（三）房地产与建设工程
开发商被诉房产登记违约案
丁少飞
案情简介
2008年，笔者担任A公司常年法律顾问期间，A公司投资开发的某小区500余名业主拿到房产证后，依据双方签订的《商品房买卖合同》（该合同是在笔者担任法律顾问之前签订的，对开发商极为不利），主张逾期房屋权属登记备案违约金，按合同计算违约金总计有近千万。
办案思路
笔者根据起诉时距离约定的房屋权属登记备案时间以2年为界，将案件分为两部分，不足2年的，立足于调解；满2年的，以过了诉讼时效作为抗辩理由（这部分占绝大部分）。
本案中不利于A公司的因素：
1.区别于有明确还款期限的借款，持续性违约一般而言从提起主张起计算诉讼时效，比如租金，且房屋权属登记备案，如果视为物权，则无诉讼时效问题。
2.即使按2年计算诉讼时效，通常也应从起诉起回推2年，超过的部分才视为超过诉讼时效（本案中大部分业主起诉时只是刚刚超过约定时间2年，按此计算A公司仍需要承担大部分违约金）。
3.笔者主张超过约定的备案时间2年，必须首先证明实际的备案日期，但产权登记机关没有提供任何手续，致使备案日期无法证明，按最终发放房产证的时间，则已远远逾期，A公司将承担更大的赔偿责任。
笔者作为A公司的代理人，多次去沈阳市房地产交易权属登记中心的档案馆调取了全部的房产档案；同时从各种渠道了解全国各地的类似情况；又充分利用案件审理期间颁布施行的《最高法关于诉讼时效司法解释》中对我方有力的部分：
1.从法律适用上提出，根据《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；根据最新出台的《最高法关于诉讼时效司法解释》第六条确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。
2.从社会现实指出，房屋权属登记备案延迟，是当时特定条件下的产物，不但在沈阳，在全国也是一个普遍现象，如果不加区分原因，一概由开发商承担责任，既不公平，也不利于房地产市场的有序发展。因此开发商只承担自身过错；以使合同双方的权利义务取得相对的公平。这一约定与合同相对性原则并不冲突。
3.虽然产权登记机关没有提供任何手续，致使备案日期无法证明，但面积测绘批复和做出分成分户表的时间，在法院依A公司的申请，到沈阳市房产产权登记发证中心调取的房产档案中都有明确记载。由于种种原因，产权登记机关办理的时间较长，远远超过规定的30个工作日，这是众所周知的，依据最高院《民事诉讼证据规则》第六十四条“运用逻辑推理和日常生活经验”完全可以判断出来，逾期截至之日至少应该按面积测绘批复和做出分成分户表的时间再回推30个工作日。
法院判决
法院认为：关于上诉人提出其曾经向被上诉人主张过权利，从而导致诉讼时效期间中断的上诉理由，并提供证人证言予以证明的问题，因上诉人提供的证人系上诉人所在小区的业主，其与上诉人以及本案的处理结果均有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。而上诉人未能提供其他的证据证明其曾经向被上诉人主张过权利，故法院对上诉人的此项上诉理由，不予支持。
关于上诉人提出的商品房买卖合同并未约定违约金支付时间，上诉人可以随时要求履行以及本案债权系继续履行债权的问题。根据合同的约定，被上诉人负有在约定期限内，将相关资料报送备案的义务。只有在被上诉人未履行该义务的情况下，上诉人的权利受到侵害，其才有权要求被上诉人承担违约责任并受到法律规定的诉讼时效的限制，因此诉讼时效期间的起算应从被上诉人履行合同义务的期限届满时起计算，而非以支付违约金的时间作为诉讼时效的起算点。二审判决维持原判。
律师小传
丁少飞，辽宁申扬律师事务所律师，辽宁大学法律硕士，西安交通大学工学学士，全国律协建筑房地产委委员，辽宁省律协知识产权专业委员会委员，阿拉善SEE生态协会暨公益基金会法律委员会成员。同时拥有上市公司独立董事资格。入选“2015ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。曾任全国律协民事委员会委员、辽宁卫视《今晚直播》新闻评论员。
建设工程施工合同纠纷上诉案
丁少飞
案情简介
2010年4月16日，A公司（笔者代理方）与B公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称416合同），约定B公司作为A公司房地产开发项目“某庄园”二期10﹟、11﹟、12﹟、13﹟楼工程的总承包单位，双方明确约定施工工期、质量标准、违约责任等主要条款内容，但合同总价（待定），定额按《辽宁省2008工程定额》（二类取费）标准执行；工程总造价以最终招标过程中双方认定的报价作为工程总价。
416合同签订后，B公司组织人员、机械、设备、材料入场。2014年4月24日开工，因施工图纸未出图，边设计边施工。2010年5月11日，A公司发布招标公告，7月16日B公司中标。2010年7月23日A公司与B公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称723合同），约定采用固定总价方式，合同金额10，914，546元。
B公司施工过程中，设计单位多次下发设计变更通知，A公司也提出过对部分工程拆改要求。2010年11月27日工程发生农民工索要工资事件，导致停工。
2011年5月13日，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称513补充协议），约定：甲方同意乙方继续施工，工期顺延，继续执行原合同。甲方并同意乙方选用案外人进行施工，由乙方监督执行，案外人人工费由甲方在原合同总金额中扣除。材料由甲方代购，按市场价格确定。同日A公司与案外人签订《工程分包协议》确定人工费1618，000元（一次性固定价）。后履行至款项104万时发生争议，案外人撤出。A公司又多次将未完成工程分包给其他案外人。至2011年10月20日止，A公司共给付B公司工程款516万元；至B公司另行提起诉讼，A公司统计支付B公司406.49万余元（这个金额双方差距不大）。
2012年7月，B公司向一审法院提起诉讼，要求A公司给付工程款1212万元。A公司反诉要求返还341.67万元。
2012年12月，根据B公司申请，一审法院就据B公司完成工程造价委托鉴定，A公司以合同约定系固定价款为由拒绝参与。2013年鉴定方出具《鉴定报告》。鉴定造价为19，753，45425元，扣除分包协议及甲供材费用后金额为13，788，991.21元。双方均提出异议，鉴定机构出具了情况说明并出庭接受质证，认为723合同确定的价款10，914，546元，低于该工程的成本价。
一审法院认为：涉案建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标项目， 416合同签订时，未进行招标；在中标前双方对实质性内容进行了谈判；且723合同约定的价款明显低于建设成本，该合同当属无效。但又认为723合同明确约定工程价款系固定价款，是B公司投标价，双方自愿确定，据此判决建设施工合同无效；驳回双方诉讼请求。
双方均认为原审法院认定事实和适用法律明显错误，提起上诉，要求改判。
争议焦点
1.商品住宅项目施工合同未进行招标，或在中标前双方对实质性内容进行了谈判的，并非必然无效。
依据目前的法律、行政法规（《工程建设项目招标范围和规模标准规定》），正如一审判决所言本案争议的施工合同属于必须招标的项目，416合同，723合同均属无效。但依据已经修订还未正式实行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经删除了“商品住宅”的内容，意味着立法层面考虑将商品住宅项目不再列入依法必须进行招标的范围。关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》的说明已经明确指出：原规定设置的强制招标范围显得过宽，已经不适合我国经济发展水平的要求，有些情况下增加了市场主体的负担。按照市场在资源配置中起决定性作用的要求，对于部分市场竞争比较充分的项目以及仅使用少量国有资金、国家融资资金的民间投资项目，不再纳入强制招标范围。强制招标的范围主要限定在公共利益和公共安全的公用事业项目及国有投资为主的项目，这一规定无疑是符合社会实际的，虽然还未正式公布，但法院在案件审理过程中是否应该限制这种情况下的无效认定。
2.无效合同中约定的固定总价低于工程造价成本，并不必然导致不能参照约定的固定总价，应允许约定的固定总价略低于工程造价成本。
鉴定结论是根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场建筑成本的平均值，故该鉴定结论即使可以证明投标价是低于招标工程的社会平均成本的，由于每个企业存在自身的个别成本，企业个别成本与企业规模、管理水平相关；故鉴定结论并不能简单对应企业个别成本，而且招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，但在这个合理低价的情况下，仍有很大的降价空间，还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。这与二审裁决书中法院“一般情况下，施工方为了获得工程，约定的固定总价比鉴定结论的工程造价（或者施工方自己计算的工程价格）都偏低一些。施工方为了更高的利润，要求对工程造价进行鉴定，并且按高于固定总价的鉴定结论的造价进行计算，对于这种情况不应支持”的观点是完全一致的。
3.无效合同中约定的固定总价，只在远低于工程造价成本，才导致不能参照约定的固定总价，但简单的采用鉴定结论作为结算依据，会导致承包方因自己的恶意行为反而以主张合同无效的方式获利。
本案没有证据证明A公司强迫该公司投标，本案也没有证据证明B公司系非自愿投标及签订合同，依B公司的说法，2010年11月份停工时工程主体框架已经基本完成，直到2011年5月13日主体工程已经封顶时，B公司仍认可723合同关于固定总价的规定，并认为工程款可能有结余。多份三方分包协议进一步说明，直到2011年7月9日，B公司仍认可723合同关于固定总价的约定。在工程已经施工完毕后，B公司以其自身行为违反了法律规定，主张合同无效即违背了诚实信用原则及禁止反言原则，也无法自圆其说。
《招标投标法》禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护公平竞争，而B公司的投标价是以招标方工程总价款为基础，其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的故意，且其他投标人及A公司亦没有提出该公司有违背公平竞争、扰乱了招投标市场秩序的行为，故A公司这一行为并未损害社会公益。即使B公司存在这一恶意竞标的故意，其也不能因自己的恶意行为而以主张合同无效的方式获利，这与民法的诚信原则相悖，亦不应获得支持。既然法院认为双方均有过错，低于成本部分应由双方根据各自的过错程度合理分担。
4.无效合同中约定的固定总价远低于工程造价成本时，造价成本如何核算？
在《司法解释》所采纳的“参照合同约定支付工程价款”的制度框架下，无效合同中能够作为参照依据的仅限于价款结算条款。至于工程造价成本如何计算的问题，中华全国律协建设工程与房地产委员会制定的《施工合同纠纷司法解释（二）》（征求意见稿）中建议按照以下情形分别处理：（1）承包人有企业定额的，按照企业定额确定成本价；（2）承包人无企业定额的，参照发包人项目招标标底或发包人去除利润后的招标控制价确定成本价；（3）发包人未设置项目招标标底或招标控制价的，按照造价主管部门发布的同类市场成本价认定工程成本价。
其中前两种因为明显不够中立，且出现这种问题是源于发包人及承包人的不规范，这样的企业往往没有企业定额甚至招标控制价（本案既是如此）。采用第（3）种计算方法更为合理。需要明确的是既然是成本价，无论如何处理均不应该包含利润，至于税金，应以开具的发票计算。
而且既然包括法院也认为：“约定的固定总价比鉴定结论的工程造价（或者施工方自己计算的工程价格）都偏低一些。施工方为了更高的利润，要求对工程造价进行鉴定，并且按高于固定总价的鉴定结论的造价进行计算，对于这种情况不应支持。”则即使不能将低于成本部分由双方根据各自的过错程度合理分担，也应将鉴定结论的造价下浮适当的比例后，作为工程款的结算依据（比如考虑承包人的过错程度下浮5%～15%）。
笔者最初接受委托时与委托方明确表示，我方的着力点在于从程序或实体上排除鉴定结论的直接适用，约定的固定总价可以略低于工程成本，但如果被认定远低于工程成本，则约定的固定总价没有适用的可能。在诉讼过程中也了解到法院内部对这一问题没有明确的观点，甚至没有谈论过这个问题，也因此在庭务会后向最高法院做出了请示。裁决的结果虽然在笔者预期之中，但还是觉得过于简单一刀切了。一审法院就工程造价委托鉴定，接受了约定的固定总价低于工程造价的鉴定结论。但又认为合同明确约定工程价款系固定价款，双方自愿确定因而完全排除了鉴定结论的适用，显系矛盾，二审应予纠正。
但二审法院在肯定约定的固定总价比鉴定结论的工程造价都偏低一些的事实，因而应该否定施工方为了更高的利润按高于固定总价的鉴定结论的造价进行计算要求的同时，却又简单的认定建设工程的工程款结算不能低于成本价。在肯定了对于固定总价的确定，双方当事人都是有过错的同时，又仅仅要求发包一方承担全部责任。这两点仍然存在矛盾，究其原因是过于简单化一刀切，矫枉过正的认定约定的固定总价低于工程造价成本应采用鉴定结论，这里合同是否无效已经不重要，也许法院回避矛盾的苦衷在于，如果允许约定的固定总价略低于工程造价成本，那么允许略低于的标准缺乏，这一点应该由最高法院做出权威的解释。这个案件也暴露出固定总价这种计价方式存在的难以克服的问题，建议相关法规明确禁止一定投资规模以上的工程，或农村私人建房外的工程采用固定总价的方式。
法院判决
一、一审法院认定416合同和723合同无效是正确的。二、无效合同中约定的固定总价低于工程造价成本，应采用较为公平的鉴定结论作为结算依据。
从公平、等价有偿的原则衡量，建设工程的工程款结算不能低于成本价，也即，如果工程质量合格，施工方也无违约行为，则施工方在结算工程款时不能亏本，只是盈利多少而已。《施工合同纠纷司法解释》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
应理解为当事人约定的固定总价与鉴定结论的工程造价（或者施工方自己计算的工程价格），都是在工程成本之上。一般情况下，施工方为了获得工程，约定的固定总价比鉴定结论的工程造价（或者施工方自己计算的工程价格）都偏低一些。施工方为了更高的利润，要求对工程造价进行鉴定，并且按高于固定总价的鉴定结论的造价进行计算，对于这种情况不应支持。按约定的固定总价结算，其结果只是施工方可能减少了利润，但不能亏本。
而本案的情况是，当事人约定的固定价格明显低于成本价。对于固定总价的确定，双方当事人都是有过错的，但损害了B公司的利益，违背了民事活动应该遵循的基本原则。因此，本案不应以损害一方当事人利益的固定总价作为依据，而应采用较为公平的鉴定结论作为计算依据。B公司的该项请求应予支持。
关于如何确定成本价问题。从施工方的角度看，其投入就是成本。但从发包方角度看，其招标价格，应该是最低价格，及成本价，这个价格应该包括施工方的合理利润。因此一般情况下，鉴定结论确定的数额，可以看成发包人的成本价，也可视为工程的成本价。
据此，二审法院裁定如下：一、撤销原判；二、发回重审。
（注：笔者从双方上诉后开始代理，因预见到二审的结果并认为大体正确，与委托人的期望差距较大，没有代理发回重审阶段。）
律师小传
丁少飞，辽宁申扬律师事务所律师，辽宁大学法律硕士，西安交通大学工学学士，全国律协建筑房地产委委员，辽宁省律协知识产权专业委员会委员，阿拉善SEE生态协会暨公益基金会法律委员会成员。同时拥有上市公司独立董事资格。入选"2015ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师"，司法考试辽宁前10名，法律硕士入学考试辽宁前3名，硕士毕业论文第1名。曾任全国律协民事委员会委员、辽宁卫视《今晚直播》新闻评论员。
商品房认购协议之效力认定
魏荣达
案情简介
原告王某于2011年8月30日购买了A房地产开发公司（以下简称“A公司”）开发建设的商品房，双方签订了《商品房认购协议书》，王某交纳了全部购房款。房屋建成后，A公司将房屋交付给王某，并办理相关房屋入住交接手续、签订了物业服务合同，王某开始实际占有、使用该房屋。但是房屋产权备案手续迟迟没有办理下来，导致王某所购买的房屋无法明确产权归属，王某为确定自己为房屋的合法所有人，起诉至法院，要求确认其与A公司签订的《商品房认购协议书》合法有效；要求A公司继续履行合同，协助王某办理房屋产权登记手续。
争议焦点
商品房认购协议书属于什么性质？
