5月10日经工商局同意后开始正式对外营业。
在宾馆营业仅两个月的时候，工商局便开始向焦老太太催要承包费，焦老太太以未到交款日期为由拒绝付款。工商局几次催要未能如愿，遂于1995年10月20日将丰力公司作为被告诉至法院，要求丰力公司偿付承包费31万余元，并要求解除承包合同。法院受理此案后，同意工商局诉讼保全申请，将宾馆查封。致使正红火营业的饭店被迫停业，给丰力公司造成70余万元的直接经济损失。
该案一审法院审理认为，华夏饭店于1994年7月10日作价转卖给工商局，并于1994年9月16日向工商局申请注销。因华夏饭店在签订合同之前注销，该合同应属无效合同。同时认定原、被告明知华夏饭店已被注销，仍以华夏饭店名义发包、承包，对本案纠纷仍负有一定责任。因此作出一审判决：认定丰力公司对华夏饭店投入的财产及装修的总价值为407032.21元；由工商局返还丰力公司投资款22.3万余元；案件受理费由原、被告各承担1.16万元。
一审的败诉意味着焦老太太一百多万元的投资将化为乌有，这其中还包括她数十万元的借款。于是焦老太太立即将一审两名代理律师解聘，又从太原市聘请两位律师，向临汾地区中级人民法院提起上诉。
争议焦点
一、双方签订的承包协议是否有效
笔者认真仔细地翻阅过卷宗后，发现一审、二审的判决所认定的事实存在两个疑点：一是工商局是否对华夏饭店拥有所有权；二是一审法院判决所依据的华夏饭店向工商局申请注销的申请书是否属实。
本案对焦永有利的证据需由工商局出具，而工商局偏偏又是本案的对方当事人，面对对方当事人这种特殊身份，调查取证工作的艰难程度可想而知。工商局与华夏饭店签订合同的时间是1994年10月28日，而这份饱经周折取得的证据却表明工商局购买华夏饭店的时间是1995年4月11日。也就是说双方签订合同时，工商局没有华夏饭店的产权，当然不能，也无权将华夏饭店“发包”给丰力公司。事实上工商局对丰力公司所做的行为已构成欺诈。
二、双方责任分担问题
在本案中，工商局以发包人的身份与丰利公司订立了承包合同，对原华夏饭店承包给丰利公司经营，而此时工商局尚未办理产权过户手续，即工商局并不是华夏饭店产权的合法所有人；另外，在诉讼过程中，工商局还提出所谓“华夏饭店已于合同签订前注销”一说，以达到确认合同无效的目的。工商局将一个被自己注销掉的饭店故意发包给外地投资者，这不是欺诈是什么？但是此案一审、二审及再审法官都认定丰力公司应承担一定责任。
为此，我和共同代理此案的武崇明律师认为：本案事实不清，证据不足，适用法律不当，应予改判。
1.关于事实部分
（1）被上诉人欺诈上诉人，造成合同无效。
被上诉人于1994年4月28日在自己不具有华夏饭店的产权、不具备发包主体资格的情况下，违法（违反《民法通则》第五十八条第三、五款之规定）发包了华夏饭店。欺骗了承包人（上诉人），造成了合同无效。
（2）二审法院对前“（1）”的事实未予审查认定。造成了重大事实认定不清的失误。
（3）关于过错责任的认定：
①被上诉人欺骗了上诉人，造成合同无效，应负全部责任。
②被上诉人错误告诉并且错误诉讼保全，导致宾馆停业至今，损失巨大，应负全部责任。
（4）鉴于一审侯马价格事务所对宾馆投入漏鉴定及估价过，现上诉人申请由上级评估部门重新评估。
2.关于法律适用部分
（1）应适用《民法通则》第五十八条三款、五款之规定。（2）应适用《民法通则》第六十一条一款之规定。（3）应适用《民法通则》第一百零八条之规定。（4）应适用《民法通则》第九十六条之规定。（5）应适用《民法通则》第九十七条三款之规定。
3.上诉请求
（1）请求认定合同无效。（2）请求判令被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币1565435.03元。（3）请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费。
综上所述，本案是一起事实不清、证据不足、适用法律不当的典型错案。恳请二审法院明断。
这份代理意见引起了法院对本案的重视。
法院判决
二审法院决定开庭审理该案，在二审审理过程中，对丰力公司在华夏饭店的投入进行鉴定。认定丰力公司对华夏饭店的投资和装修总价值为510433.9元。同时二审法院还认定对于双方签订的无效合同，工商局负有主要责任，丰力公司亦应承担部分责任。遂判决如下：
1.维持一审判决中以下四项内容：（1）认定双方签订的承包合同无效。（2）上诉人返还被上诉人华夏饭店的房产及配套服务设施。（3）上诉人赔偿对被上诉人造成的损失227032.21元。（4）被上诉人应付上诉人食宿费40680元。2.被上诉人返还上诉人投资款480433.9元，并于1995年10月23日起按银行同期同类贷款利率计息给付至本判决生效之日止。3.其他损失各自承担。一审案件受理费上诉人5000元，被上诉人承担18200元，二审案件审理费上诉人5000元，被上诉人承担22000元。
二审判决后，丰力公司仍然不服，遂提请再审，并向山西省人大内务司法委员会提交了一份申诉材料。其主要内容如下：
（一）关于认定事实不清，证据不足情况
1.侯马市工商局以欺诈手段骗取丰力公司与其签订承包合同，然后违反合同约定提前向丰力公司索要承包费，未能得逞便将无过错的丰力公司诉至法院，同时有向法院错误提起诉讼保全，致使丰力公司遭受170余万元的直接经济损失。对以上所述事实，在二审中丰力公司的代理律师举出了16份确凿有力的证据，二审法院仍不予认定。
2.二审法院错误认定是丰力公司对签订无效合同的责任。并赔偿工商局224408元。事实上本案纠纷及纠纷所造成的一切损失均由工商局的欺诈行为所致，因此丰力公司无任何责任，也不应赔偿所谓给工商局造成的损失。工商局应付全部责任，承担全部损失。
3.二审法院对丰力公司为华夏饭店投入资金和进行装修的费用鉴定仍有失误。对宾馆投入鉴定68060元，对装修价值少认定162487.95元。两项合计220547.95元。
（二）关于适用法律不当问题
因二审法院对本案基本认定事实错误，适用法律当然有误，应适用律师上诉补充意见书中“关于适用法律部分”和“律师代理提纲”中所指明的法律规范。
（三）诉讼请求
（1）请求再审并撤销原判；（2）请求判令原审原告赔偿申诉人经济损失562118.20元；（3）请求对申诉人财产投入和装修价值再次由上级审估部门（山西省）重新评估。（4）请求判令原审原告人承担本案一、二审全部诉讼费及一、二审和再审鉴定费。
临汾地区中级人民法院同意对本案进行再审。再审过程中法院认定：丰利公司与工商局对签订了无效企业承包合同均有过错，在所造成损失的承担上应按2：8比例分担。双方对承包费交款时间上约定从开业之日起的第二、四季度，没有具体约定日期，根据有关规定工商局可以随时向丰力公司索要。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条规定判决如下：
一、一审原被告双方签订的承包协议无效。二、丰力公司返还其接受的原华夏饭店的房产及配套服务设施给工商局。三、工商局返还丰力公司住宿费40686元。四、工商局返还丰力公司投资480433.9，从1995年10月23日起按银行同类贷款利率计息至本判决生效之日止。五、丰利公司赔偿给工商局造成的经济损失112204元。
二审案件代理费由丰力公司承担6750元，工商局承担20250元。
律师小传
王兴志，男，1947年10月出生，辽宁人，中共党员。毕业于东北师范大学中文系，现任吉林常春律师事务所（原长春市律师事务所）党支部书记兼主任。曾任全国律师协会常务理事，吉林省律师协会副会长、监事长，长春市律师协会会长，中国国际贸仲裁委员会仲裁员，长春市政府及中国“一汽”法律顾问等多职。吉林省十佳律师、全国优秀律师、全国十佳律师，并获全国律师业特殊贡献奖。
预告抵押登记优先受偿纠纷案
王惠林
案情简介
2012年4月，原告某银行作为贷款人与作为借款人的被告甲、乙（甲、乙系夫妻关系）签订了一份《个人商业用房贷款合同》，约定甲向银行借款23万元用于购买位于杭州某处的房屋一套，借款期限为120个月，年利率为7.205%，并随基准利率的调整而调整，贷款采用按月等额本息还款法，若逾期偿还贷款本息，则按合同贷款利率上浮50%计收罚息，同时原告银行有权解除合同，要求被告返还所欠的贷款本息并承担实现债权的费用。另被告甲、乙以其购买的房屋对上述借款提供抵押担保。因系争房屋尚未竣工，2012年4月24日，甲、乙就该抵押物办理了抵押权预告登记手续。合同签订后，银行按约交付贷款。同年12月，系争房产交付使用；2013年1月22日系争房产符合房屋所有权登记办证条件。期间银行、开发商数次通知被告，要求两被告协助办理房屋产权登记和抵押登记，但被告均以各种理由拖延拒绝配合。被告甲、乙自2012年12月25日起停止归还贷款本息。2013年3月初，被告甲因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。原告银行在催讨未果后于2013年9月16日依法起诉至法院，请求解除《个人商业用房贷款合同》，要求两被告偿还借款本金及利息，并以拍卖、变卖所购房屋的价款优先清偿欠款。
争议焦点
原告银行对办理了预告抵押登记的房屋是否享有优先受偿权？
优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。结合本案案例，本案优先受偿权主要根据《担保法》第三十三条以及《物权法》第一百七十九条的规定。因此，如果涉案房屋办理了抵押登记，那么银行享有优先受偿权是毫无疑问的。
但是预告登记制度中并未提及优先受偿权。根据《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条规定包含三层含义：1.预告登记的目的，在于“保障将来实现物权”。可见预告登记并非物权登记行为，但法律又赋予了预告登记的请求权以物权的效力。2.预告登记的效力，即未经预告登记的权利人同意，处分预告登记不动产的，不发生物权效力。预告登记具有以下三个方面的效力：一是保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更不动产物权的请求权，达到预告登记所要保护债的请求权，具有排他效力。经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为；或者达到制止发生物权被擅自处分的侵权行为的产生。二是保存顺位的效力，即通过预告登记，被保全的权利与其他顺位同时登记。在不动产被几个登记行为同时登记的情况下，一般认为按照登记的时间顺序来保障登记人的权利。三是破产保护的效力，即当不动产权利人在司法机关启动破产程序时，不动产权利人能依据预告登记来对抗不特定债权人，从而取得优先债权的地位。3.预告登记的失效，预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权。但该规定并不能明显看出预抵押登记存在优先受偿的意思，仅表明了预告登记只是不动产登记行为的预行为，反而该规定强调的是要求权利人在能够办理正式的不动产登记后限期办理完成，否则将承担登记行为失效的风险。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。该规定明确的是要求相关当事人应在可以办理不动产正式登记后申请办理抵押登记，但未明确预告抵押登记是否与抵押登记具有同等优先受偿的效力。
显然本案未能按法律规定的办理完成抵押登记，因此本案银行是否享有优先受偿权尚存在一定争议。但是上述法律规定中要求办理正式的抵押登记前均有一个必要前提，即“能够进行不动产登记”或者“抵押人领取房地产权属证书”。具体到本案，笔者在向银行了解案件具体情况时，发现涉案房屋在2013年1月22日起即可办理房产证，由于被告的原因该房屋至今未办理房屋产权证书。而本案未能及时办理出产权证书的主要原因在于两被告，期间被告甲还因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被依法刑事拘留，银行起诉后因被告甲犯非法吸收公众存款罪被依法判刑，本案也因此中止审理直至被告甲判决生效服刑后恢复审理。从外部办证条件上看，虽然本案房产已符合办理产权证书的条件，但本案两被告在案件庭审辩论终结前仍未办理出房产证，故本案尚不能申请办理不动产正式登记即抵押登记。同时本案中没有出现银行怠于办理抵押权证的现象，也没有出现银行有任何过错的行为，因此要求银行承担无法办理抵押登记的法律后果，确实对银行是不公平的。
《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题的理解（2011－2012）》（以下简称《理解》）第4问“在抵押权预告登记中，预抵押权人对房产抵押预登记是否享有优先受偿权”，回答内容为“预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，故《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题理解》（浙法民二〔2010〕15号）问题26对此作出‘在办理正式的抵押登记前，银行的抵押权尚未确立’原则性表述，而规定‘银行主张优先受偿权的应等期房变现房后办理正式的房屋抵押登记’，也有利于督促预抵押权人在条件成就时及时办理正式抵押登记。由于预告登记使得被登记的请求权具有物权的效力，可以对抗普通债权人，因此在审判实践中，如果预告登记的抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记，对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，一般可以赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权。”该《理解》并未直接赋予预抵押登记享有优先受偿权，否则会造成与现行相关法律法规的直接冲突，但《理解》对可以具备优先受偿权的满足条件作出了明确解释。虽然上述《理解》不是法律规定，但其对司法实务审判具有指导性意义。
最高人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》中，做了关于审判实践中应注意问题的提示：“在查明事实的基础上，综合分析认定预告权利人（一般约定的是预告权利人负有事后申请登记的义务）能够进行不动产登记而怠于申请登记的事实是否成立，依据本条关于三个月期限的规定，正确认定预告登记是否因此而失效。假若双方当事人约定由现实登记权利人负责事后的申请登记，而现实登记权利人在能够进行不动产登记时怠于申请登记，根据本条的立法目的，为维护预告登记权利人的合法权益，不应适用本条规定来认定预告登记失效。”根据物权法研究小组的上述理解，结合本案中预告登记权利人已经多次电话、当面催告现实登记权利人办理产权登记，并进行抵押登记的事实，因此，笔者认为本案的抵押预告登记有效，银行具有优先受偿的权利。
预告抵押登记法律制度设立的目的是为社会服务，规范市场行为、实现社会效益、保障社会稳定发展，其在司法实务中尤为突出。具体到本案中的情形，应当倾向于保护银行的利益。首先，银行作为贷款人，其已按照购房合同的约定将款项支付至买受人指定账户；购房人为保证自己的债务履行而向债权人提供不动产抵押，对银行而言，其已经为将来顺利地实现其抵押权而先期支付了对价，按揭贷款行为已被法律所保护，故为保障银行的贷款安全、维护金融秩序，客观上应确认预告抵押登记的优先权。其次，预告登记已在房屋登记簿上予以记载，向权利人发放了登记证明，即该登记权利已经履行向社会公众公示的程序。预告抵押登记在预告登记后，未办理现房抵押登记之前，预告登记权人享有的是当符合抵押登记条件或约定期限届满后对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排除他人同性质物权变动请求权，使该请求权实现其物权变动之内容。再次，预告登记的房产目前已经符合办证条件，是认定预告抵押登记效力的实质性条件。如在起诉之前预告抵押登记的房产已经符合办证条件的，行使抵押优先权已无实质障碍，应认定预告抵押登记的抵押优先权。
法院判决
一审法院认为：《物权法》第二十条规定表明预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力。既然预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，说明抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，举重以明轻，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权。基于预告登记产生的准物权效力以及防止讼累和防止司法资源浪费之考虑，如预告登记的抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，只要抵押物符合流动条件的，可赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权。本案所涉房屋至今尚未办理房屋所有权证，为此原告也无法取得抵押物的他项权证，且此抵押无法办理正式的抵押登记非抵押权人的原因，原告银行对此并无过错。故对抵押物变现价款享有优先权的诉求予以支持。判决如下：一、解除原告与被告之间签订的《个人商业用房贷款合同》；二、被告于本判决生效后十日内归还原告借款本金，并支付利息；三、原告对被告提供抵押的房屋以拍卖、变卖所得价款在上述第二项债权范围内优先受偿。
一审宣判后双方均未提起上诉。
律师小传
王惠林，1972年出生，浙江大学本科学历，2000年开始执业，浙江五联律师事务所高级合伙人。杭州市企业法律顾问专业委员会副主任、浙江省公司法律专业委员会委员。从业以来，办理了千余起各类案件，以民商事业务为主，主要以建筑房地产、知识产权业务为专业特长；办案理论功底扎实，作风细致，态度严谨，并具有高度的责任心和社会责任感，同时又具备良好的敬业精神，敢于向疑难法律事务挑战。曾成功代理东新园26名业主诉杭州市建委撤销综合验收合格证案；代理施家花园61名业主诉杭州市某综合开发有限公司、某房地产公司房屋质量纠纷案等重大案件。知识产权方面，成功代理了杭州某交通设施工程有限公司与卢某外观设计专利侵权纠纷案、王某诉宁波某电子公司侵犯实用新型专利权纠纷案、王某诉某报社不正当竞争纠纷案等。
因开具发票引起的合同纠纷案
邹欣 唐敬杰
案情简介
