二、需要解释的具体问题、应然解释及理由
新刑事诉讼法丰富并完善了辩护与代理制度的内容，但是仅仅依靠这些规定可能仍然无法解决司法实践中旧有的一些问题，还有可能会出现一些新的问题，为了保障新刑事诉讼法在实践中更好地贯彻实施，新的司法解释需要对新刑事诉讼法中的一些具体问题做出进一步的规定与阐释。下文将针对新刑事诉讼法对辩护与代理制度修改的一些具体问题，从新刑事诉讼法的有关规定、相关解释出发，探讨新的司法解释应做的规定。
（一）侦查阶段律师的权利和地位
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”本款规定的“侦查机关”，是指公安机关、人民检察院以及其他依照刑事诉讼法的规定行使侦查权的机关，“第一次讯问”是指立案后的第一次讯问，“强制措施”是指包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕在内的各种强制措施。犯罪嫌疑人从被第一次讯问之日起或从被采取强制措施之日起的任何时候都有权委托辩护人。这里规定的“律师”是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。这里所规定的“被告人”，既包括公诉案件的被告人，也包括自诉案件的被告人，被告人在人民法院受理刑事案件后的审判阶段随时有权委托辩护人。[1]第33条第2款规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。”本款规定的“三日以内”，是人民检察院、人民法院告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人的法定期间。“受理案件”既包括人民法院受理公诉案件，也包括受理自诉案件。这里所规定的“在押期间”，是指犯罪嫌疑人、被告人被依法拘留或者逮捕后被羁押的期间；犯罪嫌疑人、被告人在押期间的任何时候提出委托辩护人的要求的，人民法院、人民检察院和公安机关都应当及时向犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属、其想委托的人或者有关律师事务所、律师协会等转达。[2]第33条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”这里所规定的“监护人”，是指对未成年人、精神病人的人身、财产以及其他合法权益承担监督、保护职责的人。“近亲属”，依照本法第一百零六条第六项的规定，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。根据本款规定，侦查机关、人民检察院、人民法院应当允许监护人、近亲属代为委托辩护人，不得加以阻碍。[3]第33条第4款规定：“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。”这里所规定的“告知”，是指辩护人在接受委托后，将接受委托的有关情况告知办案机关，提交有关委托手续。“办理案件的机关”，是指辩护人接受委托时办理该案件的侦查机关、人民检察院或者人民法院。侦查机关、人民检察院和人民法院收到有关委托手续后，应当记录在案并随案移送。犯罪嫌疑人、被告人另行委托辩护人的，新接受委托的辩护人也应当依照本款规定将接受委托的情况告知办案机关。[4]《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”
本条规定的“辩护律师”，是指犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起委托作为辩护人的律师。这里所规定的“法律帮助”，是指为犯罪嫌疑人提供法律咨询或者其他犯罪嫌疑人需要的法律帮助。本条规定的“代理申诉、控告”，主要是指代理犯罪嫌疑人对侦查人员及其他有关人员侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为等提出申诉、控告。辩护律师代理申诉、控告，需经犯罪嫌疑人的委托。本条规定的“申请变更强制措施”是指犯罪嫌疑人被采取强制措施的，辩护律师可以为其向有关司法机关申请予以变更。申请变更强制措施，辩护律师可以以自己的名义进行，不需要经犯罪嫌疑人的委托。本条规定的“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，是指向侦查机关了解犯罪嫌疑人有何种犯罪嫌疑，即侦查机关立案侦查的罪名，侦查机关应当告知。“了解案件有关情况”，主要是指向侦查机关了解案件的性质、案情的轻重以及对案件侦查的有关情况，包括有关证据情况等。“提出意见”，主要是指依照本法第159条的规定，辩护律师在案件侦查终结前，有权要求侦查机关听取其意见，或者向侦查机关提出书面意见。提出意见既包括对案件事实和证据提出意见，也包括对侦查活动是否合法等提出意见。辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取其意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。[5]
2.司法解释应当做出的规定及理由
其一，应当规定办案机关未告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人以及办案机关在犯罪嫌疑人、被告人在押期间未及时转达其委托辩护人的要求所要承担的法律责任。这是因为，办案机关按照规定告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人是人权保障的需要，如果没有相应法律后果的规定，犯罪嫌疑人、被告人的该项权利就会在实践中落空。
其二，应当规定本人、监护人、近亲属的委托辩护权的优先顺序，优位顺序者有权解除次位者的委托。这是因为，在实践中，如果委托人处于被羁押的状态，与外界失去联系，那么就有可能出现其与监护人、近亲属同时委托辩护人的情形。对此，应当从保障辩护权的原则出发，对优先顺序做出规定。