在庭审过程中，原告王某认为其与被告A公司签订的《商品房认购协议书》的性质，应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，认定合同性质为房屋买卖合同，而非房屋预售合同，不受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的法律约束；并且原告方持有A公司的交房单，A公司关于房屋已经经房屋开发单位、承建单位、监理单位、物业公司验收合格的合格证明（合格证明上盖有上述单位的公章），有物业服务合同，契税收据，物业维修基金收据，水费、电费、物业费等票据，可以充分证明原、被告之间已经事实履行了房屋买卖合同，原被告签订的合同性质应为房屋买卖合同，依法应认定有效并继续履行。
被告A公司认为：原告王某购买的房屋的产权手续正在办理当中，《商品房认购协议书》的性质应为房屋预售合同，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 原告王某在起诉时其所购买房屋的预售许可还没有取得，故原、被告签订的《商品房认购协议书》依法应认定无效。而被告方之所以交付房屋给原告是依照房地产开发中的交易习惯，提前将房屋交付给了原告，原告是受益的，被告方的做法符合业内习惯，并没有违反法律的强制性规定，也无不妥，原告的诉请没有法律依据，依法应予以驳回诉讼请求。
法院判决
法院经审理查明后，认为本案事实清楚，责任明确。原、被告签订的《商品房认购协议书》，具备商品房买卖合同的主要内容，且被告已全额支付了购房款。同时，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该协议有效。现原告已经实际占有、使用该房屋，但被告未与原告签订正式《商品房买卖合同》，亦未按照约定为原告办理房屋产权登记，现原告要求继续履行合同，协助办理产权登记，应予支持。综上所述，为维护公民、法人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、原告王某与被告A公司2011年8月30日签订的《商品房认购协议书》有效；二、被告A公司继续履行2011年8月30日签订的《商品房认购协议书》，待条件具备时协助原告王某办理产权登记手续。
律师小传
魏荣达，太原理工大学法学学士，吉林行远律师事务所房地产资深律师，八年以上房地产法律服务经验，成功解决了房地产法律纠纷。一直秉承“相信专业就是力量，因为专业所以卓越”的执业理念，以严谨的工作作风和周到细致的服务受到领导和客户的一致好评。主要业务领域：房地产纠纷（包括二手房买卖、期房买卖、建筑工程、确认房屋买卖合同效力、撤销房屋买卖合同、房屋查封、房屋升值损失、承租人优先购买权、房屋中介费、商品房的销售广告、拆迁补偿安置、房屋抵押、延期交房、延期收房、延期付款、延期办理产权证、房屋质量、建筑面积差异、一房二卖、购房定金、退房、购房贷款、夫妻房产、借名买房、回迁房买卖、房改房、房屋继承、房屋租赁、公租房、房屋赠予、房屋确权、经济适用房买卖、拆迁腾退、央产房买卖、农村房屋买卖、小产权房买卖、分家析产、房屋典当、物业服务、相邻权等），陪同卖房、陪同买房、代理卖房、代理买房、代为起草和房屋相关的协议，房地产开发、销售、物业管理，房地产并购，房地产金融、土地转让、房地产项目转让、工程招投标、工程款结算等法律服务。
申请诉中财产保全损害责任纠纷案
王克先
案情简介
2011年11月10日，杨某以建设工程合同纠纷为由向杭州市西湖区人民法院起诉，要求法院判令浙江博大环境建设有限公司（2013年2月5日，浙江博大环境建设有限公司更名为博大环境集团有限公司，下称博大公司）支付工程款3811290元及承担诉讼费。第一次庭审后，杨某明确其已经收到发包人以汇票支付博大公司的1250000元，并变更诉讼请求为，要求法院判令博大公司支付工程款1796895元、保证金1078000元及上述款项的利息损失l058055.34元（暂计至2012年2月8日，此后另计）并承担诉讼费。
杨某起诉的同时提出财产保全申请，杭州市西湖区人民法院于2011年11月14日作出（2011）杭西民初字第2727号民事裁定，于2011年11月15日冻结了博大公司在中国银行新昌支行营业部账户里的存款3811290元。
杭州市西湖区人民法院于2012年7月10日作出（ 2011）杭西民初字第2727号民事判决，博大公司于本判决生效之日起十日内支付杨某工程款1432569元、保证金l078000元及利息损失38181元（暂计至2012年2月8日，此后至判决确定给付之日止的利息损失按年利率6.1%另计）。杨某变更后的诉讼请求与杭州市西湖区人民法院民事判决所相差的主要款项为：第二次庭审后杨某自认的工程款192200元（系交给裘金木用于支付发票号码为0023579的税款）以及自认的外进证费86063元和杨某、博大公司双方一致确认的1%管理费86063元和法院确认后减少的利息损失。
2012年l1月6日，博大公司在中国银行新昌支行营业部的账户被续冻。
一审判决作出后，博大公司不服提起上诉，经杭州市中级人民法院审理，于2013年2月20日作出（2012）浙杭民终字第2136号民事判决：博大公司于本判决生效之日起十日内支付杨某工程款1432569元及利息损失21547元（暂计至2012年2月8日，此后至本判决确定给付之日止的利息损失按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率另计）。该判决与一审判决相差的主要款项为：博大公司提出的新证据证明已向杨某归还保证金1078000元。
博大公司于2013年3月13日通过交通银行绍兴分行网银转账，支付给杨某工程款及利息1558633元。嗣后经杨某申请，杭州市西湖区人民法院于2013年3月13日作出（2011）杭西民初字第2727-1号民事裁定，博大公司的账户于2013年3月28日解冻。杨某申请财产保全的数额与博大公司实际履行的数额相差2252657元。
博大公司于2013年 5月10日向新昌县人民法院起诉，要求判令杨某赔偿博大公司贷款与存款利息差损失226108.57元，本案诉讼费由杨某负担。新昌县人民法院于同日立案受理。
杨某在递交答辩状期间向新昌县人民法院提出管辖权异议，新昌县人民法院于2013年6月7日作出裁定，驳回杨某对本案管辖权提出的异议。杨某不服裁定，向绍兴市中级人民法院提出上诉，绍兴市中级人民法院于2013年7月24日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。新昌县人民法院于2013年8月23日依法公开开庭进行了审理。
争议焦点
（一）博大公司认为：
1.杨某的财产保全申请属于申请有错误。
当时施行的民事诉讼法是自2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》，该法第九十六条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。财产保全申请是否有错误，是杨某应否承担赔偿责任的关键。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条第一款的规定，财产保全限于请求的范围。一般认为这里的请求是指诉讼请求。那么是否只要当事人的财产保全请求数额不超过诉讼请求数额就是正确呢？显然不是。
杨某起诉要求法院判令博大公司支付工程款3811290元，并申请冻结了博大公司银行存款3811290元。而博大公司根据生效判决只需支付杨某工程款及利息共计1558633元。杨某申请财产保全的数额与博大公司实际履行的数额相差2252657元。可以认定，杨某的财产保全申请基于重大错误的诉讼请求，属于申请有错误。
2.博大公司在查封期间未对财产保全申请复议不是杨某免责的理由。
原《中华人民共和国民事诉讼》第九十九条规定，当事人对财产保全的裁定不服，可以申请复议一次。而第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。博大公司的3811290元存款被杭州市西湖区人民法院冻结后，考虑到申请复议不一定有效果，博大公司随即到杭州市西湖区人民法院，以博大公司股东个人所有的在杭州市区、南京、新昌的三处房屋供选择用于担保，要求将账户解冻，但不知何故未获法院准许。2012年7月10日杭州市西湖区人民法院作出（ 2011）杭西民初字第2727号民事判决，要求博大公司支付杨某工程款1432569元、保证金l078000元及利息损失38181元，总计2548750元，与冻结的存款3811290元相差1262540元。博大公司不服一审判决提起上诉，而杨某服判未上诉，博大公司据此要求将差额1262540元解冻，但又未获法院准许。
退一步，即使博大公司未对财产保全提出任何异议，也是尊重法院裁定权威的表现，并不是放弃自身的实体权利，更不意味放弃要求杨某承担错误申请保全赔偿责任的权利。
（二）杨某则认为：
错误申请财产保全造成他人损失的行为，从本质上看是一种侵权行为，属于《中华人民共和国民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。欲追究杨某侵权民事责任，亦需认定杨某具备侵权行为的四项构成要件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。但是，杨某申请保全不存在过错，且损害与杨某申请保全无直接因果关系。
1.杨某依法申请财产保全，不存在主观过错。
申请财产保全是法律赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条在立法意旨上，也是将申请财产保全错误这种损害责任归于一种过错责任。申请人存在主观过错，是认定申请财产保全有错误的核心要件。如果申请人对于诉请不能得到法院支持是明知的或是应当明知的，其基于此诉请再申请财产保全就存在过错，给他方财产造成损失的，申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。但杨某不存在保全过错。
首先，西湖法院一审支持了杨某1432569元工程款及1078000元保证金的诉请，与杨某的第一项诉请相差金额为工程款部分的364326元。
提起民事诉讼时，当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求、但并不足以知晓判决的结果，也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普遍的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行，其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的当事人来说，判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的；以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请财产保全存在主观过错，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。
其次，西湖法院一审认为杨某要求博大公司从收到指挥部工程款起分段支付利息损失无事实依据，调整为起诉之日2011年11月10日起算。对该项判决中未支持的利息部分，不应当由杨某承担相应损失。
2.杨某申请财产保全与博大公司遭受经济损失之间无因果关系。
错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系，应当结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予以认定。并且，被申请人有防止损失进一步扩大的义务。结合本案，杨某申请财产保全与博大公司遭受经济损失之间无因果关系。
首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条明确规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。作为案件的当事人，在法院下达裁定查封合同标的物时，博大公司可以向法院提出异议并要求进行复议。但博大公司并未对财产保全数额提出异议，且放弃复议权利。
其次，1078000 元履约保证金系博大公司自身原因导致扩大的损失。在建设工程合同纠纷一案中，博大公司在2013年2月1日的二审庭审中才向杭州市中级人民法院提交1078000元的付款凭证。而杨某始终认为该1078000元的款项已经包含于自认收到的4795000元款项中。杨某对该1078000元的保全申请并不存在过错，并且与博大公司遭受经济损失之间也并不存在因果关系。
法院判决
（一）一审判决
新昌县人民法院认为，本案的争议焦点有两个：第一，杨某对本案所涉及的前案诉讼中的财产保全申请是否属于申请错误；第二，杨某是否应当对博大公司起诉的经济损失承担赔偿责任。
关于第一个焦点，新昌县人民法院认为，杨某在前案诉讼中提出财产保全申请的目的是为了保证人民法院作出的判决能够得到支持，如果诉讼请求没有获得支持，则关于财产保全的申请即失去其应有的基础。在申请人提出财产保全时，只要财产保全的范围没有超过申请人诉讼请求范围，法院进行形式审查后就会准许。财产保全申请实体上是否正确，无法在法院作出财产保全裁定时进行判定，而只能在法院终审判决中得到验证。也即如果财产保全申请人的诉讼请求全部得到终审法院的支持，其依据诉讼请求范围提出的财产保全申请在实体上是正确的、合法的，否则属于错误保全申请。而且，按照权利与义务相适应原则，财产保全的申请人在享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。申请人在申请财产保全时不仅要对诉讼请求能否得到法院支持的诉讼风险进行判断，还应权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重决定是否有必要申请财产保全或者申请的数额。前案诉讼中涉及的工程款1250000元和192200元、外进证费86063元、1%管理费86063元都是杨某自认或者明确确认的，保证金1078000元是二审法院通过博大公司提供新证据确认杨某已收到，上述事实表明杨某在前案诉讼中申请财产保全，并未尽到合理谨慎的注意义务，直接导致了杨某申请财产保全实体上不正确，属于申请财产保全错误。故对于杨某辩称的“申请查封金额并未超过其诉讼请求的金额、其已尽了合理谨慎的注意义务、主观上无恶意、履约保证金1078000元系原告自身原因扩大的损失”，法院不予认可。
关于第二个焦点，对于杨某辩称的“原告博大公司在查封期间未对法院的财产保全数额申请复议，且放弃复议权利”，新昌县人民法院认为，从法理上讲，博大公司未就杭州市西湖区人民法院作出的保全裁定申请复议，并不是博大公司放弃自身的实体权利，也不意味着博大公司放弃要求杨某承担错误申请保全赔偿责任的权利。博大公司未申请对保全裁定进行复议，从另一面来讲，是尊重法院裁定的权威及对方当事人在诉讼中申请保全的程序性权利。原告博大公司的经济损失并不是因其未行使申请复议权所造成的，是杨某错误申请财产保全所造成的，故对于杨某该辩称，法院不予认可。
杨某在前案中因错误申请冻结本案原告银行存款，导致博大公司无法使用被冻结的存款，一定程度上影响了博大公司资金的正常运转，由此造成的损失根据法律规定应当由财产保全申请方即杨某承担。博大公司在前案中经杨某申请被多冻结的2252657元事实清楚，其主张利息损失以2252657元为基数，法院予以认可。博大公司账户被冻结期间，需向银行增加贷款的事实存在，且其起诉时向法院提供了向交通银行绍兴分行贷款所产生贷款利率的凭证，故其主张贷款利率按所提供的凭证计算，合情合理，法院予以支持。由于在博大公司的银行存款被查封期间，银行还是要按照同期人民银行公布的活期存款利率向储户支付活期银行利息，根据损益相抵原则，博大公司的损失赔偿额应当减去查封期间的活期存款利息。
新昌县人民法院2013年10月12日作出（2013）绍新儒民初字第41号民事判决，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：被告杨某赔偿原告博大公司因诉中申请财产保全错误造成的利息损失计人民币226108.57元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（二）二审判决
一审判决作出后，杨某不服，提起上诉。绍兴市中级人民法院于2013年11月25立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。