A公司是一家生产电缆的企业，B公司是一家线材供应商，两家公司之间有多年贸易合作。A公司从B公司处购买铜、铝等金属材料，在每次交易前双方签订《工矿产品购销合同》约定货物种类、单价和数量，但未对开具发票事项作出具体约定。合同履行时由A公司先按合同总价付款，然后B公司分批向A公司供货，并开具增值税专用发票，最终以实际交付货物的数量为准，因此A、B公司之间定期核对已交付货物之数量、已付货款之数额和已开具增值税专用发票金额，以确定双方之间的债权债务关系。经双方核对，截至2015年9月22日，A公司多付B公司货款850，409.15元，且B公司欠A公司货值8，274，809.9元的增值税专用发票未开具。在此期间，A公司通过B公司的介绍，还曾向C公司采购过原材料。
A公司多次向B公司索要多付的货款和欠付的发票，但B公司拒绝给付，故A公司委托笔者诉至法院，要求B公司返还A公司多付的货款850，409.15元以及开具货值8，274，809.9元的增值税专用发票。
争议焦点
本案争议焦点集中在以下两个方面：（1）开具增值税专用发票的诉讼请求是否属于法院受理、审理范围；（2）开具增值税专用发票是否属于双方意思自治的范畴。
B公司对于多收款项的事实并无异议，但对开具发票的诉请辩称：
1.A、B公司双方就是否开具发票及如何开具发票已经作出了口头约定，并实际履行，即B公司确实应该给A公司开具8，274，809.9元的增值税专用发票，但由于其发票紧缺开不出来，而C公司尚欠B公司货值14，772，610.95元的增值税专用发票，因此经三方协商达成口头协议，由C公司代替B公司向A公司开具价税合计14，772，610.95元的增值税专用发票，其中超出8，274，809.9元部分的增值税专用发票用于抵顶今后A公司再向B公司购买原材料时B公司所需开具的增值税专用发票。现A公司已将C公司代开的增值税专用发票全部验收入账，因此B公司不再欠A公司增值税专用发票。
2.B公司是否欠A公司发票、是否应当给其开具发票，这是税收行政管理机关的管辖范围，不属于法院管辖范围，法院应驳回此项诉讼请求。
笔者认为，1.B公司以所谓“三方达成协议，由C公司代开发票给A公司”来进行抗辩。然而其仅提供了一份所谓C公司出具的证实材料，没有任何其他客观证据证明三方达成代开发票的协议。事实上C公司开具给A公司的增值税专用发票与本案无关。A公司与C公司之间存在着真实的买卖交易，且数额也不是B公司主张的14，772，610.95元，而是1690万元，有双方签订的《工矿产品购销合同》和120万元预付款的转账凭证为证，同时也反证B公司主张的C公司代开发票的事实是虚假的，因为如果C公司代替B公司向A公司开具发票，那么A公司是没有必要再向C公司付款120万元的。B公司虽然主张A公司与C公司的《工矿产品购销合同》是为代开发票而签订的，却又不提供充分证据予以证明，因此其主张不具有可信性。
2.根据我国税法的相关规定，开具增值税发票是销售方的法定义务，而《中华人民共和国发票管理办法》明确规定“任何单位和个人不得转借、转让、代开发票”，在没有真实交易的情况下代开增值税发票是违法犯罪行为，因此无论B公司提出何种理由，其提供的所谓C公司的情况说明是否真实，都不能免除B公司向A公司开具增值税发票的义务。更何况C公司向A公司开具增值税发票是基于双方之间真实的买卖合同，应由双方自行解决。
3.B公司所谓“发票不属于法院管辖范围”的说法不能成立，开具发票作为一项诉讼请求提出，人民法院应当支持。
首先，出卖人没有按照规定开具发票给买受人，确实是违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定，应当接受行政处罚。但是，作为买受人取得发票的权利应当是民事权利，不可能是行政权力。因为这个权利的相对人即义务方是出卖人，没有行政主体的资格，不可能给予买受人行政权利而自己承担行政义务。其次，开具增值税发票与否，将对买受人合同利益产生直接影响，表现为出卖人不开具发票，则买受人无法实现进项税额抵扣，从而使买受人遭受纯粹经济利益之损失。据此，出卖人是否开具增值税发票，不仅关涉国家税收征管的正常秩序，作为合同相对方买受人的私利益也受到直接影响。因此，该义务理应成为合同关系的内容，买受人可以直接主张行使相应权利。最后，法院支持A公司的诉讼请求，具有法律依据。《合同法》第一百三十六条明确规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”。而2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条中也明确规定，增值税专用发票包括在合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”中。因此买受人取得发票的权利是民事权利。既然是民事权利，在其受到侵害时就应当可以通过民事诉讼来维护自己的合法权利。
法院判决
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，A、B公司双方在平等自愿的基础上达成的买卖合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。B公司自认A公司给付货款剩余人民币850，409.75元，则应予以返还。B公司自认尚欠A公司价值人民币8，274，809.9元的增值税发票未予开具，则应继续履行合同，为A公司开具上述增值税发票。关于B公司辩解的已由C公司代为开具上述增值税发票的问题，因买卖合同的相对方为A、B公司，开具增值税发票是B公司的义务，且A公司否认C公司为其开具的增值税发票系为B公司开具，而是A公司与C公司的其他业务往来，并有购销合同及为该公司汇款人民币120万元予以证明。另外案外人C公司是否欠B公司增值税发票，与本案没有关联性，仅以C公司的情况说明，不足以证明B公司的主张，故对B公司的辩解不予采纳。综上，判决支持A公司的全部诉讼请求。
B公司不服一审判决上诉。二审法院认为，开具增值税发票是合同的附随义务，根据《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条规定，税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督，故增值税发票的使用管理是税务机关的重要职责；根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条一款规定：“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的”，同时该管理办法第三十七条二款规定，非法代开发票的，依照前款规定处罚。所以税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，对拒不开票的义务人税务管理机关可责令负有开票的义务人限期改正，故本案A公司可依法向税务机关投诉要求B公司在规定时间内开具增值税发票，由税务机关依照税收法律法规处理，不宜由人民法院直接审理，对A公司的该项诉请应予驳回。综上判决：维持返还850，409.75元货款的判项，撤销要求B公司为A公司开具8，274，809.9元的增值税发票的判项。
办案手记
这是一起购货方起诉供货方开具增值税专用发票的案例，其焦点问题在于：开具发票的主张能否作为一项独立诉讼请求提出。
就开具发票是否具有可诉性，司法实践中，主要存在两种意见，第一种意见：开具发票属于税法上的义务，应属于税务部门的行政职权范畴，不属于民商事案件受案范围，不应由法院审理，当事人可自行到税收行政管理部门寻求行政救济。第二种意见：要求开具增值税专用发票是一项民事权利，应当属于法院管辖范围。最高法院对采用何种意见是存在争议的，并且做出过结论截然相反的不同判决；而各级地方法院对该问题的处理亦不尽相同。
笔者支持第二种意见，理由是：
1.开具发票不仅是当事人的法定义务，亦属于当事人履行民商事合同的附随义务，应属于人民法院民商事案件受案范围。北京市高级人民法院正是基于此原因，在《北京市高级人民法院审理民商事纠纷案件有关合同等方面若干问题的解答》中对此予以支持。
2.税务机关的处理并非诉讼的前置程序，在该类纠纷发生时，当事人可以选择向税务机关投诉举报，也可以选择向法院提起民事诉讼要求对方开具发票，法院应当受理，这也符合法官不能拒绝裁判的原则。
3.根据《合同法》第一百三十六条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，法律和相关司法解释已经赋予了当事人通过民事诉讼请求取得发票的权利。
此外，根据笔者可以检索到的其他案例看，大多数法院是认可将开具发票的诉请纳入民商事案件受案范围的。
综上，审判实务要着眼于维护市场主体的合法权益，营造公平、诚信的市场法治环境。针对我国的税收管理法律规定和商事交易法律规定，如何区分二者，明确主管领域，避免“越俎代庖”，又如何避免机械割裂二者，注意二者的有机衔接，从而兼顾买卖双方的合法权益，维护合法交易并规范市场行为，依法保障税收制度的有效实施，促进市场经济秩序的合理有序发展。笔者希望通过对这一涉发票纠纷案例的分析，抛砖引玉，为处理类似案件提供参考。
律师小传
邹欣，法学学士，现为辽宁申扬律师事务所合伙人、监事，兼任辽宁省律师协会劳动和社会保障专业委员会委员、沈阳市律师协会民事法律委员会委员、沈阳市律师协会劳动与社会保障委员会委员。邹欣律师自2000年执业以来，服务对象主要为国有大型企业集团、金融机构、资产管理公司、外资公司及其他公司企业，业务范围广泛，包括金融证券、公司非诉法律业务及合同法、公司法诉讼业务。邹欣律师具有处置国有银行及商业银行不良资产的丰富工作经验，参与处置了大量不良资产项目，直接挽回经济损失数亿元；同时担任国有大型企业集团法律顾问多年，具有处理重大非诉法律事务的丰富经验，在公司收并购、建设性投资、资产收购、债务重组、土地征用、上市业务、房地产开发等领域为企业提供非诉法律服务。多年来，邹欣律师还注重理论研究，独自撰写了《试论期货公司的专项法律意见书业务》《劳动合同法下劳动合同的制作技巧和操作实务》《浅析证券市场的民事赔偿》《论独立董事制》等论文，与他人合作撰写了《试 论 我 国 物 权 法 的 中 国 特 色》《浅论物权法定原则》等论文。以上论文在多家法学专业期刊发表或被法律出版社收入了《民商法律师实务丛书》。
合作拍摄纠纷中素材拍摄完成的认定
肖希
案情简介
2011年10月，A公司和B公司签订《电影合作拍摄》合同。约定双方合作拍摄、制作某电影故事片，A公司负责影片的剧本创作、导演工作、拍摄与制作，A公司法定代表人唐某为影片导演与编著之一。2012年1月，A公司与B公司签订《摄制补充协议》，约定：影片的前期与后期制作采用A公司承制的方式进行，B公司向A公司支付120万元；出品单位改为B公司；支付方式：分六次支付给唐某，其中，前期拍摄前支付80万元，前期拍摄结束后，B公司应向唐某支付20万元；影片约于2012年3月20日杀青。
合同签订后，A公司将剧本创作与修改完成后，开始前期拍摄，B公司派员到拍摄现场跟进。2012年3月9日，影片杀青。2012年5月3日，B公司委托律师向A公司及唐某发出《律师函》，声称因唐某未完成前期拍摄工作，也未向B公司提供任何前期设置素材和任何形式的工作成果，要求：改正违约行为，于2012年5月10日前完成全部摄制工作；协助完成电影项目的变更登记手续。
2012年6月11日，B公司再次委托律师发函给A公司和唐某，声称解除摄制协议及唐某导演职务，追究A公司及唐某违约造成的经济损失。该函同日送达。
2012年9月6日，A公司向被告B公司所在地D人民法院起诉，要求：确认被告（B公司）解除摄制协议及唐某导演职务无效；判令被告继续履行《电影合作合同》及《摄制补充协议》；判令被告立即支付第4次应付款20万元。D法院于2012年9月12日受理。
2012年9月6日同日，B公司向C人民法院起诉A公司，要求：判令被告（A公司）返还已经支付的80万元；判令被告赔偿原告损失23万元。
争议焦点
素材拍摄是否完成？
从前期拍摄完成分析，B公司已经取得全部素材；而发律师函催告的目的，B公司应该意在解约且要求A公司退还前期已支付的80万元。
问题是：以总计达几百小时的拍摄素材证明拍摄完成，难点有二：一是举证繁杂冗长，二是在电影拍摄过程中，导演甚至主要演员一般存在临时改变拍摄内容的情况。因此，仅以拍摄素材证明拍摄完成，A公司会面临难以完全证明的难题。
从举证证明拍摄完全完成以及按照目前素材作为证据材料冗长难题来看，首先是尽量在了解B公司真实想法基础上，以求和平解决纠纷为上策；其次应尽量取得对方确认拍摄完成的证据材料。
律师在2012年5月中旬，按照B公司律师函中提供的联系电话，和B公司代理律师进行了联系。电话中，代理律师提及B公司小王拷贝了素材，双方之间存在一些争议。
这就说明，律师函中所提及的“没有拍摄完成，也没有取得任何材料”，并非事实。于是，律师以具体情况唐某最清楚为由，提出由唐某直接回复。唐某立即电话联系B公司代理律师并录音，取得了B公司小王将拍摄素材拷贝的证据材料，有力地证明了素材拍摄完成这一争议事实。
另外，针对B公司提出的解约理由之一，是出品单位至今未变更为B公司，因此B公司无法取得电影的版权，因此合同应予解除。基于A公司一直是兢兢业业诚意完成合同义务，从未打算不将出品单位变更为B公司，因此，在举证期限内，A公司协助将电影的出品单位变更为B公司。
案件结果
一起电影合作纠纷，以同日双方当事人分别向不同法院起诉拉开序幕。虽然A、B公司诉讼请求完全不同，但因双方争议的为同一《合作创作合同》纠纷，受理B公司起诉的C人民法院先行立案，因此，D人民法院将案件移送至C人民法院。C人民法院将两案并案受理后，因本案系较为少见的电影合作纠纷，且涉及影片能否顺利投产以及众多演职员，法官拟庭前调解并征求双方当事人意见。
至此，A公司通过诉前录音固定证据、庭前调解（使法官初步有A公司已完成前期拍摄的认知）、出品单位变更这一系列措施，基本将案件中的证明难题予以解决，使案件走向为B公司解约不成立。2012年11月10，在法官多次耐心调解下， A公司和B公司达成了一致，法院出具了民事调解书，B公司放弃了要求返还80万元以及赔偿的诉讼要求。
办案手记
随着我国文化市场的繁荣和推广，影视剧本合作创作合同及拍摄纠纷越来越频繁。但该领域法律、法规相对匮乏，且拍摄是否完成以及质量问题，是这类案件中复杂且普遍的问题。该类案件中拍摄完成与否以及质量问题，是无法委托有关机构进行鉴定的。这一类案件中，律师对拍摄是否完成这一问题，因涉及面广、量大，单一靠剧本、拍摄材料等，很难举证证明；到了法院之后，除了庭审漫长之外，同样也很难合理判断。因此，纠纷发生或有发生纠纷迹象时，应及时提前通过短信、录音、办理移交手续、“杀青”拍照等多种方式取证。
本案中，笔者为A公司委托代理人，正是因提前取得对方代理人录音，虽然其书面否认我方拍摄完成，但在双方录音的谈话中还是承认拷贝素材。因此，对方的事实陈述及解约理由均不攻自破。
是不当得利，还是依约取得？
李旺荣
案情简介
绍兴市通达房地产开发公司的前身系绍兴市计委下属的全民所有制企业，行政上隶属于绍兴市计划委员会。2002年2月2日，绍兴市通达房地产开发公司依法改制为通达公司。秀水苑项目系绍兴市计委立项，并报浙江省计委、国家计委批准，被列入浙江省1998年第二批国家安居（经济适用住房）工程建设计划，指定由绍兴市通达房地产公司实施。绍兴市通达房地产开发公司依法改制后，由通达公司继续实施该项目。
1998年12月8日，绍兴市土地管理局与绍兴市通达房地产开发公司签订绍字土开拨字（98）第5号《划拨土地使用协议书》，协议规定土地资产为国有而非公司所有。2003年底，绍兴市审计局对秀水苑经济适用住房工程项目进行审计，并出具绍市审［2004］46号审计报告。在审计过程中，原告提供了相关审计资料，并在相关资料中承认系政府委托实施秀水苑经济适用住房项目。2004年11月23日，绍兴市人民政府组织绍兴市住房办、监察局、财政局、国土局、交通局、审计局、市交通投资公司和通达公司，就秀水苑经济适用住房结算的有关问题，召开协调会议，并于2004年11月29日形成绍兴市人民政府（2004）51号专题会议纪要。2005年1月8日，绍兴市住房办与原告通达公司签订《经济适用存量房移交协议》，原告移交了74套经济适用房包括阁楼、车棚、汽车库等。2005年2月18日，绍兴市住房办与原告签订《协议书》，同意原告以现有存量房产拍卖冲抵应付款项。2005年3月23日，绍兴市经济适用住房办向绍兴市国土资源局出具《情况说明》，由其垫付通达公司应上交给市国土局的土地出让金和地下土地资源费合计14，678，171.63元。同年6月20日，绍兴市国土资源局、通达公司及绍兴市经济适用住房管理办公室签订《支付土地款协议》，该协议约定原告需付清会议纪要规定的土地款。2005年6月30日原告出具《承诺书》明确尚欠政府款项16，345，775.58元，承诺在办公楼出售后支付。
原告通达公司认为会议纪要及其相关的协议均是被告单方面意志的体现，并非双方合意的结果，被告从原告处获得的财产没有法律依据，遂起诉至浙江省高级人民法院，请求法院判决被告返还其所有的财产。
争议焦点
1.关于绍兴市人民政府〔2004〕51号专题会议纪要的性质及效力问题
原告认为，绍兴市人民政府〔2004〕51号专题会议纪要既不是被告绍兴市政府行使行政管理权而作出的行政管理决定或文件，也不是双方当事人签订的合同或者对有关事项经协商后所达成的初步意向性文件，而仅仅是被告单方面作出的一种民事行为，而且该单方行为在缺乏相应事实与法律依据的情况下强行给原告施加交付巨额财产的义务，不具有合法性。
被告认为，绍兴市人民政府〔2004〕51号专题会议纪要是被告组织绍兴市住房办等有关政府部门与原告对秀水苑经济适用住房项目结算等有关问题进行协调之后，由被告行文下发的。该会议纪要的内容包含了诉争项目的结算价确定、存量房源回购和拍卖、结算价与销售价差额归属等事项。在该会议纪要下发后原告履行了会议纪要的主要内容，并为被告绍兴市人民政府所接受。
依照我国《合同法》第三十七条的规定，采用合同书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方履行主要义务，并为被告所接受的，该合同成立。故〔2004〕51号专题会议纪要是双方当事人对秀水苑经济适用住房项目结算协商一致结果的记录，属于民事合同性质不是被告单方民事法律行为，原、被告合同关系成立。
对会议纪要合法性问题，秀水苑经济适用住房项目由绍兴市计委立项，并指定由原告实施，土地性质属国有划拨，土地资产属国家所有，不是原告的法人财产，因此，被告对该项目进行监督是其职责所在，当然有权与原告就该项目结算等问题进行协商，〔2004〕51号专题会议纪要所涉及的双方民事权利义务的内容，不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为有效。
2.关于《经济适用存量房移交协议》性质及效力问题
对于《经济适用存量房移交协议》的法律效力，原告认为，这两份协议并不是双方当事人在平等的基础上设立、变更、终止民事权利义务的协议，不具有合同效力。
被告则认为，《经济适用存量房移交协议》是对〔2004〕51号专题会议纪要第（二）号第8号内容的具体化，实质上属于房屋回购合同。双方均在合同上盖章确认，且原告未能提出证据证明其签订合同行为存在被胁迫的情形，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为有效。
3.关于《协议书》等性质及效力问题
在纪要之后形成的《协议书》等，是对纪要内容的进一步确认，不仅内容明确，而且形式合法，通达公司不仅追认了纪要的真实性与效力，而且对纪要规定的义务作了实际履行，所以原审法院认定其合法有效符合法律规定。
本案中，原告通达公司认为会议纪要以及协议系在非自愿基础上形成，但实际上，会议纪要以及协议是在双方到场协商一致的结果，通达公司其后的履行行为也进一步说明了会议纪要及协议是真实自愿的基础上形成的，且原告也没提供足够的证据来证明胁迫这一事实，所以，应当认为会议纪要及协议是真实的。即便事实存在，会议纪要及协议也只能属于合同法规定的可要求变更或撤销的情形，根据《合同法》第五十五条之规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。而本案中，会议纪要成立后已逾两年，协议签约时间早已超过一年，通达公司并未提出过撤销申请，故通达公司即使具有会议纪要或协议的撤销权，该权利也早已消灭。
4.关于市政府取得诉争财产是否属于不当得利的问题
原告通达公司认为被告除可以按照合同或者其他合法方式取得财产外，其他任何取得财产所有权的行为均不得违反法律的规定，原、被告之间既没有合同关系也无债权债务的关系，被告从原告处获得财产的唯一合法依据就是会议纪要，而会议纪要并不是被告取得财产的合法依据，同时原告也并无赠与的意思表示，被告从原告处获得收益，意味着给原告造成了等额的损失，因此被告获得的利益属于不当得利。
被告绍兴市人民政府辩称通达公司对经济适用房的移交，是对会议纪要及其后形成的协议的履行行为，系有约在先，且该约至今存在，所以绍兴市人民政府获得利益有合法根据，不构成不当得利。
不当得利的返还请求，是基于取得财产没有法律或者合同依据。被告市政府取得相关财产，具有双方当事人签字的合同为依据。由于本案双方当事人签订的多份协议应认定为有效，且协议约定的权利义务大部分已经履行，故市政府取得财产由当事人之间的一致意思表示和履行行为作为依托。同时，根据《经济适用存量房移交协议》的约定，原告已经向市政府提供了74套房屋的房票，双方签订的协议主要是对交付74套房屋的确认和对74套房屋价款的约定。
2005年2月18日签订《协议书》后，应用以抵款的18套房屋及汽车库经两次流拍，双方又签订《支付土地款协议》约定了变更合同的履行方式。后绍兴市政府经济适用住房管理办公室底价19，513，207.80元接受18套房屋及汽车库，并由其向绍兴市国土资源局转交通达公司需交纳的土地出让金和地下资源占用费计14，678，171.63元。
在本案中，通达公司对经济适用房的移交，是对纪要及其后形成的协议等的履行行为，系有约在先，且该约至今存在。此外，在结算原则上，也充分考虑了通达公司的利益。所以绍兴市人民政府所获得利益系有合法根据，不构成不当得利。反过来，由于通达公司对秀水苑项目的开发系受托行为，若取得在规定利益之外的利益，反而是通达公司构成了不当得利，继而损害了国家利益。
综上，被告绍兴市政府取得上述92套房屋及相应汽车库，具有合法根据，不构成不当得利。
法院判决
2007年12月12日，浙江省高级人民法院经过开庭审理，作出驳回原告通达公司的诉讼请求的判决。
原告对此不服，上诉至最高人民法院。2008年5月28日，最高人民法院在充分听取当事人意见和认真审查证据的基础上，作出驳回上诉，维持原判的判决。
其后，原告对最高人民法院的终审判决不服，向最高人民法院申请再审，经最高法院的审查，原（2008）民一终字第13号民事判决对再审申请所涉及的案件事实认定清楚，适用法律正确，驳回绍兴市通达房地产开发有限公司的再审申请。
原告对最高人民法院的判决依然不服，向最高人民检察院申请监督。最高人民检察院最终认定最高法院（2008）民一终字第13号民事判决认定事实和适用法律并无不当，决定不支持绍兴市通达房地产开发有限公司的监督申请。
律师小传
李旺荣，浙江大公律师事务所管委会主任、首席合伙人，浙江省第十二届人民代表大会代表，浙江省人大地方立法专家库成员，浙江省省级人民监督员。先后被授予全国“五一”劳动奖章、全国政法系统优秀党员、全国党员律师标兵、全国优秀律师、全国优秀仲裁员、全国建设领域百名优秀专业律师、浙江省有突出贡献中青年专家、绍兴高级专家等称号。其所创建的浙江大公律师事务所先后荣获全国优秀律师事务所、全国律师行业创先争优先进集体、省文明单位、省创先争优先进基层党组织、省级双重管理社会组织党组织、省律师行业党建工作模范所等荣誉称号。执业以来，共办理各项法律事务1800余件，累计涉及争议标的50多亿元。承办多起浙江省乃至全国有较大影响力的案件。
牧业公司诉进出口公司委托合同纠纷案
何黎明
案件简介
2012年6月，黑龙江某牧业公司（原告）与北京某进出口公司（被告）签订了《委托代理进口协议书》一份，由被告从澳大利亚代理进口纯种荷斯坦青年母牛，约定交货时间2013年11月31日，CIF中国港口价格为2200美元/头。协议签订后，原告依约履行了协议，向被告支付了国内代理服务费、并向被告公司开具信用证保函，但是被告却未在交货时间将约定货物交至指定地点，相反却于2014年1月27日向原告发函，称：“协议项下奶牛不能按照约定运抵中国，国际奶牛市场价格已调整至3300美元/头，并提出按照CIF中国港口价以及国内费用共计20500元/头，要求与原告方重新签订代理协议。”原告对被告的提议未采纳，后续双方的协商沟通工作也未能达成一致意见，故原告向法院提出诉讼，请求被告返还国内代理服务费用、支付信用证保证金利息损失、原告向第三方委托进口奶牛造成的实际差价损失等，共计900余万元。
办案思路
律师接受原告公司的委托后，仔细了解案情的前因后果。发现被告公司不履行协议的主要原因系被告公司认为：（1）澳洲奶牛的出口价格急剧增长，已发生情势变更的情形；（2）合同签订后，国家质量检验总局对澳洲出口的种牛到中国检验检疫许可证的核发制度提出了新要求，属于政府出台的政策，属于不可抗力。
而对于原告来说，关键点则是如何提出本案的诉讼请求及金额。
1.本案中，由于原、被告签订的协议客观上已无法再继续履行，被告也未实际进行代理进出口行为，原告即直接提出要求被告返还国内代理服务费用的诉讼请求。
2.鉴于在协议中原被告约定，原告支付货款系需要向被告开具信用证保函，故原告支付的1663.2万元的金额以存单质押的方式开具信用证保函，因此，原告也提出要求被告赔偿原告开具信用证保函的利息损失的诉讼请求。
3.关于第三项诉讼请求，要求被告支付奶牛差价款的损失，原告在起诉时，综合考虑了以下与案件有关的所有情况：
（1）国际牛价系不断变动过程中，原告向第三方购牛时间点的国际牛价（2014年9月30日，约定价包含国内代理服务费25300元/头）与被告方要求原告方购牛时的国际牛价（2014年1月27日，被告陈述国际牛价为3300美元/头，被告同意让利至20500元/头，已包含国内代理服务费）与原告提出诉讼时的国际牛价（据被告陈述，不到3300美元/头，略有下降）均为不同价格，奶牛价格市场存在高度不确定性；
（2）原告在向第三方进行购牛时的国际牛价要高于被告方在2014年1月给到原告方时的国际牛价，该牛价是否为现行的国际市场牛价，该国际市场牛价是否公允，原告的单方购牛行为是否存在合理性问题等；
（3）被告方在与原告签订的协议项下履行进口代理义务，需区别买卖合同关系，国际牛价的变动系客观情势变更情况还是正常的商业风险。
综合考虑上述全部情况，原告在起诉时，提出的该项诉讼请求金额最终确定为奶牛差价损失的60%。
首先确定奶牛全部差价金额为：原告支付给第三方购牛款29504300元，减去协议约定的购牛款［（2200×6.3+2860）×1200］，为20064000，差额为9440300元。若原告方按照差额9440300元提出，法院势必会认为原告与第三方签订的购牛合同的牛价是否存在合理性，是否告知被告等，也会认为原告在向第三方进行购牛时的国际牛价要高于被告方在2014年1月给到原告方时的国际牛价，因此，原告在起诉时考虑前述差额能否按照一定的比例向被告主张。
1.主张的金额比例问题
考虑到在2014年1月27日被告向原告发送过要求执行20500元/头的国际牛价，因此，我们认为20500元/头的奶牛价格，可以作为原告方提出诉讼请求金额的参考。故我们若按照20500元/头计算，与协议约定的国际牛价的差价损失在7967000元。
而7967000元与9440300元的比例为84%，所以我们考虑，主张的比例只要不超过80%即可，即9440300元的80%。
2.在最终确认奶牛差价损失的比例时，我们在80%的基础上，也充分考虑到国际牛价的公允的问题以及被告在本案中的过错情形以及其他的客观情况，我们最终按照60%的差价损失金额，为5664180元提出该项诉讼请求。
判决结果
一审法院认为：关于被告是否应当返还原告国内代理服务费的问题，被告对收到原告国内代理服务费2574000元的事实无异议，现双方均同意解除《委托代理进口协议书》及两份补充协议，被告应将此款返还原告，原告主张返还国内代理服务费的诉讼请求有理，应予支持。
关于被告是否应赔偿原告办理信用证所造成的利息损失的问题。双方签订补充协议后，原告公司于2013年8月28日将全部货款1663.2万元以存单质押方式为被告公司开具信用证担保。2013年9月10日，被告确认原告出具信用证时间及最早交货时间为2014年1月20日。2014年1月27日，由于被告未按期交货，向原告发函，重新协商奶牛价格，对此双方未形成合意。因双方签订的《委托代理进口协议书》及两份补充协议，系双方当事人真实意思表示，由于被告未按协议约定履行交货，系违约行为，应承担违约责任。原告主张被告赔偿办理信用证造成的利息损失（2013年8月29日至2014年11月24日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，扣除质押存单本身年收益）有理，应予支持。关于被告提出由于原告开具信用证比预计晚了一个月，牛价上涨，造成损失的问题。2013年9月10日，被告给原告发函确认选牛及船期安排时，确认了原告出具保证函时间，对此并未提出异议的情况下，确定了委托购买牛的具体交货时间，因此能够认定原告出具保函时间并不影响双方签订协议的履行，被告此抗辩理由不成立，不予支持。关于被告提出由于国家质量检验总局对澳洲出口种牛到中国的《进境动物检验检疫许可证》的核发提出新要求，政府出台的政策属于不可抗力，被告不应承担责任的问题。根据《合同法》第一百一十八条即当事人因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，因被告不能提供发生不可抗力的事实，所以被告此抗辩主张缺乏事实依据，不予支持。
关于被告是否应赔偿原告向第三方委托进口奶牛造成的实际差价损失的60%，计6177600元的问题。法院认为：由于被告违约，致使原告委托第三方在新西兰进口奶牛。原告委托第三方进口奶牛价格为每头25300元，支付第三方公司货款为29504300元。原告与被告签订补充协议确定的奶牛价格为每头2200美元（汇率6.3），国内费用每头2860元，价款为20064000元，购牛差价损失为9440300元。原告主张赔偿实际差价损失的60%，即被告应赔偿原告向第三方委托进口奶牛造成的实际差价损失5664180元。关于被告主张原告与第三方签订的委托代理进口奶牛价格高于被告向原告发出通知函里协商奶牛的价格，原告扩大损失的问题。被告向原告发函协商牛的价格为每头20500元，与协商的奶牛价格差价款7967000元，原告公司请求赔偿实际损失的金额为5664180元，并未将损失扩大。被告此抗辩主张，缺乏事实依据，不予支持。
故该案最终采纳了原告方的诉讼请求，包括被告返还全部的国内代理服务费用、开具信用证利息损失以及奶牛差价60%的赔偿费用。
截至目前，被告方不服一审中级法院作出的判决，已向当地高院上诉。
办案手记
就本案而言，作为原告的代理人，需在提出诉讼请求时充分考量己方是否存在相应的过错，同样也应当考量全部客观实际情况，而非盲目的、一概而论地提出诉讼请求。尤其是在认识到己方有过错的情形下，应主动调整提出诉讼请求的金额，一来能够为己方当事人节约诉讼费用，二来也能够得到裁判者和当事人的认可。若盲目的提出诉讼请求，看似代理人在为当事人争取更多的利益，但存在很大的风险，会被认为是分析、理解问题不够全面，不够专业。
律师小传
何黎明，浙江五联律师事务所创始人、全国优秀律师、九三学社杭州市副主委、杭州市知识分子联谊会副会长、浙江省人民政府立法咨询专家、浙江省律师协会常务理事。执业以来，办理各类案件1500多件，担任破产清算小组组长，主持了7家公司的破产、清算工作；担任多家上市公司的常年法律顾问，在业内有较高的知名度。
拒绝承认与执行国际仲裁裁决案的代理
张盈
案情简介
此案系中国某集团公司与法国BC公司因一份有关成立中外合资商业连锁企业的《框架协议》的效力和履行问题而引起的争议。法国BC公司，以中国某集团公司为被申请人，于2002年9月向国际商会国际仲裁院（以下简称“ICC”）提起仲裁，案件历时近四年。ICC于2006年4月作出最终裁决。裁决结果极不公平，竟然要求中国某集团公司向法国BC公司支付所谓的经济损失赔偿金额仅本金部分就折合人民币高达1.7亿余元，加上利息将近2亿元。而这一包含如此高额赔偿的裁决，竟然是在“框架”协议下外方没有投资的情况下做出的，是一份带有严重的歧视色彩的极不公平的裁决。更令人惊讶的是，该裁决是在我方指定的中方仲裁员因客观情况而无法履行仲裁员职责的情况下，由另外两名外国仲裁员独自作出的，严重违反了仲裁协议的约定和仲裁规则。该仲裁在实体和程序上均存在严重的错误。
裁决生效后，法国BC公司向北京市第二中级人民法院申请承认与执行该仲裁裁决。
2007年5月，该院将案件移送至天津市第二中级人民法院。我和所里的陈向娟律师以及北京观韬律师事务所许律师共同办理了此案。接受委托后，我们首先向受理法院提出了书面异议，明确列举了本案存在的可以拒绝承认与执行仲裁裁决的五大理由，要求法院拒绝承认与执行ICC裁决，并引用了2008年我国法院曾经拒绝承认和执行了两件外国仲裁裁决的案例，希望法院处理案件时予以借鉴和参考。最终，本案以我方胜诉而告终，成为天津市首例拒绝承认与执行国际仲裁裁决案。
争议焦点
此案案情重大复杂，争议非常激烈，涉及外国仲裁庭在适用和理解中国法律上与我国司法实践存在尖锐对立的敏感问题，甚至涉及中国的司法主权尊严问题和中国企业的合法权益的保护问题；为证明该仲裁裁决存在纽约公约规定的可以拒绝承认和执行的若干情形，需要进行大量而繁杂的取证工作，其中由于本案所涉及的仲裁案件是委托中国境外的律师代理的，与本案有关的大量取证工作和公证认证工作需要在境外进行，需要比较长的一段时间才能完成。与此同时，就国内取证工作而言，需要对中国某集团公司在仲裁案件中指定的仲裁员王某（前中国国际经济贸易仲裁委员会官员，国内外著名的仲裁专家）就涉及仲裁庭违反程序的诸多重大事实进行取证，而王某由于涉嫌经济犯罪从2006年3月一直处于被羁押过程之中。本来中国某集团公司申请法院，去羁押场所会见该仲裁员，调取与本案密切相关的重要证言，但是由于王案仍然处于侦查阶段，而且出现了新的情况，根据最高检的通知暂时不能安排任何会见。在这种客观情况下，调取该仲裁员证言的工作也还需要较长时间，短期内无法完成。如在短暂的时间内仓促对案件作出处理决定，将根本无法保障处理的公正性。
ICC裁决一旦得到承认与执行，我国的外商投资审批制度将形同虚设，我国的法律将被践踏，外方将在没有实际投入一分钱的情况下从我国攫取近2亿元人民币的巨额收益，这一恶劣的先例无疑将会对我国的公共秩序造成极大的损害！ICC裁决的承认和执行与否，绝非一般的普通案件，而是直接关系到中国法院的司法尊严，即天津二中院对明显存在纽约公约规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决情形的该份裁决能否正确行使司法主权而予以拒绝承认和执行，直接关系到涉案集团公司和下属企业的生死存亡，直接关系到企业一万多名职工的生计问题，直接关系到涉案集团公司及下属企业的上万家供货商的切身利益和由此引发的社会安定和政治影响等一系列严重的敏感问题。
鉴于上述特殊情况，为了保障法院公平公正地对这一重大复杂案件进行慎重处理，律师首先向法院提交了延期举证及延期开庭申请，申请法院对审限作出相应延长，为我方应诉争取了充分地应对时间。
律师多次向法院提交书面意见，提出以下几个方面代理意见：
1.仲裁庭的组成和仲裁程序违反了仲裁协议的约定，符合《纽约公约》第五条第一款（丁）项规定的情形，应对仲裁裁决不予承认和执行。
本案仲裁程序后期，在仲裁员王某被拘留和逮捕后，仲裁庭的人员组成由三人变为两人，不符合双方当事人之间的仲裁协议的约定。该等情形构成了《纽约公约》第五条第一款（丁）项之拒绝承认与执行仲裁裁决的法定事由（即“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者”）。故该《裁决书》不应得到承认与执行。