二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在杭州市西湖区人民法院（2011）杭西民初字第2727号案件中，杨某作为申请人，对博大公司的银行存款3811290元采取了保全措施，后该案经杭州市西湖区人民法院一审、杭州市中级人民法院二审审理，最终判令博大公司向杨某支付工程款及利息1558633元，现该案已经发生法律效力，故杨某在该案中的错误保全数额为2252657元，原审法院在本案中以该错误保全数额2252657元作为损害赔偿基础并无不当。
杨某辩称，在前案中，因博大公司在杭州市中级人民法院二审审理阶段才提交退还保证金1078000元的证据，故对该部分款项的保全并不存在错误的理由。根据原审及二审中博大公司提交的《银行回单》《领款凭证》以及双方当事人的庭审陈述，可以证明2007年2月13日、14日经杨某申请，博大公司已经退还了相应的工程保证金1078000元，款项也已通过银行转账进入杨某个人账户，且不存在杨某可能对款项性质产生误解的情形，故杨某的该项上诉理由法院不予采信。
对于损失赔偿的计算标准，虽然在杨某申请财产保全之前，博大公司已经实际向银行贷款资金，但因杨某的财产保全行为导致博大公司无法使用该2252657元现金，故原审法院以该期间博大公司实际向银行支付的贷款利息为标准计算本案财产损失数额，正确合理。原审法院虽然依职权对本案案由进行了调整，但博大公司的原审诉讼请求及理由并未进行变更，故原审法院未重新指定举证期限并未违反法律强制性规定。
绍兴市中级人民法院2013年12月12日作出（2013）浙绍民终字第1431号民事判决：驳回上诉，维持原判。
律师小传
王克先，男，浙江新昌人，一级律师，浙江新时代律师事务所主任兼党支部书记。
建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定
王明志 曾晓梅
案情简介
被告内蒙古某实业有限责任公司某生产基地库房基础工程由被告内蒙古某集团股份有限公司施工，被告内蒙古某集团股份有限公司承包此工程后将此工程转包被告陈某，被告陈某又将此工程转包给另一被告包某。2007年9月12日，原告吕某（农民工工头）与被告包某签订了某园区漆包线厂1#、2#、3#库房工程施工合同，次日进厂开工。原告吕某是该生产基地库房基础工程的实际施工人。按合同约定，基础工程完工三日内即开始支付款项。但吕某在1#库房地梁完工后近两个月仍未收到被告任何形式的拨款。此时2#、3#库房基础也已成型，工程款全部由原告吕某垫资。被告多次答应给付工程款，但并未落实，一拖再拖。直至2008年底，年关将至，工人催逼拖欠工资，材料供应方催要材料款，租赁方催要租赁款，经劳动监察大队处理，下达了裁定书，但被告仍未给付。2009年4月14日，被告内蒙古某实业有限责任公司委托内蒙古某工程造价咨询有限公司作出了结算报告，该报告核定工程造价审定金额为1465521.00元。之后，原告多次向被告催要工程款，被告以种种理由拒不给付，最后只给付了10000元。原告委托我们作为其代理人向内蒙古和林格尔县人民法院起诉，请求人民法院维护原告的合法权益。
一审法院认为，原告吕某所施工的某园区漆包线厂1#、2#、3#库房工程通过内蒙古某集团股份有限公司项目负责人陈某（表见代理）分给包某，包某又转包给吕某。原告吕某及被告包某均不具有资质，吕某与包某所签订的《建设工程合同书》为无效合同。但原告吕某作为实际施工人有权对合格部分的工程价款向被告包某及被告内蒙古某集团股份有限公司主张权利，原告以被告内蒙古某集团股份有限公司和被告内蒙古某实业有限责任公司通过诉讼认定的工程价款起诉无法律依据。原告吕某应参照与被告包某签订的合同价款主张权利，双方所签订合同约定三栋库房土建部分每栋288858.35元，因有部分工程不合格，应扣除相应价款。故应由被告包某、被告内蒙古某集团股份有限公司给付原告吕某工程款730921.67元。
法院还认为本案所涉三栋房屋虽为被告内蒙古某集团股份有限公司承包，但内蒙古某集团股份有限公司并未施工，所完工的库房基础工程均为原告吕某垫资承建，包括材料及人工。且垫资数额较大，时间从2008年1月停工至2014年已历时六年之多。被告内蒙古某集团股份有限公司承包了工程后，不负责任地将工程层层转包给不具资质的个人，造成工程无法完工、部分不合格的后果。内蒙古某集团股份有限公司、包某具有明显的过错，因内蒙古某集团股份有限公司并未实际出资，内蒙古某集团股份有限公司因建本案所涉及三栋库房根本没有任何损失。故被告包某、被告内蒙古某集团股份有限公司给付原告吕某工程款利息136697元（截至2011年3月15日），以后顺延直至履行完毕。
原告与被告均不服该判决，同时向呼和浩特市中级人民法院提起上诉。
争议焦点
二审法院在本案庭审中总结的争议焦点是：（1）吕某是否是本案工程的实际施工人；（2）利息是否应给付及如何给付如何计算问题。
1.针对第一个争议焦点，吕某为证明其实际施工人的身份，向二审法院出具了工程质量验收记录表，工程质量验收记录表中不仅有设计单位、勘察单位以及监理单位的意见，而且部分记录表中亦有内蒙古某实业有限责任公司项目负责人的签字确认，据此可认定，上述工程质量验收记录表即是关于涉案工程质量的验收记录。另外，在内蒙古某实业有限责任公司委托内蒙古某工程造价咨询有限公司就涉案工程的工程造价进行审核所出具的审核报告中，在施工单位签章处有内蒙古某集团股份有限公司项目部负责人陈某签字以及加盖内蒙古某集团某园区漆包线厂项目部技术专用章的同时，亦有吕某的签字，且此次审核的费用亦有吕某承担。上述证据可以认定吕某为涉案工程的实际施工人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 。”这说明该条款已经突破了合同的相对性原则，只要实际施工人已经为发包人履行了工程建造任务，就能作为原告主体起诉，发包人就应当对实际施工人付出的劳动支付对等的劳动价值。此条的立法目的在于：建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利。本案中原告就是实际施工人，因此，原告根据《解释》第二十六条规定可以向被告主张权利。
一直以来困扰广大实际施工人的是其主要权利——工程款的收取问题。一方面，发包人出于质量、资金周转等问题的考虑，拖欠名义承包方工程款；另一方面，名义承包方仗着其强势地位，且非法转包、分包属于无效合同，于是克扣、拖欠实际承包人工程款。由于建筑房地产行业资金密集型的特征，很多建设工程施工合同的履行都是采用施工人垫资的方式完成的。虽然国家明令禁止垫资，但在竞争激烈的施工领域，为了业务量，很多施工单位仍然会采取垫资方式施工。如此一来，施工成本加大，而工程款却迟迟不予结算，不予支付，导致实际施工人叫苦连连。《解释》第二十六条的规定对此犹如一场甘霖，解决了长久的老大难问题。
据此，根据实际施工人的特殊情况，实际施工人行使此项权利，还须满足以下条件：建设工程施工中的分包和转包必须是非法分包、非法转包；符合名义承包人、实际施工人要件。实际施工人已经全面建设工程施工合同所规定的施工内容并形成事实上的权利义务关系的情况下，才能够适用实际施工人条款。
实际施工后，实际施工人的材料、劳力、行为等工作已固化于建设工程中。发包人成为该建设工程的实际所有者，根据合同法的精神，获得利益必须承担支付对价的义务。但如果发包人已经支付了相应的对价，就不应再承担责任。所以，发包人只在未付清价款的范围内，才负有对实际施工人承担补偿责任。
2.针对第二个争议焦点，对于应付工程款，包某与吕某签订的《建设工程合同书》在约定合同包死价以外同时约定了工程变更价款另计，故吕某的工程价款应确定为合同包死价866575.05元（288858.35元×3）以及包某与吕某确定的工程变更价30万元，即1166575.05元，原审法院仅按照合同包死价确定吕某施工工程的工程款显属不当，应予纠正。对于吕某请求按照内蒙古某工程造价咨询有限公司作出的工程审核报告确定吕某施工工程的工程款的上诉理由，《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。综合以上三条，对于工程价款的计算首先应当尊重合同双方的意思表示，按照合同约定的方式计算工程款，即使在建设工程合同无效的情况下，亦应当参照合同的约定计算工程款。
《解释》第十七条和第十八条明确规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 根据以上规定，三被告应从2009年4月15日起承担工程款利息。
法院判决
二审判决变更了一审判决，判决包某和内蒙古某集团股份有限公司给付吕某987421.70元及利息（利息以987421.70元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年4月7日计算至判决生效之日止）。
我们作为一、二审吕某的代理人，最终取得了胜诉，达到了诉讼目的，维护了实际施工人的利益，也就是农民工的利益。
律师小传
王明志，男，1983年开始律师执业，一级律师。从1988年内蒙古合星律师事务所建立以来，长期担任事务所主任和党支部书记。曾任内蒙古自治区律师协会党组成员、监事会主席。呼和浩特仲裁委员会第一、二、三届委员，仲裁员；曾任全国律师协会第三、四、五届理事会理事，内蒙古律师协会第二、三届理事会常务理事，第四届理事会副会长。内蒙古大学客座教授；律师高级职称评审委员会主任委员；内蒙古消费者协会律师团团长。1988年、2005年被评为内蒙古自治区“优秀律师”，1989年、1996年被评为呼和浩特市“劳动模范”，1994年至2007年荣记三等功五次，1996年被评为内蒙古自治区“十佳律师”，1997年被司法厅荣记二等功，2004年被评为全国“优秀仲裁员”，2005年被评为内蒙古自治区“优秀律师”， 2006年被内蒙古自治区党委评为优秀党务工作者，2007年被司法厅再次荣记二等功。王明志律师具有较深法学理论功底和丰富的实践经验，担任过数十家知名企业的常年法律顾问。在多年的执业过程中代理过数百起刑事、民事、行政等各类诉讼案件。
曾晓梅，女，内蒙古合星律师事务所律师，山西大学法律硕士学位，副高职称。呼和浩特仲裁委员会委员，内蒙古律协未成年人保护委员会委员，呼市律协民商委员会委员。从事律师工作近20年，曾办理经济、民事、刑事、行政等诉讼和非诉讼案件600余件，并担任多家大型企业、国家机关的法律顾问。近几年在《前沿》《内蒙古法制报》《内蒙古检察》《内蒙古律师》等省级刊物上发表论文15篇，参编著作1部。“对公益诉讼的思考”一文获律师西部论坛二等奖。2014年“律师与法官的良性互动”一文获呼市律师论坛一等奖。2015年3月出版个人专著《女孩远离性侵害》。
“自营”与“承包”之争
——一场持续了三年的建设工程施工合同纠纷案
俞思贵
案情简介
龙元建设集团股份有限公司（以下简称“龙元公司”）是一家颇有实力的上市公司，每年的工程业务收入都在数百亿元；由于工程项目很多，基本上是和在职员工签订合同，采用内部承包的形式进行施工。2005年10月26日，龙元公司通过招投标中标承包建设浙江银发事业发展中心所属的老年公寓及配套用房项目，工程总价为56921194元，建设面积54502平方米。2005年12月18日，龙元公司与在职的项目责任人朱某签订了一份《龙元集团工程项目内部管理责任制合约》（以下简称《责任制合约》），约定：龙元公司（甲方）将案涉项目工程发包给朱某（乙方）施工；项目班子人员由乙方负责配备，通过公司审核，责任到人，强化基础管理；乙方确保完成甲方公司项目利润指标为工程总价的3%，其余利润由乙方编制分配方案予以支配发放。乙方遵守甲方的财务制度，将工程价款及相应款项全部划入甲方指定的银行账户，乙方不得私自开设银行账户；同时约定，乙方应加强项目内部管理，如因管理不善造成项目利润亏损的，甲方将追究乙方经济法律责任；乙方用工、用料所欠债务，由乙方负责清偿工作。合同签约后，朱某依约组织人员进场施工。
2006年2月8日，龙元公司与银发事业中心又签订了《施工合同补充协议》，将原合同约定的工程建筑面积调整为50000平方米，工程造价为4000万元。施工过程中，朱某于2006年、2007年、2009年分别向龙元公司出具6份借条，共计借款1146万元。其中部分借条明确载明借款用于案涉工程建设。
2008年4月，案涉工程通过竣工验收，2010年6月7日，银发中心委托浙江建安工程管理有限公司对案涉工程中室外市政工程部分进行审计，经审计工程造价为4355647元；2012年4月，银发中心委托浙江建安工程管理有限公司对案涉工程中的土建、安装工程进行工程造价审计，确认工程造价为42804466元，朱某在该工程结算审核单上签字确认。审理过程中经计算，案涉工程总收入为50248984.18元，总支出为53158560.96元。
2014年1月24日，龙元公司诉至法院，请求判令：一、朱某返还龙元公司工程款6170826.67元；二、朱某支付利息13965996.20元；三、本案诉讼费由朱某承担。
争议焦点
一、龙元公司与朱某之间签订的《龙元集团工程项目内部管理责任制合约》性质、效力如何认定；二、如果龙元公司与朱某之间签订的合约系合法有效的内部承包合同关系，朱某应该支付龙元公司的款项数额是多少。
作为原告龙元公司的代理人，笔者认为：
1.《责任制合约》是一份合法有效的合同
这份合同是双方在完全自愿的情况下签订的，其意思表示真实，双方的权利义务明确，是平等、公正的。《责任制合约》中载明了双方的名称和姓名以及建筑施工合同所必须明确的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等法律规定的必备要件。
从2006年初工程开始，直到2008年4月工程竣工，在整个合约履行过程中，原告在资金、技术等方面给予被告以足够有力的支持，认真履行了应尽的义务；被告在人、财、物等方面享有充分的调度权、使用权和支配权，充分享受了《责任制合约》中约定的所有权利。
由此可见，原、被告之间签订的这份《责任制合约》完全符合企业内部承包合同的特征，是名副其实的企业内部承包合同。
《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的司法解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”浙江省高院在出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》时，于2012年4月5日召开过新闻发布会，对企业“内部承包合同的效力和认定标准的问题”，作了如下说明：建设的经营管理模式，有其特点，施工人多是采用项目经营部形式对建设项目进行经营管理。项目经营部实行内部承包经营负责制。浙江建筑施工模式即使如此。内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围。
因此，毋庸置疑，原告和被告之间签订的《责任制合约》，完全是一份合法、有效的企业内部承包合同。
2.被告应该承担管理不善的违约责任
原、被告之间签订的《责任制合约》中第七条第二款和第三条第二款，分别对项目管理所要求达到的经济责任和利润指标都有明确的约定：“乙方应当加强项目内部管理，严格控制成本，努力提高经济效益。如果乙方管理不善造成工程项目利润亏损的，甲方将追究乙方的经济法律责任。”关于利润指标的约定是：要求乙方确保完成工程总价3%的利润。案涉工程从开工到竣工，人、财、物的支配权始终掌控在被告手里，根据审计报告表明，由于被告管理不善，没有严格控制成本，导致了工程多支出6179826.67元。被告不但没有完成工程项目总价3%的利润指标，而且还造成了原告的巨大损失，被告理应承担造成损失的经济法律责任。对此，《合同法》第一百零七条有明确的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3.被告应当返还超支的工程款
根据2012年4月26日的工程造价审计报告，案涉工程的合理造价为48309951元，这是被告签字认可的审计结果。现有证据证明，原告为案涉工程投入的资金已经高达70394807.05元，其中由被告经手的现金支出14044461元，转账支出35020269.87元，内转单支出5158345.97元；需要由被告承担的利息13965996.21元；建设方扣款支出2205734元。以上收支差额减去利息部分，就是工程超支的6179826.67元，被告应当返还给原告。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”工程竣工后，虽经原告多次催促，但是被告不予配合结算和清理工作，超支的工程款至今没有返还。对此，被告应当承担返还超支工程款的义务。
4.被告应当支付借款利息