就本案而言，作为三名仲裁员之一的王某于2006年3月20日之后因被中国的司法机关采取强制措施而失去人身自由，无法与外界联系，更无法参与本案的审理工作，不能参与仲裁庭内部关于案件事实、责任划分、损失确定等涉及裁决结果的重大问题的讨论、评议，即在法律上和事实上不能履行仲裁员职责。而这时仲裁庭的上述评议工作尚未完成，裁决意见还未最终形成。王某客观上已经无法对案件发表任何意见，即被排除在仲裁庭对案件的评议之外。在这种情况下，国际商会国际仲裁院本应当根据ICC规则第十二条第二款的规定，立即启动替换仲裁员的程序，并按照第十二条第三款的规定给予被替换的王某、法国BC公司、中国某集团公司和其他两位仲裁庭成员进行书面评论的机会。但是该仲裁院在明知仲裁员出现了上述应当被替换的法定情形的情况下，却没有依该仲裁规则的上述规定启动该等替换程序。这种做法无疑是对仲裁规则第十二条的严重违反（注：当然也同时违反了双方关于仲裁员人数为三名的约定），而这种严重违反规则情况下出现的直接结果就是在王某没有看到最终提交给ICC批准的《裁决书》草稿且无法对此草稿发表进一步的意见的情况下，剩余两名位仲裁员于2006年4月25日以仲裁庭的名义作出了一份没有另一位仲裁员王某签字的《裁决书》。
2.裁决书的内容超越了仲裁范围，符合《纽约公约》第五条第一款（丙）项规定的情形，应对仲裁裁决不予承认和执行。
本案的争议系由《框架协议》的履行而引起，双方在该协议的仲裁条款（第30.2条）中也明确约定交付仲裁的是“与本协议有关的争议”。因此一切仲裁请求、审理范围、事实认定、裁决结果等均应限定在《框架协议》的范围之内，不能超出。本案的仲裁庭也是依据《框架协议》的仲裁条款组成的，仲裁庭只应审理《框架协议》项下的争议，不应也无权审理《合资合同》项下的利润损失争议（注：《合资合同》并未签署和经过我国外商投资审批机关批准），然而从裁决书的内容及裁决结果看，仲裁庭裁决的是中国某某集团公司赔偿《合资合同》如果得到履行而可能使法国BC公司获得的预期利润，而非《框架协议》项下的损失，这显然超出了《框架协议》仲裁条款约定的仲裁范围。该等情形构成了《纽约公约》第五条第一款（丙）项之拒绝承认与执行仲裁裁决的法定事由（即“裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者……”）。故该裁决书不应得到承认与执行。
3.裁决书的内容违反了中国的公共政策，符合《纽约公约》第五条第二款（乙）项规定的情形，应对仲裁裁决不予承认和执行。
裁决书在两个重大问题上所作出的认定违反了中国的公共政策。一个是对于《框架协议》中明显存在的诸多违反中国的外商投资审批法律法规的无效约定予以支持，一个是在利润损失的计算上有违最起码的会计常识，错误地将所谓的“财务收益”计算入房地产公司的净现值，从而导致出现了双重赔偿的显失公平的结果（注：如果该等错误得到纠正，裁决结果中的损失赔偿额将由2094余万美元减少至277万美元）。该等情形构成了《纽约公约》第五条第二款（乙）项之拒绝承认与执行仲裁裁决的法定事由［即“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：……（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。”］。
法国BC公司在向法院提交的《陈述意见》中将“公共政策”狭义地解释为“社会公共利益”试图以此来排除法律法规作为中国公共政策的组成部分。虽然中国的各种法律条文中都没有使用公共政策的概念，也没有相应的司法解释对此作出指导性解释，但我们仍然可以从《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十八条的规定来对其基本范围作出相应判断。该条规定中有如下内容：“人民法院对申请或者请求执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”这里的“法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”实际上指的就公共政策。很显然，社会公共利益只是构成公共政策的一个方面，在此之外还包括法律的基本原则、国家的主权、安全等方面。而我国法律的基本原则包括了民事、刑事、行政等具体法律制度中各自的基本原则，这些基本原则不仅由各具体法律制度中的基本法在总则部分作出规定，而且还具体体现于构成整个体系的诸多部门法中的具体条文之中。故该裁决书不应得到承认与执行。
中国某集团公司还向法院提交2008年我国法院曾经拒绝承认和执行了两件外国仲裁裁决，即，厦门海事法院以仲裁程序错误为由，拒绝承认和执行英国伦敦临时仲裁庭做出的关于申请人马绍尔群岛第一投资公司与被申请人福建省马尾造船股份有限公司、福建省船舶工业集团公司选择权协议纠纷一案的仲裁裁决；济南中院以超裁和违反中国的公共政策为由，拒绝承认和执行国际商会仲裁院做出的关于申请人塞尔维亚共和国Hemofarm DD、MAG国际贸易公司及列支敦士登苏拉么媒体有限公司与被申请人济南永宁制药股份有限公司合资合同争议的仲裁裁决。这两个案件中拒绝的理由分别涉及仲裁程序错误、超越仲裁范围和违反中国的公共政策，而本案中中国某集团公司提出的抗辩理由同时包含了上述三种情形，律师认为其对法院对本案的审查处理，有着重要的借鉴和参考价值。
案件结果
承办律师与中国某集团公司几经努力，协助法院全面和清晰地了解中国某集团公司的观点及理由、对方相关观点的错误所在，恳请法院在本案具体案情的基础上，借鉴其他案件的处理情况，采纳上述抗辩意见。最终，审理法院采纳了律师的代理意见，判决拒绝承认和执行该ICC仲裁裁决。该判决对本案进行了公平公正的审理，维护了中国某集团公司的合法权益，充分体现了国际公约的精神，体现了我国司法制度的公平和正义。
律师小传
张盈，女，1955年出生，中共党员，一级律师，1979年开始从事律师工作至今。中国政法大学国际法专业研究生，澳门国际公开大学工商管理硕士。任中华全国律师协会刑事辩护业务委员会委员、国务院侨务办公室法律顾问、天津仲裁委员会仲裁员、天津市企业家协会企业联合会副会长、天津市工商联执委、天津侨商会理事、天津市侨办、侨商/台办、台协法律顾问、天津市第一至第五届律师协会理事、天津市政府采购评标专家、天津市建筑工程评标专家以及西南政法大学、中国民航大学、天津大学客座教授。现任张盈律师事务所主任、首席合伙人。曾荣获“天津市三八红旗手”“天津市优秀律师”“优秀共产党员”“人民满意律师”“律师荣誉奖”和“全国优秀律师”荣誉称号。
天津供热集团与天津物产集团追偿权纠纷案[1]
张海燕 王巍
案情简介
2007年5月18日，交行天津分行与津热公司签订了《借款合同》，交行天津分行向津热公司发放了贷款17700万元，天津物产集团为该笔贷款提供连带责任保证。贷款到期后，津热公司未履行还款义务。
2011年1月10日，交行天津分行以金融借款合同纠纷为由向天津市高级人民法院提起诉讼，请求判令津热公司承担还款责任，物产集团等承担担保责任。
2011年4月22日，天津市高级人民法院以（2011）津高民二初字第0001号民事判决判令津热公司偿还贷款本金人民币176926032元及至判决生效之日止合同约定的利息、复利、罚息；物产集团在保证范围内，对上述债务承担连带清偿责任，天津物产集团公司承担保证责任后，有权向津热公司追偿。
判决生效后，交行天津分行向天津市高级人民法院申请执行。2011年6月7日，物产集团向天津市高级人民法院支付执行款1亿元。物产集团在代偿后向津热公司追偿未果，于2013年4月11日以津热公司为被告向天津市高级人民法院提起诉讼，请求判令津热公司立即偿还物产集团人民币1亿元，赔偿截至2013年2月21日的利息损失11873057.92元及2013年2月22日至实际还款日止的相应利息。
一审法院判决认为，天津市高级人民法院（2011）津高民二初字第0001号民事判决已发生法律效力，物产集团已在该案执行过程中代津热公司向交行天津分行清偿1亿元，根据生效判决，物产集团在承担保证责任后依法享有追偿权。并判决：津热公司于判决生效后10日内归还物产公司人民币1亿元，并给付自2011年6月7日至实际还款之日止的相应利息（按照人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费601165元由津热公司负担。
津热集团不服一审判决上诉至最高人民法院。
争议焦点
本案的争议焦点为保证人在承担了保证责任后，对于追偿权的行使，是否必须通过诉讼方式。
法院判决
最高人民法院认为，天津市高级人民法院（2011）津高民二初字第0001号民事判决书确认了津热公司与交行天津支行存在借款关系以及物产公司提供保证担保的事实，并在判令津热公司偿还交行天津分行借款本金及利息、物产公司在保证责任范围内承担连带清偿责任的同时，明确物产公司在承担保证责任后，有权向津热公司追偿。由于该生效判决中，人民法院将津热公司与交行天津支行、物产公司之间的借款和担保法律关系一并审理，并判定了各方当事人的权利义务，且判项内容清晰、明确，各方当事人应当据此向人民法院申请执行，人民法院也应以此作为执行依据。故物产公司在承担保证责任后应当直接依据该判决通过执行程序向津热公司行使追偿权，而无需另案起诉。一审法院受理本案，违反一事不再理原则，应予纠正。
最终法院判决：1.撤销天津市高级人民法院（2013）津高民二初字第0011号民事判决；2.驳回天津物产集团有限公司起诉。一审案件受理费601165元，退还天津物产集团有限公司；二审案件受理费601165元，退还天津市津热集团有限公司。
办案手记
本案系一起追偿权纠纷案件，核心问题为保证人在承担了保证责任后，可通过何种方式向债务人追偿。二审法院判决是《担保法司法解释》第四十二条规定，法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。在审判实务中的灵活运用。该判决内容所确定的追偿方式降低了保证人的诉讼成本和时间成本，避免了不必要的诉累，值得称赞。
二审法院之所以对一审法院判决内容进行纠正，是因为已有在先生效判决对津热公司与交行天津支行、物产公司之间的借款和担保法律关系一并审理完结，一审法院再行对保证人的追偿权纠纷进行审理违反了一事不再理原则。通过本案，笔者认为，保证人直接向法院申请强制执行须满足以下三个条件：1.有在先判决确认保证人承担保证责任后可依法享有追偿权；2.保证人实际代偿并能够举证证明；3.保证人代偿的范围属于在先判决确认的保证范围。在本案中，在先判决法院、债权人申请执行法院及保证人申请执行法院均为天津市高级人民法院，保证人的证明难度大大降低。
另，值得注意的是，在人保与物保并存的情况下，在一般法院判决中，均会有“保证人（质押人）在承担了保证（质押）责任后，有权向债务人进行追偿”的判项。但是，对于抵押人则一般只会判决确认“债权人在抵押权范围内享有优先受偿权”。而且对于抵押担保并没有类似《担保法司法解释》第四十二条的立法规定，因此，笔者认为，直接通过执行方式实现追偿权的，并不适用抵押担保方式。
律师小传
张海燕，天津张盈律师事务所执行主任、合伙人律师；毕业于清华大学，研究生学历，获法律硕士学位和管理学学士学位；中国法学会会员、天津港保税区消费者协会常务理事（法律专家）、天津市河西区青联委员、天津市自行车电动车行业协会法律专家；担任天津市商务委员会、天津市财政局、天津港保税区管委会等数十家政府机构及企事业单位的常年法律顾问，并作为团队负责人，为天津市全部25家地方税务局提供常年法律顾问服务。2016年8月被聘为我国第十三届运动会组委会法律顾问并出任首席律师。张海燕律师的主要业务领域为公司、金融、房地产及合同法律事务，代理了数百件民商事案件，有丰富的诉讼经验。
个人借款，抑或公司借款
——民间借贷纠纷中的借款主体之争
周春
案情简介
蒋某为浙江某建设公司湖州分公司（以下简称“湖州分公司”）的经理。2008年7月，蒋某以承建安吉某绿化工程缺资金为由，向洪某提出借款200万元。洪某委托案外人沈某去安吉考察了绿化工程的相关情况，并要求蒋某以湖州分公司名义借款。而后，洪某提供了《借款协议书》（以下简称《协议》），明确约定：“乙方（湖州分公司）因业务需要，资金周转困难，故向甲方（洪某）借款投入安吉绿化工程。丙方浙江某疏浚公司（以下简称‘疏浚公司’）对借款承担连带责任担保。”
《协议》最后由甲方洪某签名，乙方蒋某签名及湖州分公司盖章，丙方丁某签名及疏浚公司盖章。同时附借条一份，借条写明：“今向洪某借款200万，具体内容见借款协议书。”借款人蒋某签名及湖州分公司盖章。签约后，洪某并未将款项汇入湖州分公司账户，而是扣除以前蒋某个人未还借款及利息后将剩余110.2万元借款直接转账给蒋某个人。后因催讨未果，2008年10月23日，洪某将浙江某建设公司（以下简称“建设公司”）、疏浚公司告上法庭。2008年10月27日，蒋某因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安局刑事拘留。2009年11月12日，法院以蒋某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年。
争议焦点
本案争议焦点：一、本案的借款主体是蒋某还是湖州分公司；二、借款合同成立与否与借款合同的效力问题；三、湖州分公司是否应作为本案的当事人。
洪某主张：第一，本案借款有借条和借款协议书为据，借条上的借款人处有蒋某签名及湖州分公司的印章。蒋某作为湖州分公司的负责人，其有权代表公司为经营所需对外借款，故本案借款行为应视为蒋某的职务行为，本案借款主体是湖州分公司。第二，本案借款是蒋某代表湖州分公司所借，蒋某在另案（2008）德商初字第229号的一审庭审中陈述，向洪某的借款是以湖州分公司的名义，故借款是双方真实意思的表示，借款合同依法成立并生效。虽然蒋某构成非法吸收公众存款罪，但本案蒋某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力强制性规定，故本案的借款合同有效。第三，根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，湖州分公司虽具有诉讼主体资格，但洪某选择将建设公司作为被告，完全符合法律规定。
我们作为建设公司的诉讼代理人，抗辩思路如下：
第一，湖州分公司从未向洪某借过也从未收到过本案所述款项。就本案所述款项事宜，建设公司、湖州分公司此前毫不知情。
第二，根据庭审调查的事实可以证明：本案所述借条应系事后伪造。退一万步说，假设本案借条之前就存在，因湖州分公司从未授权蒋某收取本案所述款项，因此湖州分公司与洪某之间的借款合同也未生效，建设公司及其湖州分公司无需对洪某承担还款责任。首先，本案汇款凭证显示：借款并未支付给湖州分公司，而是汇给蒋某个人，说明洪某的借款对象是蒋某，不是湖州分公司，即使本案借条之前就存在，借款也并未实际交付，因此本案所述借款合同也未生效。其次，本案蒋某的行为既不是职务行为，也不能构成表见代理。根据公司治理结构的相关原则，分公司在未经总公司授权的情况下，是无权对外借款的，因为借款不属于分公司的日常经营范畴。况且蒋某只是湖州分公司的负责人，是一个管理者，并不是实际控制人，湖州分公司并不是蒋某所有的公司。其在未经总公司特别授权的情况下无权以分公司名义对外借款，并以个人名义私自收取款项，这不符合公司治理结构的相关原则。另《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此表见代理的证明责任应由洪某承担，且需证明其是无过错的，才能构成表见代理。而根据本案所查明的事实，从刑事判决书认定的数额、洪某自己的笔录、借条上公章的生成、转账凭证显示的内容等情况来看，洪某在本案中系明知湖州分公司属被冒名，至少也是应当知道的，即洪某在订立本案借款合同的过程中是有过错的。相反蒋某以分公司名义对外借款，建设公司及湖州分公司并不知情。因此根据上述司法解释，本案蒋某的借款行为也不能构成表见代理。因此，湖州分公司与洪某之间的借款合同也未生效，建设公司及其湖州分公司无需对洪某承担还款责任。
第三，本案蒋某的行为，已涉嫌非法吸收公众存款罪，应将有关材料移送公安机关侦查，民事部分应裁定驳回起诉或中止诉讼。本案所述蒋某借款情形与（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书认定的蒋某以湖州分公司名义借款的几个犯罪事实完全一样，之所以司法机关当时未将本案所述借款认定为犯罪，是因洪某向司法机关陈述其已将借款凭证、付款凭据等还给了蒋某，导致司法机关无法查明上述借款事实是否存在，因此未认定。现既然洪某又提供了本案借条、支付凭证，那么蒋某的行为应属于新发现的被遗漏的犯罪。根据相关法律及司法解释之规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚”。“法院在审理中，发现借贷行为涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、贩毒、洗钱等犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪，要求移送的……根据具体情况分别处理：（一）案件存在明显的犯罪嫌疑，可以全案移送的，裁定驳回起诉，退还案件受理费，将有关材料移送公安机关或者检察机关；（三）案件的审理，必须以刑事案件的侦查、审理结果为前提的，裁定中止诉讼。”因此本案应裁定驳回起诉或中止诉讼，将有关材料移送公安机关或者检察机关处理。
法院判决
一审、二审人民法院均支持洪某的诉讼请求，判决建设公司向洪某归还借款并支付利息。建设公司不服一、二审判决向浙江省高级人民法院申请再审，要求撤销一、二审判决并驳回洪某的诉讼请求。
在庭审中，我们进一步强调，蒋某在本案中存在多重身份，既是自然人个人又是湖州分公司的经理，同时还是德清某绿化公司的项目经理。洪某在本案借款发生之前，曾与蒋某发生多次借款关系，洪某还派人考察了安吉的绿化工程，明知借款用于安吉的绿化工程，且该工程系由蒋某担任项目经理的德清某绿化公司承包，并非由建设公司承包，从其考察行为及在公安局的询问笔录中可以看出，其出借款项系对蒋某个人实力的相信。另从交付方式上看，洪某将款项打入蒋某个人账户，而非湖州分公司账户，不符合其主张的系出借款项给湖州分公司的一般行为特征。
最终，省高院采纳了我们的申诉意见，认为一、二审法院的判决缺乏事实依据，判决撤销一、二审判决；驳回洪某的诉讼请求。
律师小传
周春，现为浙江五联律师事务所首席合伙人。高级律师、经济师。杭州市律师协会常务理事，杭州仲裁委员会仲裁员，杭州市上城区政协委员。浙江省律师协会公司与证券委员会委员、建筑与房产委员会委员。2005年被杭州市司法行政机关授予“青年岗位能手”，2012年被浙江省司法行政机关授予“浙江省服务中小企业优秀律师”。成功办理数百起诉讼案件及大量非诉讼法律事务。担任几十家企事业单位的常年法律顾问，涉及领域包括房地产、建设工程、外贸、国际货运代理、汽车销售、制造业、仓储业等。先后参与多项省、市重点工程的谈判及合同修订工作。
船舶抵押合同纠纷案
段禹[2]
案情简介
1999年5月28日，上诉人月光之路企业有限公司（Moonpath Enterprises Limited，简称“月光之路公司”，注册地英属维尔京群岛）、上诉人拉维尼亚公司（Lavinia Corporation，注册地利比里亚共和国）与被上诉人远东海产品开放型控股公司（Open Joint-stock Company HC Dalmoreproduct，简称“远东公司”，注册地俄罗斯）签订《包运合同》，为保证该合同的履行，2000年5月24日，三方再行签订《船舶优先受偿抵押合同》，并于次日在符拉迪沃斯托克渔港对“堪察加渔民”（“Rybak Kamchatki”）轮进行了抵押权登记。后，上述三方在履行《包运合同》过程中发生纠纷，英国伦敦仲裁庭于2002年3月22日裁决：远东公司赔偿月光之路公司与拉维尼亚公司82，659，647.68美元。2002年10月23日，俄罗斯滨海边疆区仲裁法院裁决，对远东公司实施破产外部管理，并任命外部管理人，在本案诉讼期间，远东公司仍然处于外部管理延长期内（延长至2011年12月3日）。
2003年2月18日，被上诉人天津天马拆船工程有限公司（简称“天马公司”）与案外人俄罗斯海参崴市VISA公司（简称“VISA公司”）签订《废船买卖合同》，约定天马公司购买远东公司所属俄罗斯籍“堪察加渔民”轮。天马公司按照VISA公司的指示，将购船款支付到指定账户，远东公司收到了其卖船款项。天马公司取得了对“堪察加渔民”轮的实际占有。2003年6月7日，月光之路公司向天津市海事法院申请扣押了远东公司所属“堪察加渔民”轮，天津市方通资产经营有限公司向法院提供了1，560，000美元的信用担保，法院解除了对该轮的扣押。天津市中小企业信用担保中心为天马公司提供连带保证，由天马公司将该轮进行拆解，拆解所得款项数额为人民币12，948，000元。
月光之路公司、拉维尼亚公司提起诉讼，认为远东公司违反了抵押合同“未经抵押权人的书面同意，不得将船舶转让给任何公司”的约定，同时违反了《俄罗斯民法典》《俄罗斯商船法》和《联邦法》关于抵押船舶的相关规定，造成月光之路公司与拉维尼亚公司无法有效行使抵押权以确保所担保的债权得到实现，请求法院依法确认月光之路公司与拉维尼亚公司对“堪察加渔民”轮享有船舶抵押权，并准许月光之路公司与拉维尼亚公司对该轮行使抵押权，即以该轮拍卖/变卖后全部船价人民币12，948，000元及利息优先受偿。诉讼费、保全费、看护费、拍卖费及律师费由远东公司承担。
天马公司作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，请求确认天马公司对“堪察加渔民”轮享有全部所有权，而月光之路公司与拉维尼亚公司对“堪察加渔民”轮主张船舶抵押权，不具备条件，应在俄罗斯法院主张债权并向远东公司要求索赔。
争议焦点
天津市高级人民法院认为：对于月光之路公司、拉维尼亚公司与远东公司争议的诉讼标的“堪察加渔民”轮，天马公司作为有独立请求权的第三人，有权提起诉讼。月光之路公司、拉维尼亚公司和远东公司分别是在英国、利比里亚和俄罗斯注册的外国法人，本案为涉外船舶抵押权和船舶所有权纠纷。涉案“堪察加渔民”轮为登记在俄罗斯符拉迪沃斯托克渔港国家船舶登记处、船旗国为俄罗斯联邦的船舶，根据《中华人民共和国海商法》第二百七十条“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”以及第二百七十一条第一款“船舶抵押权，适用船旗国法律”的规定，本案应当以俄罗斯联邦法律为准据法。
本案的争议焦点问题是：月光之路公司、拉维尼亚公司是否有权行使船舶抵押权并优先受偿？天马公司是否可以善意取得 “堪察加渔民”轮的所有权？
一、关于月光之路公司、拉维尼亚公司是否有权行使船舶抵押权并优先受偿的问题
首先，月光之路公司、拉维尼亚公司与远东公司为保证包运合同的履行而签订了《船舶优先受偿抵押合同》，对“堪察加渔民”轮设定了抵押，且按照《俄罗斯联邦民法典》第339条关于不动产抵押的相关规定，在俄罗斯联邦的登记机关进行了不动产抵押登记，因此，该《船舶优先受偿抵押合同》符合俄罗斯联邦法律规定，应当认定有效，月光之路公司和拉维尼亚公司对“堪察加渔民”轮享有船舶抵押权。
第二，根据《俄罗斯联邦民法典》第348条的规定，在远东公司不履行或不适当履行债务的情况下，月光之路公司和拉维尼亚公司可以行使船舶抵押权，从而优先受偿。月光之路公司与拉维尼亚公司在中华人民共和国法院申请行使船舶抵押权，应当提供证据证明远东公司存在不履行或不适当履行债务的情形。而在本案中，英国伦敦仲裁庭虽然裁决了远东公司应支付月光之路公司和拉维尼亚公司款项，但该裁决并未在中华人民共和国法院得到承认和执行，因此，月光之路公司和拉维尼亚公司尚不能证明远东公司存在上述情形。
第三，根据俄罗斯滨海边疆区仲裁法院的裁决，远东公司自2002年10月23日起实施《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》所规定的外部管理，该外部管理期至2013年12月3日。因此，鉴于远东公司实施外部管理期尚未结束，根据《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》第六十九条“自实施外部管理之时起：……缓期偿还债权人的金钱债务并延期支付债务人的应缴款项……”的规定，远东公司所负的债务得以缓期偿付，因此，“堪察加渔民”轮设定抵押所担保的债务未到履行期限。月光之路公司与拉维尼亚公司不具备向远东公司行使船舶抵押权从而优先受偿的法定条件，对其该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于天马公司是否可以善意取得 “堪察加渔民”轮的所有权的问题
首先，根据庭审证据证明，天马公司与案外人VISA公司签订的废船买卖合同实际履行完毕，天马公司已经实际占有了涉案“堪察加渔民”轮，远东公司的外部管理人对此未提出异议并确认收到了全部购船款。根据《俄罗斯联邦民法典》第130条第1款的规定，“堪察加渔民”轮作为海洋船舶，属于应当进行国家登记的不动产。在该船舶由远东公司通过VISA公司转让时，远东公司正处于破产程序的外部管理期间，依据《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》第七十六条第2款的规定，涉及不动产的交易必须得到债权人会议或债权人委员会的同意。并且根据远东公司与月光之路公司、拉维尼亚公司签订的《船舶优先受偿抵押合同》中关于“……未经抵押权人的书面同意，不得将船舶转让给第三人……”的约定，远东公司对涉案“堪察加渔民”轮进行处分的权能是受到限制的。本案中远东公司不能证明其通过VISA公司转让“堪察加渔民”轮的行为系经过债权人会议或债权人委员会的同意，也不能证明其转让“堪察加渔民”轮已经得到抵押权人的书面同意，因此，远东公司通过VISA公司所实施的卖船行为应属于无权处分的行为。鉴于天马公司是从远东公司处有偿取得并实际占有了“堪察加渔民”轮，而现有证据不能证明天马公司知道或者显然应该知道远东公司没有转让该船舶的权利，在此情况下，根据《俄罗斯联邦民法典》第302条第1款“……如果财产系从无权转让的人那里有偿取得，取得人并不知悉或者不可能知悉向他转让财产的人没有转让该财产的权利（善意取得人）……”的规定，天马公司是“堪察加渔民”轮的善意取得人，享有该船舶的所有权。
其次，由于月光之路公司和拉维尼亚公司对远东公司的债权尚未到期，且天马公司在取得该船舶所有权时并不知悉该船舶已被设定了抵押，因此，月光之路公司与拉维尼亚公司提出的即使天马公司享有船舶所有权，但天马公司应承继该船舶所设定的抵押，月光之路公司与拉维尼亚公司仍有权对该船舶行使抵押权的主张不能成立，法院不予支持。根据《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》第七十五条第一款“在外部管理期间债权人有权随时向债务人提出自己的债权请求。……”以及第十一条第四款“执行破产程序时由根据本法组成的债权人会议和债权人委员会代表全体债权人利益。自仲裁法院受理破产申请时起债权人无权向债务人单独提出清偿债务的请求”的规定，月光之路公司与拉维尼亚公司应就其对远东公司的未到期债权，在俄罗斯滨海边疆区仲裁法院执行的破产程序中向远东公司提出自己的债权请求。
法院判决
天津海事法院一审作出的（2003）津海法商初字第370号民事判决确认：
1.月光之路公司、拉维尼亚公司与远东公司在船舶优先受偿抵押合同中约定了“对被抵押船舶采取强制措施时，应适用俄罗斯联邦法律或财产所在地法律”，故准据法应为俄罗斯联邦法律，本案应以1998年1月8日签署生效的《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》作为准据法，对月光之路公司与拉维尼亚公司行使船舶抵押权的方式进行判定；
2.虽经英国伦敦仲裁庭裁决，月光之路公司与拉维尼亚公司对远东公司享有债权，但由于远东公司在2002年10月23日被俄罗斯滨海边疆区仲裁法院裁决实施破产外部管理，故在实施破产外部管理期间，英国伦敦仲裁庭裁决其应当向月光之路公司与拉维尼亚公司支付的金钱债务，得以缓期偿付。由此月光之路公司与拉维尼亚公司针对远东公司的债权未到履行期限，不属于到期债权。月光之路公司与拉维尼亚公司向远东公司主张债权应首先申报债权并使债权被编入债权申报清单成为破产债权，从而确定其债权数额及清偿顺序。月光之路公司与拉维尼亚公司行使船舶抵押权同样要受到法律规定的限制，在本案中，月光之路公司与拉维尼亚公司不具备向远东公司行使船舶抵押权的法定条件；
3.远东公司作为涉案船舶的抵押人，通过案外人在实施破产外部管理期间，将“堪察加渔民”轮以买卖合同的方式卖给天马公司，是该公司违反了不得转让被抵押船舶的义务，构成对月光之路公司与拉维尼亚公司的违约。但远东公司实际的船舶转让行为对天马公司并非无效。远东公司向天马公司出具了“堪察加渔民”轮不存在任何债务的官方证明，天马公司向远东公司支付了合理的对价，天马公司已经善意取得了“堪察加渔民”轮的所有权。
综上，一审法院判决：一、天马公司取得“堪察加渔民”轮的所有权；二、驳回月光之路公司、拉维尼亚公司行使船舶抵押权的诉讼请求。
宣判后，月光之路公司、拉维尼亚公司提出上诉。天津市高级人民法院于2012年7月19日作出（2010）津高民四终字第109号民事判决：驳回上诉，维持原判。
律师小传
段禹，曾就职于山东省潍坊市坊子区人民法院，二级法官，后供职于建中律师事务所北京分所。
资产转让合同纠纷案
赵云华[3]
案情简介
2004年1月16日，阿坝藏族羌族自治州国有资产管理公司（以下简称“州国资公司”）、四川省治权集团有限公司（以下简称“治权集团”）和阿坝藏族羌族自治州人民政府（以下简称“州人民政府”）签订了《资产转让协议》，协议约定：“确定雄峰公司整体出让的价格为48338000元（不包括治权集团自愿出资用于解决原企业遗留问题和对职工进行补偿的2262000元），其中包括州国资公司欠国家林业投资总公司的1116万元借款”；“州国资公司所欠国家林业投资总公司的政策性借款1116万元，由治权集团于2004年6月31日前归还给州国资公司”；“雄峰公司应付原主管部门借款458万元，于2004年4月30日前由治权集团支付给阿坝州林业产业发展总公司”；“治权集团未按第二条1、2、3、4款中规定的期限和数额向州国资公司支付价款，则视为治权集团违约，并自逾期之日起，每日按逾期应付总额的万分之五向州国资公司支付违约金”。2006年，州人民政府研究决定，撤销阿坝州林业产业发展总公司事业单位机构建制，其所有债权、债务全部移交阿坝州林业局。2012年10月9日，阿坝州林业局向州国资公司发出《阿坝州林业局关于委托州国资公司代为追偿债务的函》，就治权集团仍未支付的458万元借款，委托州国资公司代为追偿。债务到期后，治权集团一直没有还款，州国资公司多次催收未果。
争议焦点
州国资公司主张：治权集团、州国资公司和州人民政府于2004年1月16日在汶川县签订了《资产转让协议》。根据该协议，治权集团应当支付给州国资公司其转让给阿坝州雄峰水泥有限责任公司的转让款4833.8万元；协议还约定治权集团自愿解决州国资公司的遗留问题和对职工进行补偿，共计226.2万元；治权集团承诺代雄峰水泥公司向阿坝州林业产业发展总公司支付458万元的借款，以上金额共计为5518万元。截止到起诉时止，四川省治权集团有限公司仅向阿坝藏族羌族自治州国有资产管理公司支付了2100万元，还剩下3418万元的本金仍未支付。按照《资产转让协议》第七条第一款关于“乙方（治权集团）未按第二条1、2、3、4款中规定的期限和限额向甲方（州国资公司）支付价款，则视为乙方违约，并自逾期支付之日起，每日按照逾期应付总额的万分之五向甲方支付违约金，在违约期间，甲方有权终止协议”之约定，治权集团应当向州国资公司支付违约金2910.1301万元（共计2129天，从2004年7月算至2013年12月20日，扣除2008年5月12日至2011年12月31日）。债务到期后，治权集团仍未还款，州国资公司经多次催收未果，故特提出由治权集团偿还其资产转让的本金3418万元及违约金2910.1301万元之主张，以上金额共计为6328.1301万元。
治权集团主张：一、治权集团不认同州国资公司请求治权集团向其偿还资产转让款本金3418万元。该3418万元的资产转让款本金由以下几笔款项构成：第一笔款项为《资产转让协议》第一条约定的转让价款4833.8万元，其中包括甲方所欠国家林业投资公司1116万元借款。这表明州国资公司将雄峰水泥公司整体出让给治权集团的价款包含了州国资公司的债务1116万元，这笔债务的债权人是国家林业投资公司，债务人是州国资公司。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。州国资公司无证据证明已经取得债权人国家林业投资公司的同意，在未经债权人同意的情况下，该笔债务转让的行为对治权集团不产生效力，所以应从州国资公司请求的资产转让款中扣除1116万元。第二笔款项为《资产转让协议》约定的雄峰水泥公司应付的原主管部门借款458万元。对该笔借款，负有给付义务的是原雄峰水泥公司（后变更为四川省治权集团），享有权利的主体是原雄峰水泥公司的原主管部门或者该项债权的承继方。州国资公司是州政府批准设立的国有独资企业，而不是原雄峰水泥公司的原主管部门，也没有任何证据证明该项债权已经转移给州国资公司。并且《资产转让协议》约定的该笔欠款的支付对象是阿坝州林业发展总公司，其与州国资公司不是同一民事主体，州国资公司无权向治权集团主张这458万元。第三笔款项为《资产转让协议》中治权集团自愿出资用于解决原企业遗留问题和对职工进行补偿的226.2万元，该笔款项既不在转让价格内，也不在债务承担的范围内，所以就不存在该笔款项约定的权利义务，且治权集团出资的用途也是解决原企业遗留问题和对职工进行补偿，这与州国资公司诉讼请求中的资产转让款不属于同一民事法律关系。扣除以上三笔款项以后，治权集团尚欠州国资公司的资产转让本金应为1617.8万元。
二、《资产转让协议》中约定的违约金过高，在确认治权集团的违约行为给州国资公司造成损失数额的前提下，请法院以不超过州国资公司损失的30%为限予以判决。
三、由于汶川地震给治权集团造成了巨大的经济损失，致使其经济状况严重恶化，恳请法庭考虑治权集团的履行能力，主持原、被告双方进行和解。
四、《资产转让协议》属于三方合同，丙方为阿坝州政府，其第六条第7项约定：“丙方承诺，积极协助乙方（治权集团）催收原雄峰水泥公司的应收账款和解决遗留问题”，说明解决原企业遗留问题的主体是治权集团。
州人民政府主张：《资产转让协议》是2004年州国资公司、治权集团和州人民政府三方当事人的民事行为，该协议合法有效。
法院判决
一审法院认为：州国资公司、治权集团和州人民政府于2004年1月16日签订的《资产转让协议》是三方在自愿、平等、共同友好协商的情况下签订的，是三方的真实意思表示，未违反法律法规的规定，属于有效合同。三方当事人应当按照《资产转让协议》约定的内容享有权利、履行义务。《资产转让协议》约定，治权集团应当向州国资公司支付资产转让款48338000元，其中包括州国资公司欠国家林业投资公司的政策性借款1116万元。该1116万元的债权人是国家林业投资公司，债务人是州国资公司，而实际借款人是雄峰水泥公司，是国家林业投资公司对雄峰水泥公司的资金投入。州国资公司将该借款作为雄峰水泥公司的资产转让给治权集团，治权集团也同意作为资产受让款接受，因此其应当按照《资产转让协议》的约定向州国资公司支付该笔借款1116万元。对债权人国家林业投资公司而言，该笔借款1116万元仍应当由州国资公司归还，国资公司并未将归还该笔借款的义务转移给治权集团，且根据国家发展和改革委员会、财政部联合下发的发改投资〔2013〕621号文件中载明的内容，雄峰水泥公司欠国家林业投资公司的政策性借款，已核转至项目所在地的省（区、市）政府，作为地方国有资产管理，因此州国资公司有权对该笔借款行使管理权。综上，治权集团提出的州国资公司未征得国家林业投资公司的同意所以其债务转让行为无效的主张不能成立，法院对此不予支持。
治权集团应当向州国资公司支付的资产转让款为48338000元，其中已经支付的为21000000元，还应向州国资公司支付的款项为27338000元。三方当事人在庭审中将《资产转让协议》第七条第1项中对资产转让款约定的违约金变更为资金利息，该利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算时间从2004年7月1日起至支付之日止，其中免除治权集团“5.12”灾后重建三年，即2008年5月12日至2011年12月31日期间资金利息的支付责任。因此治权集团还应当向州国资公司支付资产转让款27338000元的资金利息。
州国资公司已代治权集团支付了治权集团自愿出资解决的原企业遗留问题和对职工进行补偿的问题，总计2262000元，治权集团对此无异议，因此应由其向州国资公司支付2262000元。在《资产转让协议》中并未对2262000元约定违约金及资金利息，因此州国资公司要求治权集团向其支付2262000元资金利息的理由不能成立，法院对此不予支持。