在案涉工程施工期间，原告颁发过两份《关于集团公司内部资金使用费率规定的通知》，一份是2007年7月1日之前发布的，资金使用的月利率是1%；另一份是2007年7月1日开始执行的，使用资金的月利率是1.2%。根据这两份内部规定的计算标准，以及被告在借款时的承诺，案涉工程中被告使用公司的资金不但数额大，而且时间长，截止到2013年12月31日，共计利息已高达13965996.20元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”根据上述有关规定，原告向被告主张垫资款的利息是有依据的、合法的；被告向原告支付垫资款利息，在借款时有过承诺，所以是应当的。
被告方抗辩认为：
1.本案系劳动争议纠纷，而非建设施工合同纠纷，被告于1996年进入原告公司工作，于2007年5月15日被任命为原告杭州分公司总工程师，2008年1月被派驻菲律宾，职务为原告杭州分公司国际部经理、总工程师、工程部经理分管国际部工作。双方所签的《工程项目内部管理责任制合约》的业务系被告履行工作职责范围，该合约仅系原告对职工工作职责范围的权利义务进行约定，是企业实行内部责任制考核的一种方式。因此发生的争议属于劳动争议纠纷。故本案不属于人民法院民事诉讼的受理范围，原告的诉请应予以驳回。
2.案涉合约性质系内部责任制考核，并非承包合同，被告没有承包案涉工程，合约并未约定由被告承包经营案涉工程项目，仅给被告设定了利润指标，甚至在被告管理不善造成工程项目利润亏损的情况下，也仅约定原告追究被告的经济法律责任，并未要求被告承担全部亏损。合约中关于奖罚规定、考核办法的规定，也进一步明确了合约性质为目标责任制考核，而非承包施工。
3.原告诉状中主张工程款及利息缺乏依据。案涉合约仅约定，如果被告未完成案涉工程项目的相关指标，或被告管理不善造成工程项目利润亏损的，原告有权追究被告的经济法律责任，但并未约定原告有权要求被告返还多算的工程款和支付利息。事实上，原告系案涉工程项目的中标人施工方，案涉工程是原告公司自营项目，被告仅是原告指派的项目管理人，故相应的工程亏损应由原告承担。被告无需退还多领的工程款。请求法院驳回原告的诉请。
法院判决
法院认为，关于《合约》的性质，应根据合同约定内容、履行情况以及案涉工程实际施工情况综合进行认定。本案中，首先，原被告之间签订的内部管理责任制合约，系双方真实意思的表示，不存在欺诈、胁迫等情况；其次，双方在合同中约定，被告承包案涉工程后，负责工程管理，并按工程总造价3%上交利润，剩余利润由被告自行支配；如项目亏损，原告将追究被告的经济法律责任；被告用工、用料所欠债务，由被告负责清偿工作。以上内容可以证明被告对工程项目的剩余利润享有自由支配权，对工程项目的亏损应承担责任。而在合同履行及工程具体施工过程中，对于工程项目所涉的财务支配问题，根据原告提供的支付凭证及借条，可以证明案涉工程的款项支付均需经被告签字确认。而被告因案涉工程施工所需，向原告公司出具借条借款的行为亦表明，被告并非在履行一名公司员工职责，而是为履行内部承包合同，对案涉项目的财务进行具体管理与支配，对于工程项目施工所需工作人员实施聘用和管理。被告辩称项目的人员均由原告公司聘用，但未提供相应的证据支持。该辩称亦与双方合同中关于项目部人员应配备齐全并经原告审核，被告因用人所产生的债务应由被告负责清偿等约定不符，故对该意见本院不予采信。综合以上事实，法院认为，被告在承包案涉工程期间，对于案涉工程的人员、财务享有支配管理权；对于工程项目利润，享有自由支配权，同时对项目亏损承担法律责任。该部分特征与被告辩称其签订合同、管理案涉工程施工仅仅系履行一名员工的工作职责意见不符；被告在施工过程中享有以上权利并承担项目亏损义务，亦与其作为劳动者享有劳动权利以及应承担相应劳动义务不对等。故被告辩称其与原告签订内部管理合约仅系履行工作职责，本案应依劳动争议纠纷处理，缺乏事实依据，法院不予采信。本案中，被告作为原告公司员工，在施工过程中，对案涉工程进行自主管理、自负盈亏。而根据双方合同约定，原告对于案涉工程的施工质量、安全等仍进行监督管理。以上特征符合企业员工内部承包的特点，故双方之间签订的合同应认定为工程内部承包合同。该类内部承包合同并不违反法律、行政法规的强制规定，应认定有效，双方均应依约履行。
因原、被告之间签订的合同合法有效，故被告应依约履行合同义务。关于被告应付款项，应根据工程项目的收支情况进行计算。本案中，案涉工程款项总收入数额为50248984.18元；总支出款项为53158560.96，元，故被告应支付原告的工程款不足部分为2909576.78元。关于利润，根据合同约定，被告应按工程收入的3%支付给原告。因被告承包施工部分工程款收入为47160113元，按3%计算为1414803.39元。以上合计被告应支付原告款项为4324380.17元。关于利息，因双方在合同中对垫资和垫资利息均未作约定，故原告主张从2008年1月起按年利率12%计收利息，依据不足，法院不予支持。法院确定被告应以上述应付款项4324380.17元为基数、按银行同期贷款利率5.6%计算支付原告自起诉日2014年1月24日起至主张日2014年11月30日的利息208531、22元。
综上，依据《合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱某支付龙元建设集团股份有限公司工程款2909576.78元；二、朱某支付龙元建设集团股份有限公司工程利润1414803.39元；三、朱某支付龙元建设集团股份有限公司工程款及利润延迟支付利息280531.22元。
本案于2014年1月起诉，12月下达一审判决，判决后，朱某不服，于2015年1月27日提起上诉。上诉理由与一审期间的辩称理由是一致的，除了认为本案是劳动合同纠纷、并非内部承包合同以及原告不应该主张借款利息之外，还强调了原告与建设单位签约《补充协议》被告是不知情的说法。
二审期间，我方又向法庭提供了两份证据。一份是《会议纪要》，在那份纪要上，明确记载着朱某是以工程项目承包人的身份参加会议的；另一份证据是《工程送审结算审批表》，朱某在这份送审表中以项目经理的身份签字写了意见。
二审法院经过审理，于2015年6月24日作出了驳回上诉，维持原判的判决。
终审判决下达后，龙元公司于2015年7月20日向法院申请执行，一审法院于当天立案，并决定立案执行。根据龙元公司提供的房产信息，于7月27日下达执行裁定书，冻结、划拨朱某的银行存款或查封扣押其相应价值的财产。8月31日，法院再次下达裁定书，确认朱某有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的情形，依照有关规定，将朱某纳入失信被执行人名单。
与此同时的7月27日，朱某仍然不服终审判决，向浙江省高院提交再审申请书，浙江省高院于8月24日决定立案审查。12月14日，浙江省高院裁定提审此案。
针对再审申请理由，我方在2016年2月23日开庭时发表了如下意见：
第一，一审和二审的判决是客观公正的。本案从2014年1月立案，到2015年6月下达终审判决，在长达一年半的时间里，因为案情较为复杂，经过了一审和二审的多次开庭；审判人员根据双方提交的证据，在进行庭审质证的基础上，依照法定程序全面客观地审核证据，遵循法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并在一审和二审的判决书中阐明了他们的判断理由和结果。
第二，再审申请人的再审理由不能成立。首先，原判适用法律正确。其次，再审申请人早已放弃了举证权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对民事诉讼证据的提交期限有非常明确的要求，其中第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。根据这一规定，再审申请人应该在一审举证期限内向法院提交证据。很显然，即使证据有效，也已经丧失了举证权利。
第三，张冠李戴的“证据”，既不符合法律的明确规定，也不符合逻辑的推理常识。再审申请人向法院提交的两份“证据”，一是《已竣工具备申报国家优质工程条件的项目清单》，二是《高等专科学校演播楼工程鲁班奖》。申请人的本意是想以此来证明自己不是案涉工程的承包人。但结果却是事与愿违的。首先，这两份证据与本案没有任何关联性，不符合民事诉讼证据规则的“三性”要求；其次，高等专科学校演播楼工程，公司没有和朱某签订工程项目内部管理责任制合约，而案涉工程双方签有工程项目内部管理责任制合约；再次，高等专科学校演播楼获得工程鲁班奖，无法从逻辑上推理出案涉工程就不是朱某承包这样的结论。所以，再审申请人向法院提交的材料，不是与本案有关联的新的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定，当事人举证期限后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。因此，对再审申请人提交的这两份证据，应依法不予采纳。
第四，本案从一开始，就围绕朱某是否案涉工程的内部承包人以及该退还公司多少工程款这两个问题在争论。浙江省高院民一庭曾经在2012年4月5日向社会公开发布过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，其中第一个问题就是“如何认定内部承包，如何认定其效力”的问题。在解答中是这样表述的：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案的情形，完全符合这一特征。
第五，“管理”与“承包”的本质区别。“管理”与“承包”，两者的本质区别在于：管理者是按照公司的指令履行管理职能，不需要与公司签订承包合同，也不具有人、财、物的自主支配权，更无权分配工程的剩余利润；但承包者，必须与公司签订承包合同，并具有人、财、物的自主支配权，有权分配剩余利润。本案的关键证据是《责任制合约》，双方的权利义务约定都很明确，再审申请人在履行合约的过程中，已经充分享受了该享受的权利，依照权利义务对等原则，也应该承担相应的义务。本案中，申请人在项目施工的全过程，始终掌控着人、财、物的自主支配权，其中最主要的是约定了申请人对工程剩余利润拥有自主分配权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，下列事实当事人无需举证证明：根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实。据此可以得出如下结论：如果朱某是管理者，那么可以推出他无权支配工程的剩余利润；相反，合约中约定了朱某有权支配剩余利润，根据这一事实，则能推出他是案涉工程的承包人。所以《合约》就是内部承包合同，这是无可争辩的事实。
第六，我国《合同法》对违约责任的追究，采取的是严格责任原则，在要件上，并不以违约方必须有过错作为必要条件，即无论违约方主观上是否有过错，只要有违约行为存在，并导致对方的合同利益未能圆满实现，就必须承担违约责任。否则，守约人的预期利益将难以得到保障，稳定的合同管理秩序将受到扰乱。据此，朱某应当承担违约责任。
总之，本案的事实非常清楚，龙元公司提交的证据充分可靠，审判人员适用法律完全正确，一、二审法院作出的判决客观公正；再审申请人提交的材料并非是新的证据，与本案没有任何关联性，不足以推翻原审判决。
2016年3月15日，主办法官约见我方进行了一次面对面的沟通，希望双方能够在这一阶段达成和解结案；同时也明确表示，双方的内部承包合同关系是成立的。在此前提下，我方也考虑到朱某要偿付450多万，执行起来必定会出现赢了官司拿不到钱的局面。于是在法官表示确保我方能收回近290万工程款本金的情况下，答应放弃所有的利息和利润部分。
3月21日，在高院法官的主持下双方以调解方式结案，朱某将在一年之内分4次将290万工程款还给龙元公司。至此，跨越三年经历了26个月的这场官司终于告一段落。
律师小传
俞思贵，1992年通过司法考试取得律师资格，经历过工、农、商、学、兵和记者生涯，做过纪检干部，没有脱产进过高等学府，坚持自学数十年，靠自学取得研究生学历，被人誉为“是一个靠自学成才的人”；曾担任《律师与法制》杂志社社长，在政法系统工作将近20年。
2005年离开《律师与法制》杂志社，从事专职律师工作后，经办了上百个案子，胜诉率达到99%；目前仍担任浙江省政府民防局、浙江省公众信息产业有限公司、浙江省邮电工程建设有限公司、浙江省休闲养生协会、杭州湖畔居茶楼、《西湖》文学月刊等单位的常年法律顾问。
2009年，在律师制度恢复三十周年之际，编辑出版了40多万字的《放眼看律师》一书，全面介绍了中国律师的现状以及中国律师的艰难和伟大，得到了前任浙江省司法厅长胡虎林的高度赞赏，认为“是宣传律师最好的一本书”；为了配合律师制度恢复三十周年纪念活动，通过媒体免费向社会公众赠阅数百本；2011年，首次在法律出版社出版了《浙江律师案例精选》一书，胡虎林厅长亲自为书作序，向社会各界展示了浙江律师的风采。
股权转让侵权纠纷再审案
杨宝凯[1]
案情简介
2002年5月16日，即达行公司代表其在上海投资组建的项目公司，与上海陆家嘴金融贸易区联合发展有限公司签订了2-13-3A地块土地使用权转让合同。
瑞证公司成立于2003年11月26日，注册资本人民币5000万元。即达行公司受让原股东出资额后，占瑞证公司注册资本的90%，另一股东德易公司的出资额占瑞证公司注册资本的10%；即达行公司受让瑞证公司的目的，是为了以瑞证公司名义受让并开发2-13-3A地块商务楼项目。
2003年12月26日，瑞证公司与上海陆家嘴金融贸易区联合发展有限公司签订《土地使用权转让合同》，约定瑞证公司受让上海陆家嘴金融贸易区联合发展有限公司陆家嘴金融贸易区2-13-3A地块土地使用权，面积6300平方米，转让金人民币219，088，800元。2003年12月31日前，瑞证公司支付土地转让金的20%，即人民币43，817，760元，其中21，908，880元作为合同定金；2004年3月31日前，瑞证公司支付剩余的80%，即175，271，040元。
因国家政策调整，即达行公司向银行申请贷款遇阻，不能按时缴纳土地出让金。即达行公司遂与龙仓公司协商借款融资。
2004年1月2日，即达行公司与王某（王某为龙仓公司关联人）签订《股权转让协议》，约定王某受让即达行公司持有的51%瑞证公司股权，股权转让价格为人民币2，100万元。同日，王某将该款划给即达行公司，即达行公司再划给瑞证公司，瑞证公司再划给上海陆家嘴金融贸易区联合发展有限公司，用于支付土地转让款。
2004年3月30日，即达行公司、德易公司与王某、陈某（龙仓公司另一关联人）、刘某签订《国际证券大厦合作框架协议》（以下简称《合作框架协议》），约定王某拟受让即达行公司持有的33%瑞证公司股权，陈某拟受让即达行公司持有的22%瑞证公司股权，上述股权合计作价人民币2，750万元，除王某已支付的2，100万元，另外的650万元包含在175，271，040元借款中，无需另行支付。同时约定，王某、陈某向瑞证公司支付人民币175，271，040元，作为土地转让金，并另行支付其他前期费用，王某、陈某拟与瑞证公司对人民币175，271，040元另行签订借款协议。《合作框架协议》同时约定了返还王某、陈某借款及利息、违约责任等事项。国盛公司作为担保人在《合作框架协议》上加盖公章。同日，龙仓公司以王某、陈某的名义与瑞证公司签订《借款协议》，约定瑞证公司向王某、陈某借款人民币175，271，040元，利息每日千分之三。即达行公司、德易公司为《借款协议》项下的借款提供无限连带担保责任。2004年4月1日，龙仓公司分四笔向瑞证公司支付了上述款项。瑞证公司将该款划给上海陆家嘴金融贸易区联合发展公司，用于支付土地转让款。
2004年8月20日，即达行公司、德易公司、刘某与龙仓公司、王某、陈某签订《补充协议》：约定龙仓公司受让王某、陈某在《合作框架协议》中的权利义务。另外约定，即达行公司在上海市浦东新区2-13-3A地块土地证办出后三十个日历天内以瑞证公司名义借款壹亿元，付给龙仓公司。在取得浦东新区2-13-3A地块四证后一个月内，即达行公司以瑞证公司名义借款人民币贰亿伍仟万元，壹亿元归还前笔借款，余款付给龙仓公司。若未能取得银行贷款，资金按照德易公司10%，即达行公司35%，龙仓公司55%的股权比例投入。若即达行公司、德易公司未能遵守贷款或者资金投入的约定，应无条件将其25%的股权转让给龙仓公司，且龙仓公司无须支付股权转让金，但由于龙仓公司委派的董事不配合办理相关贷款手续而导致无法贷款壹亿元人民币的除外。同日，即达行公司与龙仓公司签订《股权转让协议》，约定龙仓公司受让即达行公司持有的55%瑞证公司股权，股权转让金人民币2750万元。合同签订后，龙仓公司未支付股权转让金。
2004年8月23日，即达行公司与龙仓公司办理了企业法人变更登记，龙仓公司占注册资本的55%；即达行公司占注册资本的35%；德易公司占注册资本的10%。法定代表人由刘某变更为王某明。
2004年8月30日，瑞证公司董事会决议向深圳发展银行上海分行申请贷款人民币1亿元，并以瑞证公司房地产权证作为抵押担保。龙仓公司委派董事王某明、陈某、王某拒绝在董事会决议签名。导致即达行公司无法实现贷款。遂引起诉讼纠纷。