《资产转让协议》第三条约定：“雄峰水泥公司应付原主管部门的借款4580000元，由治权集团支付给阿坝州林业产业发展总公司。”2006年，州人民政府研究决定，撤销阿坝州林业产业发展总公司事业单位机构建制，其所有债权、债务全部移交阿坝州林业局。阿坝州林业局已于2012年10月9日致函州国资公司，委托州国资公司代为追偿《资产转让协议》中约定的应由治权集团支付给阿坝州林业产业发展总公司的原雄峰水泥公司借款4580000元，因此州国资公司有权追偿该笔债务。治权集团称该4580000元借款不应当由州国资公司主张的理由不成立，法院不予支持。在《资产转让协议》中，对借款4580000元并未约定违约金及资金利息，因此州国资公司要求治权集团向其支付借款4580000元资金利息的理由不能成立，法院对此不予支持。
综上，判决：一、治权集团于本判决生效之日起十日内向州国资公司支付未支付款项27338000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付该款自2004年7月1日起至本判决生效之日止的资金利息（其中免除治权集团灾后重建三年，即2008年5月12日至2011年12月31日期间资金利息的支付责任）；二、治权集团于本判决生效之日起十日内向州国资公司支付解决原企业遗留问题和对职工进行补偿款的2262000元；三、治权集团于本判决生效之日起十日内向州国资公司支付阿坝州雄峰水泥有限责任公司应付给原主管部门阿坝州林业局的借款4580000元。
二审法院认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决：驳回上诉，维持原判。
律师小传
赵云华，四川金塔律师事务所主任，事务所创立人之一，毕业于西南政法大学。2003年被评为全国司法机关先进个人；2004年度荣获全省政法战线先进干警称号；2005年被省司法厅荣记个人二等功。赵云华律师实践经验丰富、法律关系把握准确、思辨能力强，具有思维缜密的职业素养，擅长办理疑难复杂案件。从2011年至今，其担任了阿坝藏族羌族自治州人民政府、阿坝州若尔盖县人民政府、阿坝州汶川县人民政府、阿坝州黑水县人民政府、阿坝州理县人民政府、中国石油天然气股份有限公司四川岷江销售分公司、阿坝州政府国有资产监督管理委员会、阿坝州旅游发展委员会和阿坝州国资管理公司等多家政企单位的法律顾问。代理过的典型案件有：东风水泥有限责任公司与成都市国有资产监督管理委员会移民迁建补偿金不当得利纠纷一案（代理方胜诉）、阿坝州国资公司与四川省治权集团有限公司资产转让合同纠纷一案（代理方胜诉）和四川恒鼎实业有限公司诉阿坝州人民政府矿产资源管理纠纷一案（代理方胜诉）等，为当事人挽回了数千万元的经济损失。
白金桥与辽阳化工民间借贷纠纷案
梁建民[4]
案情简介
2015年4月被告辽阳化工机械有限公司（以下简称“辽阳化工”）因急需资金用于银行还贷短期周转，还旧贷新。向原告提出借款。经过协商双方于2015年5月4日订立《借款合同》，其内容为：被告辽阳化工向原告白金桥借贷资金2300万元，借期7天，利率月息3%。同被告辽阳化工的股东谷中晶、张庆国订立《连带保证承诺函》进行担保，被告辽阳化工出具了同意借款的《辽阳化工股东会决议》。
借款合同签订之时，被告承诺将企业的行政章、财务章、法人章交由原告白金桥掌管。合同生效后，原告白金桥借用河北省曲阳县千安顺商贸有限公司单位的账户，将2300万元资金分七笔汇至被告辽阳化工单位的账户。被告进行还旧贷新业务，当地银行也履行了还旧贷新的倒贷行为，但在出款时新贷的资金被其他单位截走，用于偿还被告其他债务，被告无法偿还原告的资金，因此引起诉讼。
原告白金桥自知上当受骗，依法提起诉讼，请求：1.依法判令被告立即偿还借款本金2300万元及合同约定利息；2.被告承担逾期付款违约金至款项付清之日；3.依法判令被告承担全部诉讼费、律师费及相应费用69万元，并申请追加被告股东谷中晶、张庆国为被告承担连带保证责任。
原告依法提出对被告辽阳化工的财产进行诉讼保全。查封被告辽阳化工土地一处。
争议焦点
1.原告主体资格是否适格；2.原告同被告签订的借款合同及民事行为有无法律效力；3.原告同被告如何履行的合同。
原告认为：原告具有完全的民事权利能力和行为能力，是独立的自然人，完全符合《民法通则》第11、54、85条的规定，符合《合同法》第9、32条所具备的主体资格。
原告同被告签订的《借款合同》是在双方自愿的原则下自愿签订，期限、利率、违约责任明确，《连带保证承诺函》《辽阳化工股东会决议》中权利、义务关系明确，无论是形式要件还是实质要件均符合法律规定，《借款合同》具有法律效力。
原告已经通过借用其他单位的账户履行出借款义务，将2300万元资金汇至被告单位账户，被告接收了该笔资金，有收款凭据为证，该行为符合《合同法》第60条的规定。
被告认为，原告主体不适格，只是名誉上的出借人，不是原告的账户转出的资金，不具有主体资格；从案件事实来看，本案借款在法律性质上为高利贷款不应受法律保护；从《借款合同》的法律效力看，本案一应合同均没有法律效力。
法院判决
法院随后作出（2015）保民初字第16号民事判决：一、被告辽阳化工于判决生效后10日内偿还原告本金2300万元及利息（自2015年5月4日计算至付请借款之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。二、被告辽阳化工于本判决生效后10日内支付原告逾期偿还借款违约金（自2015年5月11日计算至付清借款之日止，按中国人民银行同期贷款利率两倍计算）。三、被告辽阳化工于本判决生效后10日内支付原告为实现债权的费用69万元。四、被告谷中晶、张庆国在上述的款项范围内承担连带给付责任。全部诉讼费用由被告承担。
判决后，被告谷中晶作为股东个人不服提起上诉，上诉到河北省高级人民法院，省高院依法开庭审理此案。
经审理查明：二审查明的其他事实与一审一致。
关于主体资格问题，根据本案现有证据，能够证明2015年5月4日曲阳县千安顺商贸有限公司向被告辽阳化工实际转款2300万元，且被告辽阳化工、谷中晶、张庆国和原告签订了借款担保合同、出具了借条、《连带保证承诺函》，双方对此并无争议；又根据曲阳县千安顺商贸有限公司出具的证明，转款是受原告白金桥的委托，由此认定原告白金桥具备主体资格。
关于借款合同的效力，上诉人是在企业公章、财务章、法人章被原告非法扣留的情况下受胁迫所签，但上诉人承认借款合同中签名是谷中晶本人所签。上诉人否定借款合同的效力不予采信。关于上诉人主张本案借款系因倒贷产生的高利贷，与该借款有关的民事行为及合同没有法律效力。法院认为我国法律对因倒贷而发生的民间借贷行为并无禁止性规定，即使双方约定的借款利息过高，并不必然导致合同无效。
通过二审法院审理作出认定：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。随后河北省高级人民法院作出（2016）冀民终437号民事判决书：一、撤销保定市中级人民法院（2015）保民-初字第16号民事判决书第一、二、四项，维持第三项；二、被告辽阳化工于本判决生效后10日内给付原告本金2300万元，并自2015年5月4日起至履行完毕之日止按年利率24%支付利息；三、谷中晶、张庆国对本判决确定的辽阳化工在本案中所付债务承担连带给付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。
律师小传
梁建民，河北省保定市人，现任河北平川律师事务所党支部书记，大学本科学历。1976年曾响应国家号召作为知识青年到保定市战备农场基地下乡锻炼三年，返城后进入工厂从事工会工作。工作期间，参加函授学习考取了律师资格证，自1986年起从事律师职业至今。曾任全国律师协会第四届理事，河北省律师协会常务理事，河北省保定市律师协会副会长，自1993年任保定市消费者协会常务理事至今，为保定的消费维权工作兢兢业业。带领全所获得河北省20强律师事务所，河北省文明示范律师事务所、河北省优秀律师事务所等诸多荣誉。
到底谁构成违约
童全康
案情简介
2005年1月，甲、乙双方签订建设工程施工合同，约定由甲方委托乙方进行输变电工程项目的设计、施工、设备材料采购等工作，工程安装工期为施工图交底后180个工作日；甲方应提供有关的批复文件，根据施工合同条款的规定及时将资金到位，确定线路规划路径和办妥工程建筑许可证；乙方应协助甲方办理接入电力系统的手续及另行书面委托的其他工作，所发生的费用由甲方负担；工程总包费用为4450万，甲方于合同签订后一周内预付800万，四月中旬再预付1600万，电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%，安装完毕再付至总价的90%，工程全部验收合格，送电启动会议前付清全部工程款。
合同签订后，甲方屡次未按约定支付工程款，也未就路径调整送交改道规划图，致乙方不能按约定进度施工。2005年9月，涉案工程发生重大事故，相关部门对事故展开调查，直至12月调查结束。2006年10月，双方签订《备忘录》，确认原合同继续有效，并对原合同作出部分变更，约定甲方于2006年10月支付100-200万，2006年12月-2007年1月支付500-1000万，2007年3-4月（送电投运前）支付全部工程款。《备忘录》签订后，甲方仍旧屡次拖延支付工程款，至2007年5月，共计支付1980万，远低于约定金额（详见以下表格）。
乙方于同月停工至今，并诉至法院要求解除双方合同关系，由甲方向乙方支付剩余工程款（根据司法鉴定确定的工程造价）及利息损失。甲方认为，乙方未如期完成工程建设和擅自停工的行为给甲方造成巨大经济损失，故反诉要求乙方退还甲方已支付工程款及赔偿其他经济损失。一审法院审理后认为，甲方应承担逾期付款的违约责任，但这一违约不构成根本性违约，乙方可另行主张。而乙方因停工未能按约交付工程项目，造成甲方的合同目的无法实现，构成根本性违约。故判决解除双方合同关系；乙方返还甲方工程款1980万元，赔偿利息损失628.0951万元。
乙方不服一审判决提起上诉。我方作为乙方二审阶段的代理律师，以甲方屡次迟延支付工程款，未领取施工许可证构成根本性违约，一审认定事实错误为突破口进行诉讼。
争议焦点
本案的争议焦点是：诉争工程总承包合同中止履行的责任在哪方？
上诉人乙方认为原审判决认为被上诉人的违约行为不构成根本违约，而上诉人中止履行构成根本违约，系认定错误。
一、被上诉人怠于履行合同义务，已构成根本违约。1.被上诉人拖延支付工程款项，在给予宽限期限后仍未按约履行。双方于2005年1月14日正式签订合同后，被上诉人在仅支付了880万元（含合同签订前支付的80万元启动资金）后就停止支付工程款，上诉人分别于2005年5月26日、2005年9月15日、2005年11月14日书面致函被上诉人要求其按照合同约定履行工程款的支付义务，但被上诉人收函后既没有补交工程款，也没有任何回应，已构成根本违约。后双方于2006年10月16日签订的《备忘录》，是在原合同约定基础上对被上诉人工程款支付给予的宽限，而非对于付款期限的简单变更。但被上诉人仍未按照《备忘录》规定的宽限期限内足额付款，再次构成根本违约。上诉人未在《备忘录》中追究被上诉人的违约责任，并不代表上诉人放弃了追究被上诉人违约责任的权利。2.被上诉人未依约领取施工许可证亦构成根本违约。根据《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。依法提供施工许可证既是合同约定的义务，也是被上诉人的法定义务。但被上诉人至今仍未领取施工许可证，严重违反了合同的约定及相关法律法规的规定，亦构成根本违约。3.被上诉人未依约确定线路规划路径。被上诉人于2005年8月30日致上诉人的《函》中明确涉案的线路需要进行调整。上诉人于2005年9月1人致函被上诉人，要求其提交新线路规划路径图；于2005年9月15日致被上诉人的催款函中要求其提供线路工程改道的规划路径图；于2006年10月16日的《备忘录》中再次要求被上诉人负责联系该地段输电线路是否改道事宜。但被上诉人至今仍未对线路规划调整的问题作出明确的答复，违反了合同第六条第6项的约定。
二、上诉人中止履行合同有充分的事实和法律依据，不构成违约。1.上诉人中止履行合同，起因是被上诉人屡次延迟支付工程款项的根本违约行为，在被上诉人拖延付款的情况下，上诉人还是克服困难继续施工，并已完成了全部工程的70%以上。2.被上诉人未能依法办理施工许可证，是导致工程停工的重要原因。2006年11月19日，被上诉人向某区重点工程建设办公室提交的《申请报告》中明确：“由于受国家土地政策的限制，目前该项目的施工许可证等相关手续无法办理。”《建筑法》第六十四条明确规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。在明知被上诉人未领取施工许可证的情况下，上诉人若继续施工显然违反了上述法律法规的禁止性规定，并面临被有关政府机关处以行政处罚的可能，因此上诉人有权随时停止施工，并不构成违约。有关部门的不作为，并不代表涉案工程可以在被上诉人未领取施工许可证的情况下继续违法施工，也不能免除被上诉人依法领取施工许可证的法定义务。此外，根据《合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在被上诉人未办理施工许可证的情况下，上诉人不予继续施工符合法律规定。3.被上诉人实际上已经失去履行合同的意愿。正是由于国家政策及钢铁市场的变化，导致被上诉人投资规模的缩减，完全履行合同已经不符合被上诉人的利益，这也是被上诉人出现上述各种违约行为的根本原因。需要提请注意的是，在涉案工程停止施工以后至上诉人起诉的长达3年多的时间里，被上诉人从未对上诉人停止施工的行为提出异议，更未要求上诉人继续施工。如果被上诉人的项目运行急需使用涉案工程，那么被上诉人绝无可能在长达3年多的时间里没有提出任何要求。因此，上诉人请求二审法院撤销原判第二、三、四、五项，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉诉讼请求，并由被上诉人负担诉讼费用。
被上诉人甲方认为，一、关于被上诉人延迟付款是否根本违约，原审定性正确，关键是对备忘录付款条件的理解问题。备忘录约定2007年3-4月支付剩余工程款，应该理解为上诉人应该同时把涉案工程完工并达到送电投运的条件，但是在上诉人至今还有1200万元的工程没有完成，也达不到送电投运条件，所以上诉人行为构成根本违约。二、关于施工许可证的问题，被上诉人认为没有法律依据，在这个工程中没有办理相关施工许可证，是由于土地指标问题，所以没有办理，按照某区的惯例，拿不到指标的，经发局出具相关批复，而且被上诉人的施工也没有因此受到影响，上诉人一直知道被上诉人没有许可证，也没有要求办理，所以在施工正常的情况下，被上诉人构成根本违约是不成立的。本案是上诉人的行为构成根本违约，被上诉人最多承担逾期付款的责任。2007年5月后，上诉人没有进行相关建设，构成了对合同的终止履行，是明显的违约。三、原审法院基于现在工程现状，要求把建设好的建筑物由被上诉人负担，考虑到建造在被上诉人土地上，被上诉人接受了原审建议，接纳了这块建筑设施。因此，被上诉人认为原审判决得当，要求二审法院维持原判。
法院判决
二审法院认为，本案的责任应结合案件事实及相应的法律规定进行认定。
一、关于被上诉人是否按约支付工程款的问题。对诉争工程，双方当事人于2005年1月14日签订的建设工程施工合同及2006年10月16日签订的《备忘录》均系双方的真实意思表示，双方当事人均应按约履行。该建设工程施工合同约定：“合同签订后一周内预付800万元，四月中旬再预付1600万元，电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%……”，但被上诉人迟延于2005年1月28日支付了800万元后，未按约于同年四月中旬再预付1600万元及后续的工程进度款800万元。为此，上诉人多次发函催告被上诉人支付，但被上诉人未支付。后双方于2006年10月16日签订了《备忘录》，该《备忘录》明确约定“双方在2005年1月14日签订的总承包合同依然有效”，并约定“被上诉人在2006年10月20日支付100-200万元启动工程款，2006年12月-2007年1月支付500-1000万元工程款，2007年3-4月（送电投运前）支付全部工程款”。因此，在该建设工程施工合同仍然有效的情况下，《备忘录》只是对被上诉人部分欠付工程款支付时间的补充约定，而非对建设工程施工合同所有欠付工程款支付时间的变更。被上诉人仍需按照建设工程施工合同关于“电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%”的约定支付工程进度款。该《备忘录》签订后，至《备忘录》约定的2007年4月最后付款期限，被上诉人只于2006年11月3日支付100万元、2007年2月9日支付500万元，加上被上诉人先前支付的880万元，被上诉人实际只支付给上诉人1480万元工程款，远未达到约定的全部工程款数额。且根据上诉人提供的监理月报、工矿产品购销合同及双方当事人的往来函件，可以证明电气设备、铁塔材料已经进场，被上诉人也应根据建设工程施工合同的约定在电气设备、铁塔材料进场时付至工程款总价的70%即3115万元（4450万元×70%），被上诉人实际支付的金额也与该数额差距巨大。因此，被上诉人未按期支付工程款，属严重违约。
二、关于施工许可证的领取问题。建设工程施工合同明确约定被上诉人应办妥该许可证，同时根据《中华人民共和国建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第六十四条关于“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”等规定，领取施工许可证不仅是被上诉人的合同义务，也是法定义务。但被上诉人至今未领取施工许可证，违约明显。上诉人在此情况下于2007年5月停工，符合合同的约定及法律规定。相关建设行政主管部门虽未对被上诉人未领取施工许可证之事进行查处，也不能免除被上诉人的合同、法定义务及所应承担的责任。
三、关于被上诉人有否确定线路规划路径的问题。根据上诉人提供的监理月报记载，应施工的铁塔基础总基数共52基，上诉人累计已施工52基，可以认定上诉人实际施工的路径并未变化。因此，上诉人认为被上诉人未对线路规划调整的问题作出明确的答复，依据不足。
二审审理后认为，根据2006年10月签订的备忘录约定，甲方应于2007年3-4月（送电投运前）支付剩余全部工程款，但实际至2007年5月甲方仅支付工程款1980万元，且未按约办妥工程建筑许可证。甲方在涉案合同履行中构成违约证据充分，原审对本案主要事实认定错误，故裁定撤销一审判决，发回重审。