2004年9月9日，龙仓公司向上海市第一中级人民法院递交诉状，以即达行公司违反合同约定应当承担违约责任为由提起诉讼，请求判令即达行公司、德易公司立即向龙仓公司支付违约金人民币93，479，021.76元，判令瑞证公司、国盛公司对即达行公司、德易公司的债务承担连带责任。
同日，龙仓公司向上海市第一中级人民法院申请诉讼财产保全，上海市第一中级人民法院作出（2004）沪一中民三（商）初字第382号民事裁定书，裁定查封即达行公司、德易公司、瑞证公司、华立信公司银行存款人民币93，479，021.76元或查封等值财产。2004年9月10日，上海市第一中级人民法院查封瑞证公司名下土地使用权。
2004年10月22日，龙仓公司向上海市第一中级人民法院递交增加诉讼请求申请书，请求判令即达行公司、德易公司立即将其在上海瑞证投资有限公司25%的股权无条件、无偿转让给龙仓公司。
2005年7月22日，上海市第一中级人民法院作出（2004）沪一中民三（商）初字第382号民事判决书，判决：一、被告即达行公司、德易公司应于本判决生效之日起十日内共同向原告龙仓公司支付违约金人民币6，543，531.5元。二、被告即达行公司应于本判决生效之日起十日内将其拥有的被告瑞证公司15%股权过户登记至原告龙仓公司名下。三、被告德易公司应于本判决生效之日起十日内将其拥有的被告瑞证公司的10%股权过户登记至原告龙仓公司名下。四、被告瑞证公司、国盛公司对被告即达行公司、德易公司第一项债务承担连带清偿责任。
即达行公司不服上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民三（商）初字第382号民事判决，向上海市高级人民法院提起上诉。2006年2月23日，上海市高级人民法院作出（2005）沪高民二（商）终字第296号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
即达行公司不服二审判决，并委托广东星辰律师事务所代为申请再审。
争议焦点
一、关于双方争议焦点
本案双方争议的法律问题在于：（1）即达行公司与龙仓公司等签署的《合作框架协议》和《补充协议》，以及基于《合作框架协议》及《补充协议》签署的《股权转让协议》《借款协议》是否有效；（2）即达行公司是否应承担延迟办证的违约责任，及即达行公司、德易公司是否应承担未按期取得银行贷款的违约责任。
关于本案案由：原审认定本案的案由为股权转让侵权纠纷。根据龙仓公司的诉讼请求、事实理由及龙仓公司与即达行公司的争议焦点，本案的案由应为合作开发房地产合同纠纷。
关于本案审理范围：龙仓公司的诉讼请求是以《合作框架协议》和《补充协议》，以及基于《合作框架协议》及《补充协议》签署的《股权转让协议》、《借款协议》有效为基础。即达行公司与龙仓公司现就上述协议的效力产生争议，首先确定上述协议的效力，才能进一步审理即达行公司、德易公司是否存在违约行为。原审法院的审理范围也包括了《合作框架协议》和《补充协议》，以及基于《合作框架协议》及《补充协议》签署的《股权转让协议》《借款协议》的效力。因此，本案的审理范围应是《合作框架协议》和《补充协议》，以及基于《合作框架协议》及《补充协议》签署的《股权转让协议》《借款协议》的效力及即达行公司、德易公司是否存在违约行为。
二、围绕争议焦点，代理律师意见
（一）本案所涉法律关系互相交织混合，理清本案法律关系的重点在于着重把握《合作框架协议》《补充协议》与《股权转让协议》《借款协议》合同之间的主从关系，上述协议中包含的股权转让、借款、合作开发等法律关系之间的相互关系及转化，以及合同主体的人格混同等三个问题。
1.《合作框架协议》《补充协议》与《股权转让协议》《借款协议》合同之间的关系属主、从合同关系
本案中，《合作框架协议》《补充协议》与《股权转让协议》《借款协议》是相关联的。《合作框架协议》《补充协议》独立存在，确定了较为完整的交易结构，约定了即达行公司、德易公司、龙仓公司总的权利义务。《股权转让协议》《借款协议》以《合作框架协议》《补充协议》的签署为前提，约定具体的权利义务，如果没有《合作框架协议》《补充协议》，即达行公司与龙仓公司也不会签署《股权转让协议》《借款协议》。因此，《合作框架协议》《补充协议》是主合同，《股权转让协议》《借款协议》是从合同。另外，《合作框架协议》《补充协议》约定的部分内容也补充了《股权转让协议》《借款协议》没有约定的条款。
2.股权转让、借款、合作开发之间的相互关系及转化
（1）本案所涉协议约定的股权转让、借款、合作开发三个法律关系共同构成了各方当事人的外观意思表示。
《合作框架协议》《补充协议》约定了股权转让、借款、合作开发三个法律关系，同时，各方签订有《借款协议》，即达行公司与龙仓公司又签订有《股权转让协议》，上述协议共同构成了本案当事人的全部外观意思表示。
股权转让法律关系由2004年1月2日《股权转让协议》，2004年8月20日《股权转让协议》，《合作框架协议》第一条第1、2项，《补充协议》第1条、第2条组成。借款法律关系由《借款协议》，《合作框架协议》第一条第6项第1、2款，第7项，第三条第1、2项，《补充协议》第3条、第4条组成。合作开发法律关系由《合作框架协议》第一条第6项第2、3款，《补充协议》第4条，及《合作框架协议》、《补充协议》的其他相关约定构成。
（2）作为一项商事交易，股权转让、借款、合作开发三个法律关系共同组成了以借款关系为核心，以股权转让、合作开发关系为保障的较为完整的交易结构。
《合作框架协议》《补充协议》、2004年1月2日《股权转让协议》、2004年8月20日《股权转让协议》《借款协议》所体现的交易结构是：
第一步：即达行公司与王某签订2004年1月2日《股权转让协议》，即达行公司向王某借入2100万元，用以支付2003年12月26日瑞证公司与上海陆家嘴金融贸易区联合发展有限公司签订《土地使用权转让合同》的首期款。
第二步：瑞证公司与王某、陈某签订《借款协议》，瑞证公司借入人民币175，271，040元，用以支付2003年12月26日瑞证公司与上海陆家嘴金融贸易区联合发展有限公司签订《土地使用权转让合同》的剩余款项。
第三步：龙仓公司取代王某、陈某在合同上的地位，并与即达行公司签署《股权转让协议》。
第四步：瑞证公司办理竹园商贸区2-13-3A地块房地产权证。
第五步：在办理《房地产权证》后，瑞证公司申请1亿元银行贷款，归还龙仓公司部分借款本金及利息。
第六步：在取得四证后，瑞证公司再申请2.5亿元银行贷款，其中1亿元归还上笔银行贷款，余款偿还龙仓公司剩余款项。
第七步：如果未能取得银行贷款，借款转化为股权转让、合作开发，双方按照股权比例合作开发此项目。
在此交易结构中即达行公司与龙仓公司没有约定归还借款后股权的回购条款，但根据《合同法》第六十一条的规定，合同没有约定或者约定不明确的，双方可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，即达行公司与龙仓公司虽然一开始没有约定股权回购条款，但在归还龙仓公司全部借款后，龙仓公司没有任何对价就获取即达行公司股权，明显有失不公平，因此，如果双方顺利履行合同，双方会协议补充回购条款，如果不能达成补充协议，根据双方约定的其他合同条款，王某收回2100万元借款及利息的事实，及其他类似借贷的交易习惯，可以确定双方存在以即达行公司归还借款本金及利息为条件赎回股权的约定。
（3）股权转让是合作开发的组成部分，与合作开发效力一致。
从上述交易结构可以看出，本案所约定的合作开发是以项目公司股权转让的方式进行的，股权转让是合作开发的前提，合作开发是股权转让的目的，要实现合作开发第一步就要实现项目公司的股权转让。因此股权转让构成合作开发的组成部分，股权转让与合作开发的效力是一致的。
（4）如果即达行公司不能按期以瑞证公司名义取得银行贷款，借款将转化为股权转让、合作开发。
虽然《合作框架协议》第一条第7项约定在签订《股权转让协议》并办理完工商变更手续后，《借款协议》失效，但借款关系并未就此终止，双方在《合作框架协议》及《补充协议》中对股权变更、《借款协议》失效后的还款方式及还款时间仍做了补充约定，见《合作框架协议》第一条第6项第（1）、（2）款，及《补充协议》第3条、第4条。《补充协议》第四条明确约定在即达行公司未能按时以瑞证公司名义取得银行贷款时，即达行与龙仓公司按照股权比例共同开发，《合作框架协议》第一条第6项第（3）款也有类似约定。因此，双方是否以股权转让的方式进行合作开发取决于瑞证公司、即达行公司是否最终按照《合作框架协议》及《补充协议》的约定取得银行贷款，并归还了龙仓公司的借款。可见，借款转化为股权转让、合作开发是以即达行公司未能按期以瑞证公司名义取得银行贷款，及时还款为条件的，而不以《借款协议》失效为生效条件。
从上述分析可以看出，借款是整个交易结构，即本案所订立的一系列协议的核心和目的，股权转让构成了支付部分借款的手段和偿还借款的保障，同时，股权转让、合作开发是在借款还款不能情况下约定的一种救济措施，即只有在借款还款不能时，双方的法律关系才由借款转化为股权转让和合作开发。
3.龙仓公司、王某、陈某之间存在合同主体的人格混同
王某明、陈某为龙仓公司股东，王某为王某明的女儿，王某、陈某与龙仓公司存在关联关系，在签署《合作框架协议》《补充协议》、2004年1月2日《股权转让协议》《借款协议》、2004年8月20日《股权转让协议》过程中，王某、陈某、龙仓公司的主体出现了人格混同。在王某、陈某签署《合作框架协议》《借款协议》时，出借人民币175，271，040元资金的一方实际为龙仓公司。2004年8月20日《补充协议》第1条、第2条龙仓公司受让王某、陈某在《合作框架协议》中的权利义务没有支付转让对价，并非真实转让。而且，在合同主体由王某、陈某变更为龙仓公司后，王某的2100万元借款仍以其个人名义履行。鉴于这种人格混同的出现，基于诚实信用及公平原则，即达行公司认为应根据资金的实际来源及履行情况对法律关系做出相应的调整，即应将本案的借款关系调整为两个借款关系，一个是即达行公司与王某之间存在的2100万元的借款关系，一个龙仓公司与瑞证公司之间存在的人民币175，271，040元及760万元前期费用的借款关系。
此前最高人民法院已有审理人格混同案件的先例，见中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案[（2008）民二终字第55号]。
（二）《合作框架协议》和《补充协议》，以及基于《合作框架协议》及《补充协议》签署的《借款协议》《股权转让协议》的效力问题。
《合作框架协议》《补充协议》是一个混合协议，同时，《合作框架协议》、《补充协议》与《借款协议》、2004年8月20日《股权转让协议》又构成主从合同关系，因此，不能笼统、单一的判断某一法律关系或者从合同是否有效。在判断具体法律关系及从合同效力时应坚持如下原则：（1）对《合作框架协议》、《补充协议》所包含的具体法律关系应逐一分析，逐个判断。（2）对《借款协议》、2004年8月20日《股权转让协议》，应遵循合同法原理所确定的主、从合同之间关系的原则，既要单独判断从合同是否有效，也要注意主合同对其效力的约定。
1.股权转让关系的法律效力。根据《合作框架协议》《补充协议》约定的交易结构，股权转让最终会出现两种可能结果，一种结果是瑞证公司取得银行贷款，归还所有借款，即达行公司赎回股权，另一种结果是瑞证公司未能取得银行贷款，股权转让生效，借款转化为合作开发。如出现第一种结果，股权转让是一种还款保障，从属于借款关系，同时，通过股权转让的方式，王某还向即达行公司支付了2100万元借款，龙仓公司向瑞证公司支付了650万元借款。如出现第二种结果，瑞证公司未能取得银行贷款，《合作框架协议》、《补充协议》约定的借款转化为合作开发（见《合作框架协议》第一条第六项第三款，《补充协议》第四条），股权转让作为合作开发的组成部分此时正式生效。
根据双方设计的一系列协议及整个交易结构，可以看出，股权转让是附生效条件的法律行为，在条件未成就之前，股权转让只是支付部分借款的一种手段和作为瑞证公司按时归还借款的一种约束和担保，未正式具有法律效力。
2004年8月20日《股权转让协议》属于《合作框架协议》、《补充协议》的从合同，其效力依赖于《合作框架协议》、《补充协议》的约定，因此，《股权转让协议》是附生效条件的协议。
2.借款关系的法律效力。根据《合作框架协议》、《补充协议》的约定，在股权转让、合作开发未生效之前，本案主要是借款法律关系。根据前文关于人格混同的调整原则，最终存在的是两个借款关系，一个是王某与即达行公司之间存在的2100万元的借款关系，一个是瑞证公司与龙仓公司之间存在的人民币175，271，040元及760万元前期费用（包括契税、办证手续费）的借款关系。前一个借款关系属于公民与企业间的借贷，具有法律效力。后一个借款关系属于企业间借款，根据最高人民法院1996年9月23日《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，该借款关系违反了我国有关金融法规，应认定无效。《借款协议》实际约定的是龙仓公司与即达行公司之间的借贷关系，是企业间借贷，无论是从其自身，还是从属于主合同也应被认定无效。
3.合作开发的法律效力。根据《合作框架协议》《补充协议》所确定的交易结构，合作开发是作为瑞证公司还款不能的一种救济手段，是以瑞证公司未能取得银行贷款为生效条件的。因此，合作开发也是附生效条件的一种法律行为。综合上述分析，《合作框架协议》《补充协议》关于股权转让、合作开发的约定属于附生效条件的民事法律行为。王某与即达行公司之间的借款关系有效，瑞证公司与龙仓公司之间的借款关系无效。作为从合同的2004年8月20日《股权转让协议》是附生效条件的协议，《借款协议》应为无效协议。
4.龙仓公司的不当诉讼造成即达行公司未能按时以瑞证公司名义取得银行贷款，应视为股权转让、合作开发所附生效条件未成就。同时，房地产权证办理延迟的原因在于浦东新区建设局土地管理处的行政行为和龙仓公司迟延支付契税的行为，即达行公司不存在违约行为；瑞证公司未能取得贷款的责任在于龙仓公司恶意查封土地阻却了贷款途径，故龙仓公司无权获得瑞证公司25%的股权。
（1）房地产权证办理延迟及瑞证公司未按期取得贷款均由龙仓公司的行为造成，即达行公司并无任何违约行为，原审认定由即达行公司承担违约责任的判决错误。
①根据本案事实，取得浦东新区建设局土地管理处联系单、缴纳契税是办理房地产权证的前提。浦东新区建设局土地管理处迟延出具联系单的行政行为和龙仓公司拖延支付契税是导致房地产权证未能在约定时间内办理的根本原因，因此，依据《合作框架协议》，即达行公司并未违约，延迟办证亦不应归责于即达行公司。
龙仓公司申辩浦东新区建设局土地管理处没有及时出具联系单（2004年6月15日出具）是由于2004年4月12日瑞证公司向浦东新区建设局土地处递交的《关于竹园商贸区2-13-3A地块作为综合办公用途的说明》（简称《说明》）导致的，其观点显然不成立。该《说明》只是明确涉案项目的商业和办公的面积比例，对土地管理处出具联系单并无任何影响，龙仓公司也无任何证据显示《说明》与办证延迟之间存在因果关系。
《合作框架协议》约定了龙仓公司应支付契税等前期费用，虽未约定明确的支付时间，但是，依据《合作框架协议》第七条第1项的约定，可以确定龙仓公司支付该费用的时间最迟应在《合作框架协议》签订后的四十个日历天内。而龙仓公司在2004年3月30日签订了《合作框架协议》后，一直拖延到2004年7月26日才支付契税款，严重拖延了办证时间。龙仓公司支付契税后的第30日即2004年8月26日，上海市房屋土地资源管理局即向瑞证公司颁发了《房地产权证》，这也再次证明若非龙仓公司迟延支付契税款，即达行公司完全能够在《合作框架协议》签订后四十日内完成房地产权证的办理工作，之所以未能如期办理，正是龙仓公司的行为所导致。
综上，办理房地产权证延迟的原因完全不在于即达行公司。依据《合作框架协议》第七条第1项的约定，对于非即达行公司原因造成的延迟办证，即达行公司无需支付违约金。
最后，龙仓公司起诉的违约金数额共计人民币93，479，021.76元，远高于《合作框架协议》的约定，其计算毫无事实依据，其提出该违约数额的目的就是为了申请查封瑞证公司的土地使用权，以期达到阻碍瑞证公司申办贷款的目的。
②未按时取得银行贷款的责任在于龙仓公司通过恶意起诉申请查封了瑞证公司2-13-3A地块的土地使用权，因而客观上瑞证公司无法申请贷款。
2004年8月26日，瑞证公司取得了上海市房屋土地资源管理局颁发的《房地产权证》。2004年8月30日，即达行公司即通知并召集瑞证公司董事拟召开董事会讨论申办贷款事宜，而龙仓公司委派的董事拒不出席，不在董事会决议中签字，不配合即达行公司以瑞证公司的名义申请贷款。按照《补充协议》第5条的约定，因龙仓公司委派的董事不配合贷款的，即达行公司则不构成违约，即无需将瑞证公司25%的股权向龙仓公司转让。