重审一审基本维持了原一审的判决，乙方不服再次上诉至二审法院。重审二审采纳了我方的上诉理由，改判支持乙方的诉讼请求并驳回了甲方的全部反诉请求。
律师小传
童全康，浙江和义观达律师事务所主任，一级律师，1985年毕业于华东政法学院，从事律师工作达30余年，曾长期担任宁波市律师协会会长，现任宁波市政协委员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，上海国际仲裁院仲裁员，宁波仲裁委员会仲裁员，是浙江省有一定影响力的专家型律师。
《保证发货函》引发的责任承担之争
周春
案情简介
2011年12月27日，浙江A能源公司（以下简称“A公司”，买方）与浙江B能源公司（以下简称“B公司”，卖方）签订《煤炭买卖合同》，合同同时约定内蒙古C煤炭集团公司D煤矿（以下简称“D煤矿”，D煤矿的设立主体是C集团公司，类型为内资分公司）出具保证发货函。2011年12月30日，D煤矿二采区矿长（同时也是B公司的总经理）沈某向A公司交付盖有“C集团公司D煤矿公章”的《保证发货函》一份，承诺保证上述《煤炭买卖合同》的数量和质量。
2011年12月-2012年1月，A公司先后五次向B公司支付31728085.76元预付款。之后B公司、D煤矿未按《煤炭买卖合同》及《保证发货函》的要求向A公司发货。经A公司多次催促，B公司退还预付款共计1450万元。2012年5月25日，A公司与B公司签订《协议书》，约定：经双方协商一致，B公司同意退还A公司未发货的预付款计17228085.76元，并赔偿A公司损失100万元，另解除双方签订的《煤炭买卖合同》。
就上述款项，A公司多次向B公司催款，但B公司分文未还。2012年11月1日，A公司、B公司、E公司签订《还款协议》，约定：B公司确认应向A公司退还17228085.76元，并赔偿A公司损失100万元，另向A公司支付上述款项的占用利息。E公司自愿成为A公司连带保证人，保证期间为两年。就上述款项A公司向B公司、C集团公司、D煤矿、E公司多次催款，但至今未还。因此，A公司起诉至法院，要求C集团公司、D煤矿承担还款责任。
争议焦点
一、《保证发货函》的法律性质认定？
我们认为根据《保证发货函》所述内容，属债务加入，理由如下：
1.债务加入又称并存的债务承担，是指第三人、债务人与债权人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债务加入后，除当事人对责任承担方式另有约定外，债权人可以请求第三人与债务人共同承担责任，同时，第三人享有债务人对债权人享有的抗辩权。
并存的债务承担，是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中来，与债务人连带承担合同义务的债务承担方式，引起的后果是与原债务人共同担责。
根据本案事实，在煤炭买卖合同中，B公司系卖方，按合同约定履行交货义务系其主义务，另约定D煤矿出具保证发货函。在上述煤炭买卖合同签订后，D煤矿向A公司出具保证发货函，保证保障本案所述煤炭买卖合同条款顺利完成等，因此根据上述事实，D煤矿通过向A公司承诺的方式加入到煤炭买卖合同中，就按煤炭买卖合同之约定履行发货义务与B公司共同作为债务人，对A公司负责。依据上述事实结合债务加入的含义，保证发货函的法律性质属债务加入。
2.不应理解为保证。债务加入与保证的区别在于：债务加入是对确定的债务承担清偿责任；保证是保证人对将来可能发生的债务人不或不能履行债务时的或有债务承担清偿责任，该债务在保证行为成立时处于不确定的状态。另保证是一种从行为，具有从属性；而债务加入是一种独立的行为。因此从以上债务加入与保证区别分析，保证发货函的法律性质不属于保证。
3.不属于第三人履行（履行承担）。履行承担与债务加入。履行承担，是指债务人与第三人约定，由第三人代替债务人向债权人清偿债务，从而使债权债务归于消灭的制度。债权人对于第三人并不享有债权，故不得直接请求履行；而第三人的履行，对于债权人而言，只不过是一种第三人清偿。而债务加入第三人通常是单方面承诺，或只是与债权人达成协议，有时甚至是违背债务人的意思的。
鉴于本案保证发货函系由D煤矿直接向A公司做出，因此保证发货函的法律性质不属于第三人履行（履行承担）。
二、D煤矿是否违反《保证发货函》所述义务。
1.保证发货函明确其所保证的是本案所述煤炭买卖合同的发货义务，并明确保证合同约定的数量和质量，而煤炭买卖合同明确数量是每月10-20万吨之间，另明确交货的煤炭为D煤矿原煤。
2.但根据A公司与B公司确认的事实，上述合同签订后，D煤矿及B公司根本未按煤炭买卖合同约定的数量发货，首月就未按合同约定发货，且此后多次催促，一直未发货。
3.根据内伊东大矿字（2011）16号文件，D煤矿二采区经营权归B公司所有，因此对第三人而言，D煤矿二采区与B公司实质为一家，B公司在此后的协议中均确认违反发货义务，因此其确认违约的表示也可代表D煤矿，即D煤矿确认违约。
综上D煤矿违反保证发货函所述义务。
三、如B公司未向D煤矿支付款项，D煤矿可否不履行保证发货函所述发货义务。
首先，保证发货函明确其所保证的是本案所述煤炭买卖合同的发货义务，因此其对本案煤炭买卖合同约定的条款都是知晓的；另煤炭买卖合同明确A公司是向B公司付款，只要A公司向B公司付款，D煤矿就承担发货义务，至于B公司与D煤矿如何结算，这与A公司无关。
其次，根据内伊东大矿字（2011）16号文件及矿井安全管理合同，D煤矿二采区属B公司自主经营、独立核算，因此对第三人而言，D煤矿二采区与B公司实质为一家，B公司与D煤矿如何结算，根本与A公司无关。综上无论B公司是否向D煤矿支付款项，D煤矿均应履行保证发货函所述发货义务。
四、对煤炭买卖合同约定的付款后，D煤矿出具保证发货函的理解，是每次出具还是首次付款后即出具一张总的保证发货函？
根据保证发货函的内容，其并不是针对每次交易出的一张具体的保证发货函，因此是首次付款后即出具一张总的保证发货函。
五、D煤矿出具本案保证发货函是有原因的，原因就是D煤矿二采区属B公司自主经营、独立核算，因此B公司与D煤矿二采区对第三人而言实际为一家，就本案而言，只要A公司向B公司付款，D煤矿就必须发货。
六、保证发货函公章虚假的问题，是否需要鉴定。
不同意鉴定，理由如下：公章是一个主体处理内外部事务的印鉴，现实生活中存在一个公司持有多个公章的现状，法律上也并不因公司对外交往未加盖与工商备案一致的公章就认定该行为无效，只要是相对人认为该行为是公司的真实意思表示就应认定有效。
鉴于D煤矿二采区属B公司自主经营、独立核算，另该保证发货函系由B公司交给A公司，因此对A公司而言，其有理由相信B公司有权利代表D煤矿作出保证发货的意思表示，B公司为经营需要有权刻制D煤矿公章和使用D煤矿公章。基于此，公章鉴定没有必要。
七、B公司与C集团之间的法律关系。
挂靠是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供管理费或挂靠费等报酬的经营形式。根据内伊东大矿字（2011）16号文件及矿井安全管理合同，D煤矿二采区属B公司自主经营、独立核算。另根据统一核算的协议，C集团就此向B公司收取管理费，因此B公司与C集团之间的法律关系属挂靠经营。
八、D煤矿、C集团承担连带还款责任的法律依据。
1.首先是基于D煤矿向A公司出具的保证发货函，根据该保证发货函，D煤矿与B公司共同承担煤炭买卖合同约定的发货义务，D煤矿上述行为在法律上属债务加入，A公司基于对D煤矿上述行为，向B公司支付了近10万吨的煤款，共计31’728’085.76元人民币，但B公司违反合同约定，D煤矿违反保证发货函的承诺未发货，因此D煤矿应承担还款责任。
2.根据相关法律规定，D煤矿为C集团所设分公司，分公司不具备法人资格，因此C集团就此应承担还款责任。
3.B公司与C集团之间的法律关系属于挂靠经营。根据最高人民法院关于民诉法解释第四十三条之规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”鉴于本案A公司损失系因A公司基于D煤矿二采区属B公司自主经营、独立核算，D煤矿二采区属C集团的下属煤矿，另D煤矿还出具了保证发货函，因此C集团应就本案未退还的预付款和A公司的损失，对A公司承担连带清偿责任。
判决结果
一审法院认为：A公司和B公司及E公司间签订的《煤炭买卖合同》、《协议书》、《还款协议》均系当事人真实意思的表示，且内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应依法确认有效。B公司、E公司未按约履行义务，应承担相应的民事责任。本案的主要争议焦点在于：C集团、D煤矿是否应对A公司承担还款责任。C集团、D煤矿提出《保证发货函》上加盖的公章系私自刻制，鉴定结论也予以明确，故不应当承担责任。对此，首先从来源上讲，加盖“C集团D煤矿”公章的《保证发货函》系由D煤矿二采区矿长沈某交由A公司，由此，A公司有理由相信沈某出具《保证发货函》是依D煤矿授权所为；其次，虽《鉴定报告》的结论是《保证发货函》《内伊东大矿字（2011）16号文件》上的印文与D煤矿提供的样本不是出自同一枚印章，但D煤矿提供的样本印章为2011年7月5日申请重新刻制的公章，对此前使用的印章并未予以提交。并且，在庭审中，D煤矿、C集团认可D煤矿虽刻有公章，但仅允许D煤矿一采区使用，因此，在三个采区的实际经营中，D煤矿、C集团提交的公章印文不具有唯一性；再次，D煤矿二采区采取B公司自主经营，独立核算模式，C集团仅收取相关的管理费用。在庭审中，D煤矿、C集团还陈述D煤矿一、二、三采取实际所有人不是C集团，该陈述与工商部门的登记资料完全不符，也印证了D煤矿、C集团对D煤矿二采区的疏于管理和放任自流，为此，也应当承担不可推卸的责任。综上，虽然A公司提交的《保证发货函》上“C集团D煤矿”公章与D煤矿、C集团提交的样本公章并不一致，但法院有理由相信A公司在取得《保证发货函》时是善意的、无过错的。从法律保护善意当事人利益出发，D煤矿、C集团应当对发出《保证发货函》的行为负责。关于D煤矿、C集团应当承担的责任，A公司与B公司签订《煤炭买卖合同》时，前提是D煤矿出具《保证发货函》，A公司正是基于对煤炭生产和源头供应商D煤矿的信赖，才与B公司开展了煤炭买卖业务并预付了巨额货款。《保证发货函》中具备了保证发货的承诺，该承诺应视为D煤矿愿意与B公司共同履行《煤炭买卖合同》约定的卖方义务。因此，在B公司、D煤矿违约导致A公司合同目的不能实现的情况下，A公司有权主张共同履行方共同返还因不能履行交货义务部分的货物预收款。D煤矿为C集团所设分公司，《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，由此，C集团应就未发货的预付款计17228085.76元及相应的利息对A公司承担清偿责任。关于A公司主张的赔偿数、律师费、逾期付款利息部分，A公司主张该些费用，是基于事后在协商预付款的返还时，与B公司、E公司达成的协议中两公司的承诺，因此，只能由承诺人承担责任。并且，赔偿款和逾期付款利息支付标准也属过高，本院酌情调整至按日千分之一支付。一审法院判决如下：一、被告B公司、C集团于本判决生效后十日内返还A公司预付款17228085.76元；二、被告B公司、C集团于本判决生效后十日内支付原告A公司逾期付款利息；三、被告B公司于本判决生效后十日内支付原告A公司律师费250000元；四、被告E公司对本判决一、二、三项付款义务承担连带清偿责任；五、驳回原告A公司的其他诉讼请求。
二审法院认为：一、关于本案案由的问题。本案当事人之间订立《煤炭买卖合同》，合同履行过程中，因一方未按约供货，一方要求返还货物，虽然就货款的返还又重新签订了《还款协议》，但不能就此否认双方的基础法律关系即买卖合同关系，故本案案由为买卖合同纠纷并无不当。二、关于本案是否应当适用先刑后民的原则问题。首先，上诉人提交的公安机关出具的立案告知书及受案回执不符合刑事案件正式立案的告知材料，且受案登记文号反映受理的为治安案件。第二、案涉《保证发货函》加盖的“C集团D煤矿”公章，虽经鉴定与D煤矿提供的样本印文不同一，但因为D煤矿提供的样本印章为2011年7月5日申请重新刻制的公章，故无法排除该公章系之前使用之公章的可能，亦无法排除排除D煤矿或其实际控制人另行刻制并使用公章的可能性。第三，该《保证发货函》系D煤矿二采区矿长沈某交由A公司，A公司有理由相信其系D煤矿的意思表示。故本案不需要以另案的审理结果为依据中止审理。三、关于《保证发货函》的效力是否及于C集团的问题。C集团认可D煤矿二采区的实际控制人为B公司并独立核算经营，C集团收取相关的管理费用。C集团否认沈某D煤矿二矿区矿长身份得到授权，但因疏于管理，且无证据表明其对沈某使用该身份有过阻止行为，应视为默许或放任。C集团认为A公司应当知道D煤矿仅是灭火工程，不具有煤炭生产和销售能力，在签订合同中存在审查不严的重大过错，非善意当事人。根据D煤矿在工商部分的企业登记资料显示，2007年以来，D煤矿多次变更经营范围，在本买卖合同签订之时，其经营范围为煤炭生产、销售，故A公司取得《保证发货函》并无过错，应属善意。案涉《煤炭买卖合同》第七条“……付款后D煤矿出具保证发货函”的内容与该合同签订三条后D煤矿出具的《保证发货函》内容相对应，可以印证A公司在签订合同时即有要求D煤矿承担保证发货责任的意思表示，《保证发货函》可以视为D煤矿愿意与B公司共同履行《煤炭买卖合同》约定的卖方义务。D煤矿系C集团的分公司，依法应由C集团承担责任。2012年5月25日的《协议书》及2012年11月1日的《还款协议》系基于《煤炭买卖合同》履行过程中的问题重新达成的协议，A公司主张C集团应就未发货的预付款计17228085.76元及相应利息承担清偿责任，结合《保证发货函》内容，并未加重其责任。综上，C集团的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决程序合法，实体处理恰当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
律师小传
周春，高级律师、经济师。浙江五联律师事务所首席合伙人。杭州市律师协会常务理事，杭州仲裁委员会仲裁员，杭州市上城区政协委员。浙江省律师协会公司与证券委员会委员、建筑与房产委员会委员。2005年被杭州市司法行政机关授予“青年岗位能手”，2012年被浙江省司法行政机关授予“浙江省服务中小企业优秀律师”。
担任中国联合工程公司、宁波银行股份有限公司杭州分行、浙江蓝丰国际贸易有限公司公司、杭州奥兰多置业有限公司、《睿士》杂志社等几十家企事业单位的常年法律顾问。先后为万向钱潮、华融资产、长城资产、中建三局等客户提供专项法律服务。参与过浙江美术馆、浙江省疾控中心、杭州制氧机集团搬迁工程等多项大型政府建设工程的谈判及合同修订工作。成功办理数百起诉讼案件及大量非诉讼法律事务，受到客户高度肯定。
在国家和省市级刊物上发表《论公知技术抗辩在实用新型专利侵权诉讼中的应用》《内部行政行为的可诉性浅探》《外派劳务人员境外因公伤亡法律问题研究》《浅析我国无独立请求权第三人认定过程中的困境与完善》等论文。
维护软件核心代理企业合法权益
姚启超 郭俊锋
案情简介
武汉A集团公司是国家重点培育的大型流通上市公司，是武汉乃至华中地区提升城市综合功能的重要商业载体。2012年，武汉A集团公司为了适应建设现代化大型商业零售企业，提升高端消费网络服务需求，决定对集中备份及存储设备升级软件项目进行招标。武汉B通信集团公司作为武汉地区专业从事计算机网络系统集成与信息化服务的集团化企业，知道武汉A集团公司的招标信息后，向北京某外资软件公司销售经理E某询问软件的配置、数量及价格。E某就将50份软件55万元的配置方案告诉了武汉B通信集团公司。武汉B通信集团公司即以上述配置和数量进行了投标，投标价格为60万元左右。因武汉A集团公司实际所需软件为750份，此配置方案的数量并不符合要求。武汉A集团公司收到投标文件后向武汉B通信集团公司提出数量差异的问题。武汉B通信集团公司与北京某外资软件公司E某联系，E某答复60万元左右的投标金额根本无法采购到武汉A集团公司所需数量的软件。如果一定要购买，只能采取部分正版部分仿制版的软件，这样的配置方案在功能上能够满足武汉A集团公司的应用要求。此后，武汉B通信集团公司与武汉A集团公司采购部门进行了沟通，武汉A集团公司采购部门为了节省成本，同意了武汉B通信集团公司投标的软件配置方案（即部分正版部分仿制版），并确定武汉B通信集团公司中标此项目。
武汉B通信集团公司中标后，向北京某外资软件公司E某咨询。E某告诉武汉B通信集团公司，根据北京某外资软件公司规定，武汉B通信集团公司要与核心代理商签订采购合同，再由核心代理商与总代理签订采购合同。武汉B通信集团公司即制订了签订采购合同的方案。
2012年8月，由湖北B电子产品公司出面与软件核心代理商C信息工程公司签订《软件采购合同》，合同约定湖北B电子产品公司向C信息工程公司采购软件数量为750份，合同价格为55万余元。
2012年9月，湖北B电子产品公司和武汉A集团公司签订了软件采购《合同书》，约定由湖北B电子产品公司向武汉A集团公司提供本次招标项目中标确定的软件。双方约定的软件数量为750份，价格为60余万元。
2012年9月，核心代理商C信息工程公司按湖北B电子产品公司的采购合同方案、湖北B电子产品公司和北京某外资软件公司总代理协商的意见，与北京某外资软件公司总代理签订了《软件产品专用买卖合同书》。
C信息工程公司将采购的50份正版软件交付给了湖北B电子产品公司，湖北B电子产品公司出具了《货物到货签收表》。此后，湖北B电子产品公司就按照此前与武汉A集团公司采购部门商议的方案，为武汉A集团公司750套设备安装了软件，其中50套设备安装的正版软件，其他700套设备则安装了仿制的软件。
2013年5月，武汉A集团公司风控部门在审查采购部门签订的合同时，发现了该项目软件存在的知识产权风险。武汉A集团公司风控部门即向湖北B电子产品公司提出质疑，要求湖北B电子产品公司按合同约定数量质量交货。湖北B电子产品公司则向C信息工程公司发送《催货函》称，该公司在支付预付款后仅收到50份软件，尚有近700份软件未收到，要求C信息工程公司明确剩余设备到货时间，并向C信息工程公司催货。C信息工程公司经了解发现，55万元根本无法采购到750份软件。该公司是对软件数量和价格存在重大误解的情况下签订的合同。因此，不可能按合同约定的软件数量向湖北B电子产品公司交货。因双方协商无果，C信息工程公司在即将面临巨额损失的情况下，找到资深律师姚启超和郭俊锋律师代理此案。资深律师姚启超和郭俊锋律师代表C信息工程公司向法院起诉，要求撤销与湖北B电子产品公司签订的《软件采购合同》。而湖北B电子产品公司则提起反诉，要求C信息工程公司继续履行合同，交付软件，并支付延期违约金。