在瑞证公司取得《房地产权证》后的第十四天即2004年9月9日，龙仓公司即起诉即达行公司并申请查封了瑞证公司的土地使用权，最终导致瑞证公司无法向银行申请贷款。按照《补充协议》第3条的约定，即达行公司以瑞证公司名义申请贷款的时间应为取得土地证后三十日，而龙仓公司抢在取得土地证第十四天之时便起诉申请查封土地使用权，显然是破坏了双方的协议约定。龙仓公司人为地阻碍瑞证公司申请贷款，其目的不外乎是促使瑞证公司不能按时取得贷款的结果发生，以达无偿占有瑞证公司25%股权的最终目的。正是龙仓公司的不当诉讼行为导致了瑞证公司不能按时取得银行贷款，对此，即达行公司不应承担违约责任，更不应由龙仓公司以此无偿取得瑞证公司25%的股权。
另外，办理房地产权证、取得银行贷款属于龙仓公司与瑞证公司借款关系的附属条款，在该借款法律关系被认定无效的前提下，附属条款也不具有法律效力，即达行公司、德易公司同样不应承担违约责任。
综上，龙仓公司自即达行公司无偿取得的瑞证公司25%的股权依法应当返还于即达行公司。
（2）因龙仓公司不当诉讼行为，致使即达行公司未能在《补充协议》约定的期限内取得贷款，应视为股权转让、合作开发所附生效条件不成就。
依据《合同法》第四十五条第二款，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。股权转让、合作开发均以瑞证公司未能按时取得银行贷款为生效条件，但本案的事实是，龙仓公司的不当诉讼行为促成了瑞证公司未能按时取得银行贷款的事实出现，据此，应视为股权转让、合作开发所附条件未成就。
5.即使股权转让、合作开发所附生效条件成就，其也不具备合作开发的法律特征。依据《合作框架协议》第三条第1、2项的约定，龙仓公司有权从银行贷款或者营业收入中优先收回代支款及利息及其他投资，这说明龙仓公司不论盈亏均提前收取所付款项，收取固定回报，未真正承担经营风险，不符合合作开发“共同投资、共同经营、共担风险、共享利润”的法律特征，反而符合“还本付息”的借贷法律特征。2005年6月18日颁布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二十六条专门规定了名为合作开发，实为借贷的认定标准。此前，最高人民法院的相关案例也确立了名为合作开发，实为借贷的审判原则。
因此，即达行公司认为，股权转让、合作开发从始至终都不具有法律效力。
办案思路
综合本案事实及法律问题的分析，因龙仓公司的不当诉讼行为，股权转让、合作开发所附生效条件未成就，而且，即使合作开发所附条件成就，双方之间也是“名为合作，实为借贷”，因此，本案真正审理的是借款关系。王某的借款本息已经归还，可以不再审理。依据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，龙仓公司与即达行公司为企业间借贷，应认定无效，并应根据合同无效的处理原则处理各方在协议履行过程中已取得的财产，瑞证公司应将借款取得的人民币175，271，040元及760万元前期费用返还给龙仓公司，龙仓公司应将取得的55%瑞证股权返还给即达行公司。同时，借款关系被认定无效后，应按中国人民银行公布的贷款利率计算利息损失。在龙仓公司起诉前，对于该部分损失应认定为双方过错，各自承担50%的责任。龙仓公司起诉后，造成该部分损失的过错在于龙仓公司，龙仓公司应自行承担起诉以后的损失部分。
原审法院认定《合作框架协议》《补充协议》内容对各方当事人具有约束力，及即达行公司延期办理土地证、即达行公司、德易公司未按期取得银行贷款构成违约存在错误，应予纠正。
据此，即达行公司认为按照如下方式处理将更符合本案的事实、各方当事人的真实意思表示及法律的公平及诚信原则：一、瑞证公司应返还龙仓公司人民币175，271，040元及760万元前期费用，瑞证公司应按照上述款项支付之日起至2004年9月8日依据上述款项计算的利息的50%向龙仓公司赔偿损失，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。2004年9月9日以后的利息损失应由龙仓公司自行承担。二、龙仓公司返还即达行公司55%瑞证公司股权。三、驳回龙仓公司要求违约金及无偿取得25%瑞证公司股权的诉讼请求。
法院判决
最高人民法院经审理认为，本案争议的焦点，一是案涉合同的性质和效力，二是即达行公司应否承担违约责任。
关于案涉合同的性质和效力问题。2004年，即达行公司、德易公司与王某、陈某及刘某先后签定了《合作框架协议》及其项下的《借款协议》《股权转让协议》和《补充协议》。《合作框架协议》是总协议，全面概括约定了股权转让、出资额度、违约责任等事宜，体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，当为有效。《借款协议》《股权转让协议》和《补充协议》均是在执行《合作框架协议》中的单项行为约定和对主协议的进一步细化、补充和修改。本案中，龙仓公司依据《合作框架协议》和《补充协议》提出诉讼，请求即达行公司等当事人承担延期办理土地使用权证和未贷款成功的违约责任，并未涉及当事人之间的融资法律关系。即达行公司主张双方争议法律关系的性质应认定为借款，不符合本案实际情况。本案纠纷发生在合作框架协议的股权转让部分，一审和二审法院以股权转让侵权纠纷确定本案案由，符合本案法律特征，依据相关法律规定对《借款协议》的债权债务未予审理并无不当。即达行公司关于一审法院“对当事人双方争议法律关系的性质不作全面审理，规避审理当事人之间的融资法律关系”的诉由缺乏事实和法律依据。
关于违约责任承担。本案涉案协议约定的违约条款有两部分：第一个是《合作框架协议》约定，协议签订后40日内，如即达行公司未办妥土地使用权证，按王某、陈某已向瑞证公司投入资金的日千分之三支付违约金，违约金计算时间从各笔款项付出之日起到取得土地使用权证时止。合同履行的过程中，即达行公司延迟办理上述土地证照100余天，且不能举证证明超期办理是由于其他原因所致，故应承担违约责任。一审法院对此事实认定清楚，并在审理中依据即达行公司的请求对违约金数额进行了合理调整，各方当事人对上述违约金调整均未提出异议，本院依法予以维持。第二个违约条款是《补充协议》中的第3条、第4条、第5条的约定。从已查明的事实看，《合作框架协议》约定，即达行公司应在协议签署后的40天内即5月10日前取得土地使用权证，但在8月20日《补充协议》签订时，土地使用权证尚未办出，双方仍明确约定在土地使用权证办出后30日内，即达行公司以瑞证公司名义向银行借款。涉案地块使用权证8月26日办出，依照约定办理贷款的期限应当在9月26前。但龙仓公司在取得土地使用权证之前的8月23日即已通过工商登记变更为瑞证公司的控股股东，并委派人员担任瑞证公司的法定代表人，实际控制了瑞证公司，即达行公司若要以瑞证公司名义向银行申请贷款，必须要有瑞证公司的协助。然而，由于龙仓公司在土地权证办出后13天即向法院提起诉讼，同时申请将瑞证公司的土地查封，致使即达行公司以瑞证公司土地进行抵押贷款之事成为不可能。协议约定的贷款期限过后，龙仓公司又于2004年10月22日向法院增加诉讼请求“即达行公司、德易公司无条件将其拥有的瑞证公司25%的股权转让给龙仓公司”。综合以上情况，即达行公司未能在约定时间内向银行成功贷款，并非自身过错，龙仓公司的上述诉讼请求不应得到支持。一审法院判决认定即达行公司违约并承担无条件转让25%瑞证股权的违约责任，属事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。
另外，本案（2005）沪高民二（商）终字第296号民事判决书签发时间是2006年2月23日，申请再审人即达行公司不服该民事判决，于2008年1月25日向上海市高级人民法院申请再审，该院未予立案。后即达行公司于2008年4月10日向本院申请再审。本院于2009年6月29日裁定提审本案。《民事诉讼法》第一百八十四条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。上述法律规定的期间，虽属不变期间，但只要申请再审人在法定期间内向人民法院提出过再审申请，此后无论是哪个法院最终受理，都符合法律规定。龙仓公司关于本案申请再审已经超出法定两年的期间，违反法定程序，应当予以裁定驳回的理由，本院不予支持。
综上，本案所涉《合作框架协议》《借款协议》《股权转让协议》《补充协议》是当事人真实意思表示，不违反相关法律强制性规定，应当确认合法有效。即达行公司未按《补充协议》约定进行贷款，履行不能的过错不在其自身，故不应承担相应的违约责任。再审判决如下：一、撤销上海市高级人民法院（2005）沪高民二（商）终字第296号民事判决；二、维持上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民三（商）初字第382号民事判决第一项、第四项、第五项；三、撤销上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民三（商）初字第382号民事判决第二项、第三项。
律师小传
杨宝凯，毕业于中国政法大学，现为广东星辰律师事务所高级合伙人。主要从事领域：银行、公司、土地使用权转让法律事务、再审申诉等。代表案例：代理深圳发展银行深圳华侨城支行诉贵州华信恒贸易有限公司、深圳市鼎兴盛贸易有限公司、中能源电力燃料有限公司“先票后货”授信业务纠纷案；代理申请再审陕西省高级人民法院、西安市中级人民法院通过刑事判决非法追缴深圳发展银行持有的永安保险公司6700万股股权案；代理上海枫丹丽舍房地产开发有限公司与上海华夏文化旅游区开发有限公司国有土地使用权转让合同纠纷上诉案等。理论著作：参与撰写了《资产证券化的律师实务》《物权法实务操作：原理、规则、适用》等。
一份备忘录引发的纠纷
沈文文 吕坚
案情简介
2011年4月28日，杭州×有限公司（以下简称“被告一”）与Z有限公司（以下简称“原告”）签订了一份《×××施工总承包合同》，约定被告一将×××项目的施工图范围内除了桩基与基坑围护、铝合金门窗、外墙装饰及室外工程等以外的所有土建工程发包给原告，原告向被告一支付2000万元的履约保证金。合同签订之后，原告分别于2011年5月12日，5月31日，2012年2月15日向被告一支付了500万，500万元，1000万元的保证金。原告与被告一以及杭州Y有限公司（以下简称“被告二”）于2011年7月28日签订了名为《关于×××工程总承包相关事宜备忘录》的协议，约定如项目在2012年7月15日之前不能开工，被告一同意原告保证金自打入被告一账户之日起按照1.5%计算月息。且若工程在2012年11月底没有进入招投标程序，被告一须在10日内退还保证金，逾期未还按照3%月息计算资金占用期间的利息。被告二对合同及其补充协议承担连带责任。后合同约定的工程项目未能如期进入招投标程序，尚未动工。2013年8月15日，原告将被告一与被告二诉至法院，要求被告一退还2000万元保证金，并按照合同约定支付占用期间的利息11895205（暂计至2013年8月11日），要求被告二承担连带保证责任。
办案思路
通过对案件事实的调查以及证据的研究，可以确定的是《×××施工总承包合同》因违反国家强制性规定而属无效合同，且案涉地块的所有权人为被告二而非被告一。本案的争议焦点主要在于：当《×××施工总承包合同》无效时，备忘录是否有效；以及假定备忘录确属无效的情况下，其第三条条款：“×××项目招投标时，原告已付被告一的2000万元保证金抵作投标保证金，中标后抵作履约保证金。如该工程在2012年11月底尚未能进入招投标程序的，被告一必须在10日内退还原告保证金并支付约定利息，逾期未退还保证金的按3%月息计息。”是否可以参照《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，作为清理性条款适用；亦或是按照《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由被告一返还与原告本金及按照双方过错责任分担赔偿其合理损失即可。即使备忘录第三条具有约束力，那这以利息为表象，实为违约金标准的约定是否符合法律对于违约责任的规定？这几个问题便是本案中有待解决的难点。
鉴于被告一与被告二在本案中承担责任的来源不同，被告一为主债务人，被告二为担保人，故决定分开代理，从不同的角度入手，采用不同的策略。
针对被告一的主要代理思路如下：
一、《×××施工总承包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同。
案涉地块经由财政审批，政府拨付约1.2亿元用于其开发，且该项目本身属于社区共用事业项目。根据《招标投标法》第三条、第五条、第三十二条及第四十三条规定，该项目必须进行招标投标程序，在招投标之前不得签订包含实质内容的合同。因此承包合同的签订违反了国家法律的强制性规定，属于《合同法》第五十二条第五项的规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由此可知，案涉承包合同属于无效合同。
二、承包合同无效并无争议，如何定义承包合同与备忘录之间的关系，两者之间是否构成主从合同，则直接影响到备忘录的效力认定。
从合同能否独立存在的角度来分析，主合同是指不依赖于其他合同而能独立存在的合同，从合同则是指必须从属于其他合同（主合同）而存在的合同。从合同以主合同的有效存在为前提，主合同无效，从合同也无效。从《担保法》第五条、《物权法》第一百七十二条的规定中也可看出，立法者明确主合同无效，从合同即无效的法律后果。根据备忘录的签订背景可以得知，没有承包合同的签订，就不会有备忘录的签订，从这个角度来看备忘录是依附于承包合同的存在而存在的。但是从备忘录本身作为一份合同所具备的要素来看，其可以独立存在，且不存在任何效力上的瑕疵。面对这种情况，承办律师经过商讨，认为可以从以下两个层面逐层进行论述：
（一）承包合同与备忘录属于主从合同关系，承包合同无效，备忘录随之无效。
1.违约责任是合同当事人在不履行或不完全履行合同时应承担的民事责任。因此，违约责任条款的适用应以有效合同存在为前提，如合同效力消灭或被否定，违约责任条款的效力也应随之消灭。
违约责任条款的适用应以有效合同存在为前提。合同被确认无效和被撤销的，即使当事人表明在合同效力消灭后该违约责任条款仍为处理相关纠纷依据的，也不应具有独立性。理由是，合同无效或被撤销是法律对合同效力否定性评价的表现，其结果是有关实质性的条款均自始、当然、完全和绝对无效，以体现国家法律对当事人意思表示所追求目的的干预，而违约责任条款通常应是保障合同权利义务得以公平实现的救济措施，理应归属于实质性条款范畴，随合同无效而失去约束力。
虽然《合同法》第九十八条中规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”但在现行《合同法》中，立法者并未将合同无效作为合同终止的原因，而是对合同无效的情况予以单独规定。可见，合同无效与合同终止是两个完全不同的概念，合同终止的前提是合同依法成立并有效，仅指合同解除和债务抵消两种情况；合同无效则是合同欠缺有效要件的具体表现，民法对无效行为总体上是否定性评价，一旦合同被确认为无效，其为自始无效，在当事人之间不再发生其预期所追求的法律效果，而仅产生法律所规定的后果。也就是说，当事人间形成的法律关系不属合意之债而属法定之债。既然合同无效意味着当事人间无合同关系，那么何来合同权利义务？既然从未有过合同权利义务，又怎能终止？
因此，案涉备忘录中约定的违约责任条款，应随备忘录的无效而无效。合同无效与合同权利义务终止是由不同的原因导致的两个不同的法律后果，合同无效的情况下，自然不能适用《合同法》第九十八条的规定。
2.即使对方认为案涉条款可以参照《合同法》第九十八条的规定，作为起到结算和清理条款作用的约定而适用，案涉条款依然不符合该条规定中提及的“结算和清理的条款”。“结算和清理的条款”是指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。结算是经济活动中的货币给付行为，结算的方式主要有银行汇票结算、商业汇票结算、银行本票结算、支票结算、汇兑、委托收款等。清理指对债权债务进行清点、估价和处理。显然，违约责任条款并不在“结算和清理的条款”范畴内，理应随着合同无效，自然失去效力。
3.在这种情形下，应当按照合同无效的处理方法处置。首先确定原告所受到的合理损失，然后分清原、被告对合同无效所存在的过错，各自承担相应的责任。
按照《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在确定案涉承包合同及备忘录无效后，首先应当做的就是确定原告所受到的合理损失；其次是分析双方在导致合同无效这一后果中的过错分担；最后按照各自的过错比例承担原告所遭受的损失。
在本案中，原告方所承受的损失主要在于2000万元的融资成本以及长达近三年的资金占用费。据我们调查，原告方这2000万元保证金中，一千万是自己公司的资金，另外一千万以1.8%的月息融资而来。再参考银行同期贷款利率，原告方的损失约在年利率17%左右，原告并没有举证证明其损失高于银行贷款利息。与此同时，原告在承包合同签订过程中，并未尽到审慎义务。首先，在签订合同之时，案涉土地使用权尚未招投标，并不能确定被告一便是土地的使用权人（案涉土地使用权人为被告二）；其次，从备忘录的内容中可以得知，原告明知案涉项目应经过招投标程序方可启动，却在这一程序之前便与被告签订具有实质性内容的承包合同，并缴纳保证金，过错明显。原、被告双方应根据过错，各半承担损失。
（二）即使备忘录有效，其关于违约金（利息）的约定也明显过高。根据《合同法》第一百一十四条第二款之规定，被告有权要求予以减少。
备忘录第三条的约定中约定被告一应按照3%月息计息承担未能如期进入招投标程序的违约责任，此处约定的违约金是以利息作为表现载体，对其稍作计算便可知年息高达36%。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中关于违约金（利息）的约定显然已经符合《合同法》第一百一十四条中规定的“过分高于造成的损失”。被告一有权依据《合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，要求法院根据原、被告各自的过错承担及原告的实际损失，根据公平原则对原告所诉请的违约金数额予以减少。
与此同时，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。因此，考虑到现实中违约方证明守约方损失的困难性，本条规定的违约方证明违约金约定过高的举证责任应是指违约方证明违约金是不合理的即可，再由人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等，予以衡量。本案中，我方已举证证明违约金约定过高，但原告方并未提供相应的证据证明其违约金合理的主张，应当承担举证不能的不利后果。
被告二作为被告一的担保人及案涉土地实际所有权人，代理思路与立场明显区别于被告一。
1.被告二并未签署备忘录，对备忘录中的内容不承担责任。
被告一原是被告二的唯一股东，严某作为被告一的法定代表人，同时也是被告二的实际控制人。被告二于2012年2月份变更公司名称，从杭州A有限公司变更为杭州Y有限公司。在被告二更名之后，之前已经作废的公章一直由严某掌控至2012年底。根据我方了解及当事人的陈述，可以得知备忘录的签署实属被告二原大股东严某背着被告一，与原告恶意串通的情况下签订的。根据当事人事后了解，备忘录是在2012年6、7月份，严某持废弃的“杭州A有限公司”的公章，与原告串通后签订的。为此，被告二特意前往上海司法鉴定科学技术研究所对备忘录上被告二的签章时间作出鉴定，鉴定报告初步表明备忘录是在2011年9月28日之后签署的。但在开庭过程中，对方律师指出该司法鉴定报告不够严谨与权威，法院不应当采信。由于该备忘录是由严某使用被告二废弃的公章私自签订的，被告二对此并不知情，不应当承担任何责任。
2.被告二并未追认被告一签订承包合同的行为，被告一在事后也未能取得处分权，根据《合同法》第五十一条的规定，承包合同为无效合同。
在承包合同和备忘录签订时，涉案土地使用权尚未进入公开拍卖程序，土地使用权尚属于国家或集体所有，被告一没有权利与原告签订承包合同和备忘录。本案所涉土地使用权出让后，2012年6月7日与国土资源局签订土地出让合同的受让方是被告二。但是被告二并未授权被告一和原告签订承包合同和备忘录，也并未事后追认。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”鉴于在签订施工合同和备忘录时被告一无权处分涉案土地使用权，后土地使用权受让主体被告二也不同意被告一的处分行为，因此涉案施工合同和备忘录始终是无效的。
3.承包合同违反法律强制性规定而无效，这一点与被告一的代理意见一致，在此不再赘述。
4.承包合同无效，备忘录自然也就无效。即使备忘录确为被告二所签署且有效，其第五条关于被告二承担连带保证责任的担保条款也由于主合同无效而无需承担担保责任。
承包合同与备忘录属于主从合同关系，承包合同无效，备忘录自然无效。从合同是以主合同的有效存在为前提，主合同无效，从合同也无效。本案备忘录显然是建立在承包合同的基础之上签订的，若没有签订承包合同，也不会有备忘录的出现。《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”案涉备忘录中，第五条仅约定被告二应承担连带保证责任，并未特别约定被告二应对主合同无效而承担担保责任，可见该条约定并不符合第五条第一款后半段的情况，应当随着承包合同的无效而无效。被告二对于承包合同无效并无任何过错，《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”由于被告二在承包合同以及备忘录签订过程中无任何过错，故被告二也无须承担任何民事责任。
5.案涉备忘录中约定的违约金也明显过高，应予以减少。此处与被告一的代理意见一致，此处不再赘述。
法院调解
在整个开庭过程中，对方律师也认同承包合同确属无效合同，双方的争议焦点与我们之前总结的本案难点基本一致。对方律师坚持备忘录是可以独立存在的合同，是双方真实意思的表示，没有违反法律强制性规定，其效力不受到承包合同的影响，是成立并生效的合同。对我方提出的备忘录属于严某与原告串通签订，且存在倒签情况的观点，指出我方并未提供任何有利证据证明存在串通的事实；并质疑我方提交的司法鉴定报告的真实性与权威性，提出即使备忘录签订时间上存在倒签，也不必然影响备忘录效力的观点。对违约金的约定，表示可以部分让步，降为月息2.5%。法官看双方均有退步协商的意愿，遂决定主持调解。
在法官的主持下，最终双方达成了调解协议。被告一按年息20%向原告支付利息，分两次偿还本息，若逾期偿还，则需支付原告违约金200万元。被告二对被告一的付款义务承担连带责任。本案诉讼费由被告一负担。
办案手记
在本案中，最大的遗憾在于我方虽然明知备忘录是原告与被告一曾经的大股东倒签形成的，却由于没有足够的证据可以对此加以证明，导致无法否定备忘录的效力，更无法使被告二脱离担保责任。尽管这点对我方十分不利，所幸法官采纳了我们关于违约责任部分的代理意见，认可原、被告约定的违约金过高，不应予以支持，积极促成双方调解，并按照现实中融资的利息范围以及考虑银行同期贷款利率定下了被告一应付利息的利率。原、被告均对此结果表示满意，毕竟被告一确实持有了原告交付的2000万元保证金长达近三年时间，且因种种因素，原告也未能成功投标案涉项目。在这种背景下，我方当事人本身也认同应当返还2000万元保证金，并在合理的范围内支付相应的利息来承担自身的违约责任；但备忘录约定的利息明显过高，任何人都不可能接受承担如此高额的利息支付。虽然表面上看来本案并没有通过一纸判决来明确所谓的输赢，但如今的调解结果已达到了现实中双赢的结果。原告方拿回了自己的本金及相应利息，被告也在自己能够接受的范围内支付利息，为自身所犯的错误付出了相应的代价。委托人对我方律师的代理表示非常满意，我们对于达成这个结果也觉得十分欣慰，不枉费在整个案件代理过程中所付出的努力。
（撰稿人：余芳、刘琼）
律师小传
沈文文，毕业于浙江大学法学院，浙江五联律师事务所合伙人，杭州市律师协会国际贸易专业委员会主任，浙江省律师协会国际贸易和海事海商专业委员会委员。擅长于国际、国内贸易纠纷、外资企业纠纷、金融创新产品等领域的法律业务。服务对象包括中国电信、日立集团、浙江物产、浙江国贸集团、温州金融资产交易中心、金轮集团、海宁市外经贸局等诸多家大型企业和政府部门。
一起执行异议纠纷案
张盈
案情简介
2007年4月，张盈和郑颖律师接受A有限公司的委托，承办了一起连环案。本案委托人A有限公司找到律师时，其公司银行账户中的260万元已被划拨至法院账户，并面临着即将划给B有限公司的紧迫局面。就是在这种万分紧急之际，张盈律师快速反应，迅速行动，先是通过对诉讼程序规则的准确把握、灵活运用，阻截了法院发放执行款；然后又按部就班地承担起维权工作，最大限度地维护了委托人的合法权益。
这起案件是因B有限公司申请采取强制执行措施所引发的。通过代理本案，律师和委托人共同经历了执行异议、审判监督程序和第二审程序。
1.2004年10月12日，B有限公司起诉C公司，要求C公司支付B有限公司1994年承建工程的工程款，而此时C公司已经过改制和更名变更为A有限公司。
2.2005年6月8日，天津市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）作出（2004）二中民四初字第80号民事判决，缺席判决C公司给付B有限公司欠款1910621元。
3.2006年3月7日，B有限公司申请法院强制执行C公司的财产。
4.2008年4月21日，二中院向A有限公司送达了裁定书，变更A有限公司为被执行人，不仅冻结了其银行账户，而且将冻结之款划拨至法院。
5.2008年6月24日，A有限公司向二中院提起执行异议。
6.2008年9月23日，二中院向A有限公司送达了进行再审，中止执行的裁定书。
7.2008年11月27日，二中院开庭重新审理了B有限公司诉C公司工程欠款一案，并将A有限公司变更为被告。
8.2009年4月15日，二中院作出再审判决：撤销（2004）二中民四初字第80号民事判决；驳回B有限公司的诉讼请求。
9.2009年8月18日，天津市高级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
办案思路
（一）中止执行程序
在本案执行过程中，承办律师曾提出若干关于对执行行为的意见并提交执行异议申请，异议书中的很多观点都曾引起法院的高度重视，尤其是律师清晰鲜明的代理思路：在提出执行程序瑕疵的同时，也指出了审判实体中存在的问题，为案件能够顺利再审奠定了坚实的基础。
一是法院不应当变更被执行人为A有限公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第273条，作为被执行人如果法人名称变更的，法院可以裁定变更后的法人作为被执行人，但法人变更名称的行为必须发生在“执行过程中”。然而，在本案中，C公司变更公司名称的时间是2002年，B有限公司申请法院强制执行的时间是2006年，由此可见，C公司变更公司名称的行为并非发生在“法院执行过程中”，而是发生在“申请执行人起诉之前”。因此本案不能适用上述规定，故法院裁定变更A有限公司作为被执行人于法无据。
二是如果法院变更A有限公司为被执行人的裁定不能得以纠正，势必会剥夺A有限公司参加诉讼审判程序，充分行使辩论的权利，这是有悖于司法公平、公正原则的违法行为。因为：C公司2002年改制并更名，法院2004年受理诉讼，2005年审理判决，在整个诉讼过程中，A有限公司对此概不知情，既没有收到任何应诉通知，也不曾行使过任何诉讼权利，这已经严重地剥夺了A有限公司的知情权和诉讼权。我国《民事诉讼法》第2条明确规定，中华人民共和国民事诉讼法的首要任务就是保护当事人行使诉讼权利，如果当事人行使诉讼的权利被剥夺，即便人民法院查明的事实再确凿，适用的法律再正确，法院也无法依法确认当事人之间的民事权利义务关系。
由于律师高效、优质的代理工作，使得法院对本案采取了非常慎重的态度，经过反复分析论证，最终接受了律师的执行异议意见，将案件由院长提起再审，且中止了执行程序。至此，律师的代理工作取得了阶段性成果。但此时此刻，我们也深知摆在我们面前的将是更大的挑战，因为本案是再审案件，要想翻案难上加难，但我们的终极目标就是扭转乾坤，维护委托人的合法权利。
（二）再审
在再审庭审过程中，我们认为：由于A有限公司既不是本案原审程序的诉讼当事人，也不应是执行程序的被执行人，更不是再审程序的申请人，因此，A有限公司不是本案适格的诉讼主体，不应当参与到本案的审判监督程序中来；如果B有限公司认为A有限公司应当承担责任，应当另案起诉，围绕以上主要代理观点，我们进行了充分翔实的论证。
首先，我们提出再审案件的审理应当围绕原审范围进行，不允许逾越原审的诉讼范围，更不允许以变更诉状的方式变更原审当事人，其法律和理论依据如下：
1.从诉讼程序上讲，原告B有限公司不应重新提交民事起诉书，不能变更原有民事起诉书中的当事人及增加新的诉讼请求。因为：根据《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第10条的规定，由当事人申请再审启动再审程序的案件，再审案件的审理范围应确定在原审范围内，申请人诉什么就审什么，不诉不审；由上级法院或院长发现程序启动的案件，应在原审案件的范围内全案审查。由此可见，审理再审案件应当围绕原审范围进行，其中应当既包括围绕着原审当事人进行审理，也包括围绕着原审当事人的诉讼请求进行审理。
2.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第32条第1款第3项和第33条第1款之规定，人民法院依职权裁定再审的，当事人应当按照其在原审中的诉讼地位依次发表意见。人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。综上分析，只有在原审中存在诉讼地位的当事人才能参与到再审程序中来，否则，不能参与诉讼并发表意见。所以，A有限公司不应当作为诉讼主体参加本案的诉讼活动。
其次，在民事再审的案件中，如果发现诉讼主体错误的，应当依法撤销原判，驳回起诉。本案原告B有限公司起诉时，错误地将不具有民事诉讼主体资格的C公司列为原审的被告，明显属于选择诉讼主体错误。根据《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第3条第1款第4项，在民事再审案件中，如果“诉讼主体错误的”，应当“撤销原判，驳回起诉”。基于此，B有限公司应承担因其选择诉讼主体错误而带来的不利后果。故本案应依法撤销原判，驳回起诉。
以上是我们对于程序问题所作出的答辩，退一步讲，即便本案另案处理，即B有限公司另案起诉A有限公司，其诉讼请求也并不能成立，因为仅就本案来说，B有限公司起诉C公司时，其主张的权利已经超过法定的诉讼时效期间，更何况其另诉，具体理由如下：
1.根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日。另据建设部文件规定，承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算款。分包人收到竣工结算借款之日起7天内，将竣工工程交付承包人。承包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包人。承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在本案中，依据B有限公司与C公司签署的《建筑工程施工合同》，C公司应当在收到B有限公司提交结算文件审核的2个月内审核，而B有限公司应当按照上述文件规定于提交结算文件审核的2个月后要求C公司给付工程款，由此可见，结算文件审核期满之次日应当为C公司的“应付款之日”，也为诉讼时效的起算之日，因此B有限公司提出的本案诉讼时效起算点不能确定的理由不能成立。
2.B有限公司请求法院判令C公司支付所欠工程款1910621元，而该欠款数额的计算依据是：另案二中院委托天津市建设工程造价咨询中心于2000年4月作出的涉诉工程鉴定造价3070621元减去C公司的已付款1160000元。鉴于此，B有限公司认可2000年4月涉诉工程造价已有结论，因此B有限公司提出的涉诉工程没有完成结算、双方之间债权债务的金额未明确、诉讼时效起点日期不能确定、不存在超过诉讼时效的问题。
3.基于以上事实和理由，并结合B有限公司没有在诉讼时效期间内主张权利，且不存在诉讼时效中断、中止或者延长的法定情形等客观事实，故B有限公司主张的权利已经超过法定的诉讼时效期间，因此应当依法承担由此所导致的败诉结果。
庭审中，B有限公司根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条第2进行抗辩，认为当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由提出再审抗辩的，人民法院应当不予支持。对此，律师认为，根据上述规定第23条：本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。由于本规定是在2008年9月1日施行的，而本案是在此之前终结审理的，因此本案再审时不适用本规定，况且依据本规定第4条，人民法院不予支持的前提条件是“当事人在一审期间未提出诉讼时效的抗辩”。但本案的实际情况是，C公司因已经不存在而没有出庭，B有限公司因不是一审当事人而不可能出庭进行抗辩，可见，并不是当事人放弃了对诉讼时效的抗辩，而是被剥夺了抗辩的权利，通过以上分析，充分地说明该条规定根本不适用本案。