争议焦点
湖北B电子产品公司及其代理人认为：C信息工程公司与其签订的《软件采购合同》是双方真实意思表示，不存在欺诈或胁迫的情形。C信息工程公司作为卖方，在签订合同之前，必定会对其所出售的软件价格有所掌控，其在合同履行近一年后，再提出对软件价格存在重大误解，受到欺诈，与常理不符。因此，双方所签订的合同依法成立并生效，C信息工程公司应按合同约定的数量履行并承担违约责任。
经C信息工程公司向软件厂家询价，厂家告知，C信息工程公司与湖北B电子产品公司签订的《软件采购合同》约定的750份软件总价应为288万余元。我方经多方调查后作为C信息工程公司代理人提出如下意见：
1.湖北B电子产品公司与武汉B通信集团公司系关联公司，有义务提交投标文件，承担举证责任。
经查，湖北B电子产品公司法定代表人系武汉B通信集团公司股东，两公司系关联公司。其以武汉B通信集团公司股东身份既对湖北B电子产品公司控股，又是法定代表人，他作为法人按武汉B通信集团公司投标、中标的约定来履行要约、承诺，就有义务提供投标文件。特别是，经调查发现，C信息工程公司将采购的软件交付给湖北B电子产品公司后，湖北B电子产品公司出具了签收的《货物到货签收表》。该签收表标明的货物供货商为武汉B通信集团公司，签收单位为湖北B电子产品公司且加盖其印章。揭穿了武汉B通信集团公司与湖北B电子产品公司实际是“一家”的真实面目。
湖北B电子产品公司与C信息工程公司签订《软件采购合同》前，并未参与武汉A集团公司集中备份及应用存储升级项目招投标。却由湖北B电子产品公司与武汉A集团公司签订《合同书》，为武汉A集团公司提供本次招标项目中标确定的软件。在C信息工程公司提供证据证明湖北B电子产品公司与武汉B通信集团公司系关联公司，由武汉B通信集团公司向武汉A集团公司进行投标并中标的情况下，湖北B电子产品公司有义务提供向武汉A集团公司投标的相关文件。否则就应承担举证不能的责任。
2.湖北B电子产品公司与C信息工程公司签订合同存在欺诈情形，依据《合同法》第五十四条第二款的规定，C信息工程公司有权请求撤销。
经过庭审举证，揭开了湖北B电子产品公司的欺诈事实。武汉B通信集团公司在知道武汉A集团公司招标后，就与北京某外资软件公司E某联系询问报价和投标方案。武汉B通信集团公司即按50份软件加复制件55万元的方案可达到武汉A集团公司招标需要的效果。武汉A集团公司采购部门为了节省成本，减少开支，同意了武汉B通信集团公司采取的复制正版软件的方式在多台相同设备终端上使用同一种软件。殊不知，这种做法已经严重侵害了软件企业的合法权益，是典型的使用盗版软件的行为。
武汉B通信集团公司在招投标过程中就已经清楚地知道了本案所涉软件的价格。其作为中标单位，为了逃避可能承担的责任，就以关联公司湖北B电子产品公司的名义签订合同，而湖北B电子产品公司也应清楚地知道和C信息工程公司签订的合同总金额55万元与合同约定的750份软件的价格存在巨大差异，但是湖北B电子产品公司采用隐瞒事实真相的手段，致使C信息工程公司作出了错误的意思表示，与其签订了该《软件采购合同》。《合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”对于湖北B电子产品公司采取欺诈手段与C信息工程公司签订违背真实意思表示的合同，C信息工程公司依法有权撤销。
综上，湖北B电子产品公司与C信息工程公司签订的《软件采购合同》如果继续履行，不但湖北B电子产品公司将会得到实际价格是其支付价款数倍的软件，使核心代理商C信息工程公司利益受到极其巨大的损失。更重要的是，这将纵容武汉A集团公司等企图使用盗版软件的错误做法，不利于软件的知识产权保护。因此，法院应支持C信息工程公司撤销合同的诉讼请求，驳回湖北B电子产品公司继续履行合同并支付违约金的反诉请求。
法院判决
最终，法院判决：湖北B电子产品公司采取隐瞒事实真相的方式与C信息工程公司签订《软件采购合同》，属欺诈行为。C信息工程公司请求撤销合同的主张应予支持。
对于湖北B电子产品公司要求继续履行合同并要求C信息工程公司支付违约金的反诉请求。因法院已经认定，双方签订的合同应予撤销，且被撤销的合同自始没有法律约束力，故其要求继续履行合同并要求C信息工程公司支付违约金的反诉请求不予支持。
办案手记
本案中，武汉B通信集团公司及湖北B电子产品公司作为专业网络服务集团公司，为了在大型企业招投标项目中中标，恶意压低价格，采取正版加仿制版的方式投标，既而又通过偷梁换柱“左手换右手”的方式意图逃避责任。而最终面临巨大法律风险的却是核心代理商C信息工程公司。其本想通过提供软件赚取少许利润，不曾想在武汉B通信集团公司及湖北B电子产品公司隐瞒事实真相的欺诈行为下，险些遭受巨大的损失。最终经过资深律师姚启超和郭俊锋律师的努力，揭露了湖北B电子产品公司在与C信息工程公司签订合同时的欺诈行为，依法撤销了通过欺诈手段签订的合同，维护了核心代理商C信息工程公司的合法权益。尊重知识产权，拒绝盗版软件的法律理念通过本案也将在全社会继续弘扬和传承。
律师小传
姚启超，现任湖北全成律师事务所执行主任。一级律师。1961年开始从事公检法工作，1981年开始从事律师工作，历任武汉市法律顾问处副主任，武汉市对外律师事务所、武汉市对台港澳律师事务所主任，武汉市律师协会常务理事，武汉市法律援助中心一级律师。现任武汉企业法律工作协会副会长、专家咨询委员会主任，武汉仲裁委员会仲裁员、涉外专业委员会主任，武汉市社会科学院研究员。三十五年的执业工作中，姚律师成功办理了数百起案件。姚律师发表律师业务论文百余篇，参与编写《市场经济法新编》（中国经济出版社出版），与民法学家李静堂合作主编《国家民商事法与台湾地区相关规定比较》（九州出版社出版），获得中华全国律师协会民事专业委员会学说奖。2015年12月，在《中华人民共和国仲裁法》实施二十周年之际姚律师还被中国政法大学、法制日报社联合授予仲裁公信力20周年“美誉仲裁员”称号。
郭俊锋，毕业于中南财经政法大学经济法学专业，现为湖北全成律师事务所专职律师、主任助理。近年来担任了武汉市建委、武汉市墙改办、人保投资控股有限公司等多家政府部门及企事业单位法律顾问，为政府部门依法依规行政，企业事业单位防范法律风险，提供了专业、优质、高效的法律服务。同时，成功处理了多起刑、民、商事诉讼及劳动争议案件，亦积累了丰富的实践办案经验。近年来撰写了《个人购买的房屋屋顶能否成为保险标的？》等多篇专业论文在《湖北省法学会民法研究会年会论文选集》及《武汉企业法律顾问》等杂志上发表，受到学界专家的充分肯定。
补充协议约定不明确引起的纠纷案
章韵燕
案情简介
A混凝土公司为B建筑工程公司供应预拌混凝土，双方签订《预拌混凝土买卖合同》（以下简称“买卖合同”）时，约定的价格较低，后因原材料价格上涨，双方先后4次对预拌混凝土价格进行了调整，前三份补充协议都是指定期间的价格调整（相比于合同价，每次均对价格作了不同程度的提升），而且每次调整时间上都是前后衔接的。最后一份补充协议签订时，与第三份补充协议调整的时间有了时间差。第三份补充协议的价格有效期是到2011年1月30日，最后一份补充协议签订时间是2011年4月9日，内容中对价格调整表述为“2011年3月26日之前按原合同价格执行，从2011年3月26日起开始执行新价格”。
A混凝土公司因B建筑工程公司欠款几十万而起诉对方。B建筑工程公司答辩认为A混凝土公司计算价格有误，不但不应支付尾款，A混凝土公司应退还其货款200余万元。B建筑式工程公司随后提起反诉，要求A混凝土公司返还货款200余万元。
在供货数量没有异议的情况下，双方计算的货物价格竟然差200多万元，B建筑工程公司反诉认为第四份补充协议中“原合同”三字指的是双方签订的《买卖合同》，故2011年3月26日之前的货物价格均应按《买卖合同》的中原价来计算，按此计算货物价格，其已多付货款200余万元，故要求A混凝土公司返还货款200余万元。
争议焦点
第四份补充协议中的“原合同”作何理解？是指双方签订的《买卖合同》还是指第三份补充协议？
双方的真实意思是想表达2011年1月31日至2011年3月26日期间的价格仍按前一份即第三份补充协议执行，但书写补充协议时用词不够严谨，“原合同”三字显然是容易引起误会的，如果仅看字面意思，“原合同”指的就应是双方签订的《买卖合同》，而不是第三份《补充协议》。一旦按合同计算价格，则前三次补充协议所提高的单价等于做了无用功，三份补充协议对应合同期内供应的货物价格就得按合同原价计算，这样合同项下总货款减少200多万，原告就得败诉了。但合同履行是个整体，前后会有连贯性，我们看协议的性质不能仅凭字面意思、脱离合同的实际履行情况去判断，而应综合双方在履行过程中留存的其他证据、双方确认的事实等去作综合判断。代理人在庭审中针对双方的证据提出以下四点代理意见，以此认定第四份补充协议中的“原合同”应认定为第三份补充协议，而非《买卖合同》。
1.如按照B建筑工程公司的主张“原合同”指的是《买卖合同》，故2010年7月双方合同签订至2011年3月的价格均应按合同价，但B建筑工程公司又在2011年12月（合同履行至一半时）与A混凝土公司签了一份年度总结算单，除对2011年1月、2月的价格提出异议外，其余月份的价格表示无异议，而这份结算单上，3月份的价格恰恰是按照第三份补充协议约定的价格来核算的，且在该结算单上B建筑工程公司虽对2011年1、2月的价格提出异议，但其主张的价格与合同原价也非同一价，由此可见，虽然B建筑工程公司在合同履行期内对部分货物价格提出过异议，但也非本案中所主张的2011年3月26日前的价格均应按买卖合同中约定的价格计算。进而可见，第四份补充协议中的“原合同”三字，并非指的是《买卖合同》。
2.A混凝土公司每月均和B建筑工程公司有总结算单，虽然B建筑工程公司在结算单上签字时仅表明是对货物的量作核对，但月结算单上全都清清楚楚地标明了单价，B建筑工程公司虽仅对量作核对，但为何看到价格明显错误时不提任何异议？这显然有悖常理。这些月结算单又和年度总结算单相印证，充分证明了A公司对2011年3月26日之前价款的主张是有依有据的。
3.A混凝土公司已按结算单总金额开具发票，且B建筑工程公司已接收并已抵扣。这一事实也是对货款总额确认的一个方面。
法院判决
该案经过二次庭审，最终法院采纳了代理人的意见，支持了A混凝土公司的诉请，驳回了B建筑工程公司的全部反诉请求。
律师小传
章韵燕，浙江五联律师事务所合伙人，浙江省律师协会建筑与房地产业务委员会委员。2007年度被杭州市律师协会授予“优秀团员”称号；2007年度杭州市司法局授予“青年岗位能手”称号。擅长建筑房地产、公司投融资、经济合同、知识产权等方面的法律事务。执业以来办理了数千起诉讼及非诉讼法律事务，其中在代理中国华融、长城、东方、信达资产管理公司杭州办事处等金融机构的资产重组案件过程中，参与处置了300余户的不良资产的诉讼与非诉讼案件，积累了丰富的抵押担保、企业改制、反逃废债的法律经验。现担任数十家企事业单位的法律顾问，对涉及公司管理、公司资产、债权等法律事务诉讼与非诉讼处置具有丰富的经验。
周某某遗赠扶养纠纷二审案
曾成安
案情简介
周某某大学毕业刚刚踏上工作岗位，自小父母离异，母亲远嫁台湾，后回国置有房产数套。2013年7月，周某某的父亲因故杀害了其母亲王某明及其外婆，在处置完母亲后事准备继承母亲遗产的过程中，周某某的舅舅王某政拿出了一份协议书，协议书约定：“甲方：王某明 乙方：王某政 兹有王某明与王某政各出资十万元整，在上余镇洞塘山买了一块108平方米土地，并各出一半资金在此地上建了四层半的一幢楼房……甲方在乙方处养老逝世后，该房产归乙方所有……”协议书的落款处有周某某母亲及王某政的亲笔签名和手印，该处房产在2010年11月2日，王某明办理了该房屋的房产证及土地使用证。现王某政依据该协议，主张该房产应属于王某明遗赠给其的财产，并就此向浙江省江山市人民法院提起了民事诉讼。
江山市人民法院受理该案后，于2015年10月作出了一审判决，一审法院认为：公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗赠附有义务的，受遗赠人应当履行义务。本案中。被上诉人与王某明签署的协议中关于王某明在被上诉人处养老逝世后房产归被上诉人所有的约定，实质上是附义务的遗赠，即被上诉人履行让王某明在被上诉人处养老直至逝世的义务后，诉争房产归被上诉人所有。上述约定系被上诉人与王某明双方真实意思表示，符合法律规定，在王某明死亡后即发生效力。王某明系被杀害死亡，原约定的在被上诉人处“养老逝世”的义务事实上无法履行，并非被上诉人无正当理由不履行协议约定的义务，现王某明已死亡，被上诉人有权按照上述约定取得诉争房产。并据此判决：原属王某明所有的坐落于江山市上余镇的房产，归被上诉人王某政所有。
争议焦点
本案争议的主要焦点：遗书是否真实，是否系王某明的真实意思表示。
针对该争议焦点，在拿到案卷材料后，我们认真分析了整个案卷资料，对案件的关键性证据“协议书”进行了仔细研究，越看越觉得有些不对劲，经过多次的画线、比对和测量，发现该份协议书有可能存在攥改和添加的嫌疑，为此我们立即向二审法院提出了对“协议书”进行司法鉴定的申请，并提出了要求进行鉴定的核心理由：
1.一次性打印所形成的文档内容，除非特殊设置过，一般情况下上下行之间的行间距应是相同的，而需鉴定的这句话，与上下行之间的行间距，同其他行间距存在明显差异。2.一次性打印所形成的文档内容，与上下行之间的左右两边行间距，肯定是一致的；而需鉴定的这句话，与上行的行间距，左边距离明显大于右边距离；与下行的行间距，右边距离明显大于左边距离。这种情况，只有在事后打印添加的时候，由于纸张放置位置倾斜，才会出现，正常形成的文档，从技术上来说是不可能出现这种情况的。3.一次性打印所形成的文档内容，一般正文字体大小和字间距是一致的，而需鉴定的这句话，字间距明显大于其他正文中的字体间距。4.一审庭审中，周某某只是对协议书上王某明的签字真实性，放弃进行司法鉴定，但并没有放弃对协议书的其他内容和项目进行司法鉴定。
在二审开庭前，我们又就协议书中的“王某明”印章使用情况，在王某明亲戚之间和房产办理文件中进行了核查，在二审庭审中，我们继续依据基本常理，就本案提供了代理意见：
被上诉人提交法院的关键性证据涉嫌变造。
（一）本案中至少存在7处明显违背常理的情形。
1.从这份协议书内容分析，该份协议书系房子刚刚建好所签，主要内容是涉及双方的房屋归属及日常维护费用的承担，既然双方对房屋维修费用的分担都约定的如此明确，显然不应该涉及房屋要遗赠给被上诉人的问题。
2.如果王某明真的同意将房屋遗赠给被上诉人，则该份协议书后面根本没有必要再约定维修费用由双方分担了，常理上完全说不通。
3.签订分房协议书时，王某明才42岁，身体健康，有稳定的经济收入，一个人正常生活的情况下，42岁的年龄阶段去跟别人签订遗赠抚养协议，显然不符合基本常理。
4.王某明有自己的亲生儿子，与儿子之间的关系一直较好，老了有儿子扶养，在这种情况下，王某明与第三人签订遗赠扶养条款，显然不符合基本的常理。
5.2007年4月2日的协议书，格式标准、内容专业，起草该份协议书的人，应具有一定的法律素养，如此专业的人士，对遗赠扶养这么重要的内容，在协议中肯定会以独立的条款对双方的权利和义务进行约定。而本案中，遗赠扶养内容却只是作为一种备注的方式出现，显然不符合常理。
6.《协议书》第五条上面加盖“王某明”的印章，明显不合常理。同一份协议书，作为协议双方都以签字及按手印的方式进行确认，如条款中有修改，也会以按手印的方式进行确认，没有理由要在个别条款中加盖私人印章，显然不符合基本常理。更何况该印章与王某明生前所用私章并不一致，该印章完全有可能是某些人在王某明死后所刻，王某明已去世，死无对证。在王某明生前其他材料中并未出现过该私章，这是事实。
7.遗赠扶养内容在协议中出现的位置，显然违背常理。协议书显示，遗赠扶养内容以备注的形式出现在协议的第五条结尾处，备注指的是对前面内容的解释，而第五条前面的内容主要是就阳台门的钥匙配置情况进行约定，遗赠扶养内容跟钥匙配置完全不相干，这样的备注显然违背了基本常理。其实只有一种理由可以解释遗赠扶养内容会出现在第五条后面，因为只有第五条后面有足够的空间可以放得下这句伪造的遗赠扶养内容。
（二）协议书中的遗赠扶养条款系被上诉人事后添加。
周某某与王某政遗赠纠纷一案中，被上诉人起诉的主要证据，是王某明与王某政签订的《协议书》中第五条里面的“（注：甲方在乙方处养老逝世后，该房产归乙方所有）”这句话。而我们在上诉过程中经过对比发现，该句话与协议的其他内容并非是同一次打印所形成，明显系王某政在事后另行打印添加上去；并且协议书中第二条里的“和”字也系被上诉人事后添加。第二条的原文为“乙方分得三楼与五楼加车库这边的店面一间”，意思就是分得三楼、五楼和一间店面计三处房子；而被上诉人伪造了一个“和”字后，变成了“乙方分得三楼与五楼加车库和这边的店面一间”，意思变成了分得三楼、五楼、车库、一间店面计四处房子，而店面的位置显然就没办法确定，导致句子出现了明显的表达错误。很显然，这个手写的“和”字，明显是被上诉人为了多分房子，而伪造所形成，而且从“和”字的笔画粗细程度也与签名字体的笔画粗细程度明显不一致，显然不是协议双方在协议签字时所形成。
以上几点充分证明了，王某明与王某政签订的《协议书》中第五条里面“（注：甲方在乙方处养老逝世后，该房产归乙方所有）”这句话，与协议书其他文字内容并非系一次性打印所形成，而是王某政为了侵占他人财产，事后所添加打印上去。协议第二条中的手写“和”字，同样是被上诉人为了侵占他人财产，而事后单方添加，并非是王某明的真实意思表示。
案件结果
衢州市中级人民法院最终裁定：撤销原判，发回江山市人民法院重新审理。
在江山市人民法院准备重新审理过程中，王某政迫于伪造证据压力，撤回了起诉。
律师小传
曾成安，1978年12月出生，浙江五联律师事务所合伙人、专职律师，杭州市刑事诉讼专业委员会委员、杭州市金融法律委员会委员，毕业于浙江大学法律专业，先后参与办理了各类案件400多件，积累了丰富的办案经验，特别是在各种疑难案件办理及公司法律事务处理等方面有较深的造诣。
[1] 最高人民法院（2013）民二终字第107号案。
[2] 段禹律师为本案被上诉人的代理人之一。
[3] 赵云华律师系本案原告阿坝藏族羌族自治州国有资产管理公司的委托代理人。
[4] 梁建民律师作为本案原告的诉讼代理人，代理了本案一审、二审。