案件结果
A有限公司由执行程序的被执行人转为一、二审胜诉，法院返还了全部的执行款260万元。
律师小传
张盈，女，1955年出生，中共党员，一级律师，1979年开始从事律师工作至今。学历：中国政法大学国际法专业研究生，澳门国际公开大学工商管理硕士。社会任职：中华全国律师协会刑事辩护业务委员会委员、国务院侨务办公室法律顾问、天津仲裁委员会仲裁员、天津市企业家协会企业联合会副会长、天津市工商联执委、天津侨商会理事、天津市侨办、侨商/台办、台协法律顾问、天津市第一至第五届律师协会理事、天津市政府采购评标专家、天津市建筑工程评标专家以及西南政法大学、中国民航大学、天津大学客座教授。张盈律师曾荣获“天津市三八红旗手”“天津市优秀律师”“优秀共产党员”“人民满意律师”“律师荣誉奖”和“全国优秀律师”荣誉称号。
商品房预售合同纠纷案
周海燕 王凯
案情简介
原告徐某某诉至青岛市李沧区人民法院，称2011年8月原告与被告某开发商签订《青岛市商品房预售合同》，约定原告向被告购买李沧区某项目商品房。被告向原告允诺其所购商品房所在的社区人车分流。合同签订后，原告向被告支付了购房款。后原告得知早在2011年4月29日被告取得《建设工程规划许可证》时，小区已经规划了184个地上停车位，其变更是在原有的基础上继续增加。
原告认为，被告在2011年8月与原告签订合同时，明知小区规划有地上停车位，还宣称小区“人车分流，全地下停车场，由电梯直达单元”，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，该行为是欺诈。原告基于被告人车分流的宣传与其签订合同，违背了其真实意思。原告向被告购买该商品房的单价远高于同期周边的其他项目，其中人车分流是其考虑的决定性因素之一。人车分流的功能显而易见，它可以提高小区内行人特别是老人和小孩的人身安全，车辆行驶也更加顺畅，从而减少堵塞和事故的发生，不仅有利于居住环境的安静，而且满足了室外空间以及活动需求。
原告认为，被告采用欺骗性宣传掩盖已规划地上停车位的事实，使原告当初购买该商品房之目的无法实现。原告要求法院判令撤销其与被告签订的《青岛市商品房预售合同》，并要求由被告承担本案诉讼费用及其他相关费用。
争议焦点
本案的争议焦点是，被告某开发商是否存在欺诈行为。我方认为被告不存在欺诈行为，原告关于撤销《青岛市商品房预售合同》的诉讼请求，没有任何事实及法律依据。主要理由如下：
1.被告客观上不存在隐瞒项目已规划地上停车位的欺诈行为。原、被告签订《青岛市商品房预售合同》前，被告已在项目销售现场公示了项目《建设工程规划许可证》及其他相关批准文件，原告已清楚该项目的规划审批情况，也可以通过多种正常渠道获取项目规划信息，而且双方最终签署合同时也对地上停车位的使用、归属及价值影响做了明确约定，不存在原告在起诉状中所陈述的其直至该项目规划调整公示时才得知该项目原规划状况的情形。因此，被告在客观上不存在实施隐瞒项目规划地上停车位的行为。
2.被告主观上没有隐瞒已规划地上停车位的必要性。被告认为宣传折页所述“人车分流，全地下停车场、电梯直达单元”，与项目是否存在地上停车位并不矛盾。即便项目存在地上停车位，也并不影响实现人车分流的物业管理效果，而且项目地下确实规划为停车场，电梯也可直达单元。因此，被告没有必要掩盖已规划地上停车位的事实，所以不存在进行欺诈的主观故意，而且在项目交付运行管理前，原告妄断被告无法实现人车分流及全地下停车的物业管理效果也没有任何事实依据。
3.宣传折页不能作为主张被告存在欺诈行为的依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”的规定，仅适用于双方对宣传资料到底是要约邀请还是邀约，没有约定且产生理解分歧的情形，而本案原告所主张的宣传折页本身及其后所签署的预售合同，均明确约定该宣传折页仅为要约邀请，且进一步明确约定不对确定该房屋价格产生重大影响，双方的权利义务，无论是否口头或书面确认，仅以预售合同及其附件、其他双方正式签署的书面协议约定为准。被告在签署预售合同及其附件、其他双方正式签署的相关协议之前或之后，通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容，不是买卖双方合同的组成部分，均不作为双方确定权利义务的依据，其中涉及的资料、图示、数据等均以政府主管部门批准文件及交付时实际情况为准。因此，该宣传折页并非确定双方权利义务的依据，与被告是否存在欺诈没有关联性，原告依据宣传折页主张被告存在欺诈行为没有法律依据。
4.涉案预售合同的签署并未产生违背原告真实意思表示的法律后果。原告签署预售合同时已明确知晓存在地上车位，且被告最终施行的规划并未增加任何地上停车位，也未影响原告所购买商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向，况且该商品房所在项目中规划的所有地上停车位、地下停车位均非影响该商品房价格的重要因素，原告对所购买商品房的使用也并未因存在地上停车位而遭受任何影响。因此，涉案预售合同的签署，并不因原告事先知晓存在的地上车位而事后产生违背原告真实意思的法律后果。
判决结果
法院认为，原告与被告签订的《青岛市商品房预售合同》及补充条款系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，双方均应遵照执行。对于涉案房屋所在项目规划有地上停车位的事实，被告在该合同签订前已在涉案房屋所在项目销售现场公示该项目的建设工程规划许可证，原告应当清楚该项目的规划审批情况，其也可通过多种正常渠道获取该项目规划信息，而且该合同补充条款第八条中也对该项目地上停车位的使用、归属及价值影响做了明确约定，也应视为原告已获知该项目存在地上停车位的事实，被告在客观上不存在实施隐瞒该项目规划地上停车位的行为。宣传折页所述“人车分流，全地下停车场、电梯直达单元”，与该项目是否存在地上停车位并不矛盾。即便该项目存在地上停车位，也并不影响实现人车分流的物业管理效果，被告不存在进行欺诈的主观故意，而且在该项目交付实施物业管理前，原告认为被告无法实现人车分流及全地下停车的物业管理效果也没有事实依据。另外，宣传折页本身及其后所签署的该合同，均明确约定该宣传折页仅为要约邀请，且进一步明确约定其不对确定涉案房屋价格产生重大影响，双方的权利义务仅以预售合同及其附件、其他双方正式签署的书面协议约定为准。该宣传折页并非确定双方权利义务的依据，与被告是否存在欺诈没有关联性，原告依据宣传折页主张被告存在欺诈行为没有法律依据。因此，被告不存在故意隐瞒涉案房屋所在项目规划有地上停车位的欺诈行为，原告以被告欺诈为由要求撤销其与被告签订的《青岛市商品房预售合同》的理由不成立，法院不予支持。
综上，根据《合同法》第五十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决如下：一、驳回原告的诉讼请求；二、案件受理费由原告负担。
律师小传
周海燕，二级律师，全国优秀律师，西南政法大学客座教授。1990年毕业于华东政法学院，获法学学士学位，自1994年加入山东琴岛律师事务所至今，担任琴岛律师事务所高级合伙人、副主任，兼任山东省律师协会常务理事及土地与房产专业委员会主任，青岛市房地产专业委员会主任等。周海燕律师主要业务领域为房地产，业务范围涉及基础设施建设、住宅开发、商业地产、城市综合体、工业地产、文化旅游地产、养老地产等各种业态之房地产项目法律服务，以及与房地产开发相关的投融资、并购、知识产权等衍生领域法律服务，曾荣获青岛市房地产专业拔尖人才。周海燕律师著有多篇理论文章，其中《论律师在房地产开发及销售中的作用》获中国新时期人文科学优秀成果一等奖，并与《依法清理债权债务，促进企业健康发展》共获山东省律师实务与理论研讨三等奖。《房地产资产证券化在中国的移植》被法律出版社出版的《资产证券化的律师业务》一书收录。《和谐社会理念对于当前房地产市场调控政策的影响》刊登在《律师与法制》杂志。《非公允关联交易的公司法治理》在山东律师论坛中获优秀论文一等奖，并在法律出版社出版的《公司法实务操作原理·规则·适用》中发表。主编由中国法制出版社出版的《房地产案件办案策略与技巧》一书。
王凯律师，哈尔滨工程大学法学学士，哈尔滨工程大学经济法学硕士。王凯律师于2006年4月加入山东琴岛律师事务所房地产法律事务部，2010年晋升为合伙人，2012年晋升高级合伙人。王凯律师的主要业务领域为房地产与建筑工程、公司、合同、人力资源法律事务，熟悉房地产开发、合资合作、建设、经营、投融资、物业管理、拆迁等各个领域的法律知识，在房地产企业日常经营法律事务、房地产项目法律事务、房地产合资合作项目开发建设、企业并购、人力资源管理法律事务、民商事诉讼、内/外资企业常年法律顾问业务等方面具有丰富的经验。王凯律师著有多篇理论文章，其中《论物权法定原则及其司法适用》收录于法律出版社2009年8月出版的《物权法实务操作原理·规则·适用》一书，《有限责任公司股权转让效力问题研究》收录于法律出版社2008年4月出版的《公司法实务操作原理·规则·适用》一书，《我国上市公司股利政策与中小股东的利益保护》获2006年山东律师论坛优秀论文二等奖，《改变收购方式让“烫手山芋”成“赚钱宝盆”》发表于《青岛律师》2014春季刊，《试论保险人以诉讼方式追索保险费的若干法律问题》发表于《八方律师》2007年第2期，《论网络游戏立法中的几个主要问题》发表于国家人文社会科学核心期刊《湖北社会科学》2005年第7期。
装饰装修合同纠纷案
何毅琦
案情简介
2011年3月15日，宏盛建业投资集团有限公司（以下简称“宏盛公司”）与浙江省兰溪市时代广场商贸有限公司（以下简称“时代公司”）签订了《王朝大酒店室内装修安装工程承包合同》（以下简称《承包合同》）。合同约定：宏盛公司承包时代公司位于浙江省兰溪市的唯一一家五星级大酒——王朝大酒店2标段工程（包括一层KTV门厅、二层KTV部分、三层全部的室内装修安装工程），承包方式为包工包料包安装包装修（除甲供材料外），工期为130天，工程造价暂定为1050万元，工程量按实结算，工程款支付方式为按进度支付。在履行合同过程中，时代公司多次增加工程量及变更设计，宏盛公司项目负责人喻乃红与时代公司分别于2011年8月18日、2011年9月5日签订了《补充协议1》《补充协议2》，约定王朝大酒店四层室内装修工程安装亦由宏盛公司承包施工，其他条款参照原合同。
宏盛公司于2011年4月1日正式开工，施工过程中，时代公司的诸多原因造成了宏盛公司无法按时完工，双方又签订承诺书一份，将竣工日期顺延至2012年5月30日，但是，在施工过程中，时代公司不断增加了工程量，而对增加的工程量却从不予支付工程款，也不予批复工程联系单等手续，宏盛公司在背负着巨大的经济压力和债务的情况下，于2012年11月20日顺利将涉案工程竣工并通过验收合格。但直至工程竣工，时代公司也没有按约定支付剩余工程款。宏盛公司致函时代公司要求对实际的工程量进行结算，但时代公司一直未予理睬，遂自行进行结算并制作决算报告书，工程经决算造价为29911153元，而时代公司仅仅支付了11720000元，也没有根据约定将保证金退还给宏盛公司，我的委托人宏盛公司遂诉至法院。
办案思路
1.关于涉案工程造价金额的确定
由于涉案工程施工时间长，工程联系单等手续缺失，且双方在交涉过程当中已经完全没有合作情面，故对于工程造价问题，只有申请鉴定唯一的途径。被告方时代公司表示认可，但是双方争议的是鉴定结果出来后，由于对原告方宏盛公司有利，故时代公司不断从各方面在一、二审阶段提出质疑并试图想申请重新鉴定，原告方认为，鉴定机构系双方同意由法院指定，且整个鉴定过程公开透明，每次现场鉴定过程均通知了双方到场，鉴定依据的材料价格、工程联系单等均根据双方之前的约定统计计算。特别是工程联系单的问题，由于联系单事关工程总金额的确定，故原告认为分以下几个部分来认定：
第一部分：根据本案原被告双方在原施工过程中约定，具备对本案签收权力的三个指定人员全部一一进行签署过的部分。该部分系三个指定人员根据双方约定进行的签署，符合所有要件，应无任何异议，可作为鉴定依据。
第二部分：系具备对本案签收权力的三个指定人员统一签收部分。该部分三个人签收后，按原被告双方约定应在七日内答复，如不答复则视为同意。该部分在三个指定人员签收后，在七日内未予答复，根据双方约定，也符合所有要件，可作为鉴定依据。
第三部分：虽非具备对本案签收权力的三个指定人员，但系被告其他工作人员及监理公司其他人员签署或统一签收部分。该部分虽然具备对本案签收权力的三个指定人员未予签收，但有其它工作人员的签署或签收，具备第三方证明力，且被告在收到上述材料后，仍在规定时间内未予答复，符合所有要件，亦可作为鉴定依据。
第四部分：无任何相关人员签署或签收。该部分虽无任何相关人员签署或签收，但该部分系实际发生的工程量，无相关人员签署或签收，只是对其中材料价格未予确定。根据原被告双方协议约定，如无法确定部分材料价格的，则可根据当时的信息价进行确认。故原告方认为，该部分鉴定依据，在工程量实际发生但无法确定价格的情况，可由鉴定机构依据信息价进行鉴定。
有部分不符合约定的，但属于事实发生的工程量，鉴定机构也在鉴定报告中说明由法院确认，故被告重新鉴定的要求既不符合事实，也不符合法律，应不予准许。
2.关于宏盛公司主张欠付工程款、保证金利息及违约金的计算
被告认为，所有费用未予支付系原告逾期竣工的问题，故全部不应该支付利息及违约金。原告认为，被告未按合同约定支付工程款，已然造成违约，由于双方未在《承包合同》中约定违约金及利息计付标准，故应按同期同类贷款利息四倍计算，且按合同总金额的百分之三十计付违约金。
法院判决
法院认为，原被告双方就涉案工程签订的《承包合同》及补充协议两份，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应确认合法有效，双方均应依约履行。
关于涉案工程款的确定，涉案工程依法委托浙江天健工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，时代公司对鉴定报告的真实性并无异议，但是认为在鉴定原则、鉴定依据、鉴定方法上存在错误。鉴定机构对此作出书面说明，庭审过程中双方经过质证，时代公司并未提供反驳的证据和相应的理由足以推翻鉴定报告及鉴定机构的说明，因此认为上述工程造价鉴定程序合法，双方当事人对鉴定报告的真实性也没有异议，应作为本案确定的工程造价的依据。根据鉴定报告确定涉案工程可判定的造价金额为19035833元；不可判定中，经鉴定机构现场踏勘确定已实际施工的工程价款为2167773元，因此本案的工程造价为21203606元。
关于违约金及利息计算问题，双方在《承包合同》及两份《补充协议》中虽未约定工程款利息的计付标准，但是，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。违约金由于双方未予约定，则不予支持。
综上，根据《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告浙江省兰溪市时代广场商贸有限公司应支付原告宏盛建业投资集团有限公司尚欠工程款9473123元。二、被告浙江省兰溪市时代广场商贸有限公司应支付原告宏盛建业投资集团有限公司工程款利息。三、被告浙江省兰溪市时代广场商贸有限公司应返还原告宏盛建业投资集团有限公司保证金100万元并支付利息。四、驳回原告宏盛建业投资集团有限公司的其他诉讼请求。
一审判决下来后，时代公司不服，重新聘请了律师并上诉至浙江省高级人民法院，并申请重新鉴定，二审法院经审理，认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回了时代公司的上诉。
律师小传
何毅琦，浙江五联律师事务所高级合伙人；浙江五联（义乌）律师事务所主任；浙江省省直青联委员；浙江省律师协会互联网专业委员会副主任；浙江省律师协会法律顾问委员会委员；民主建国会浙江省委直属六支部支委；义乌市律师协会理事、业务指导委员会委员、建筑与房地产专业委员会副主任；义乌市新阶层人士联谊会副会长、二工委主任；义乌市杭州商会副会长。
何毅琦律师现担任万达、杭州人民银行金融清算中心等多家政府部门、金融机构及大型企事业单位的法律顾问，擅长处理经济金融、互联网、刑事等纠纷，其论文《向洗钱开火》于《网络侵权之我探》《浙江法制报》《中外法制》等报社杂志社全文刊登，另有《论仲裁案件中第三人》《电子商务发展存在的问题及法律保障》等十余篇论文获省市各级论文奖，并多次给浙江大学法学院、浙江理工大学法学院学生授课，于2006年被民建省委员直属工委授予“优秀会员”称号，于2010、2011、2013、2014年、2015年被授予“市优秀律师”称号。
[1] 杨宝凯，本案即达行公司再审代理人，本案被编入《最高人民法院商事审判指导案例》（最高人民法院民事审判第二庭编）第五卷。