其三，应当明确辩护人接受委托后未告知办案机关所导致的后果，禁止办案机关以辩护人接受委托后未告知办案机关而禁止其会见犯罪嫌疑人、被告人。这是因为，规定辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后应当及时告知办案机关的目的主要是为了保障诉讼活动的顺利进行，如果不明确辩护人接受委托后未告知办案机关的后果，那么实践中职权机关就有可能对此做出扩张解释，以辩护人未及时告知办理案件机关为由，阻碍辩护人行使会见权。
其四，应当做出相关规定以确保职权机关能够认真对待辩护律师提出的意见。这是因为，在侦查阶段，允许辩护律师发表意见、提出要求是尊重和保障人权的具体体现。辩护律师发表意见、提出要求在实践中具有重要意义：首先，可以监督办案机关的执法行为，防止刑讯逼供、超期羁押等非法行为的出现；其次，可以帮助犯罪嫌疑人、被告人更好地维护自己的诉讼权利；再者，可以帮助侦查机关综合考量，做出正确决定。另外，将辩护律师的口头意见记录在案，将辩护律师的书面意见附卷，体现了对辩护律师意见的尊重，对于保障诉讼的公正具有积极意义。
（二）辩护人的会见权
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”
该法条中许可与否的标准，一般地讲主要是看案件的情况，对于案件中同案犯都已归案，证据清楚、确实，犯罪嫌疑人也供认不讳的，应当让其他辩护人行使上述权利。只有对于让辩护人会见犯罪嫌疑人可能造成串供或者其他同案犯逃跑等情况的，才有必要限制，但这种限制不是都一律禁止，也可以是推迟会见、通信的时间。只要对诉讼程序的正常进行没有妨碍的，人民法院、人民检察院就应当予以许可。一般来说，辩护律师提出会见要求后，除了因侦查人员正在讯问、没有会见场所等特殊情况外，看守所应当立即安排会见，不得故意拖延安排，而且不论在哪种情况下，都应当在四十八小时以内安排。[6]危害国家安全犯罪，主要是指刑法分则第一章规定的危害国家安全罪。恐怖活动犯罪，根据全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定第二条的规定，是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动，构成犯罪的行为。特别重大贿赂犯罪，是指特别重大的国家工作人员返刑法分则第八章贪污贿赂罪中规定的贿赂犯罪。[7]辩护律师在会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时可以行使以下职责：（1）了解案件有关情况，主要是听取犯罪嫌疑人、被告人对案件的陈述和辩解，判断其案件的性质和情节，从而确定辩护意见的主要方向。（2）提供法律咨询，主要是指帮助犯罪嫌疑人了解有关法律规定，向犯罪嫌疑人解释有关法律问题，让其了解有关法律责任规定，讲解有关法律程序，告知其享有的各项诉讼权利等。（3）提供其他适当的法律帮助，如了解犯罪嫌疑人、被告人是否有其诉讼权利和其他合法权益受到侵害的情形，是否需要代理申诉、控告，以及对犯罪嫌疑人进行法制教育，教育犯罪嫌疑人如实供述，争取得到从轻处理等。（4）自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，包括有关机关不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见时的谈话内容，也不得对律师会见进行秘密录音。[8]
2.司法解释应当做出的规定及理由
司法解释应当限定三类特殊案件的范围，避免扩大适用；还应当进一步明确“四十八小时内安排会见”以及“不得监听”的含义。
从维护国家安全、公共安全的实际情况考虑，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及特别重大的贿赂犯罪这三类特殊案件，规定律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人应事先经侦查机关的许可是必要的，因为这三类案件重大、敏感，案情不宜对外泄露，会见可能会泄露国家秘密和侦查部署，从而不利于侦查工作的开展。但是新刑事诉讼法在此问题上的规定显然为批准会见的机关留下了较大的自由裁量空间，这很容易导致有关机关扩大适用此规定，采取拖延、搪塞的消极态度来对待辩护律师的会见要求，故司法解释应当对这三类案件的范围做出明确的限定，防止侦查机关以此规定为由任意剥夺犯罪嫌疑人和律师的会见权。
“四十八小时”的规定预防了看守所对于会见申请“软磨硬泡”、找理由不予配合等问题，用规定时间上限的方式为律师会见权的行使上了一道“保险栓”。但是该条款在实际的贯彻执行中仍然会出现一些问题，例如，看守所四十八小时之内“安排会见”应当作何理解？会不会出现四十八小时内做出安排，而实际会见的日期却在四十八小时后的情形。除此之外，我国的看守所一般都处在偏远城郊，交通不便，这无疑也限制了律师会见权的行使。
新刑事诉讼法明确规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，这主要是考虑，如果侦查机关在律师会见时可以听到其谈话内容，那么犯罪嫌疑人、被告人就会顾虑重重，不敢对律师讲案件的真实情况。该规定是贯彻国际条约精神的一种体现，为律师与犯罪嫌疑人、被告人充分、自由地交流铺平了道路。为保障辩护权的充分行使，辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的谈话应当在保密的状态下进行，其谈话内容不能为第三方知悉。这里的“监听”，既包括设备上的监听，也包括他人的旁听，即有关机关不得派员在场，不得通过其他任何方式监听律师会见时的谈话内容，更不得对律师的会见进行秘密录音。这样一来就可以为辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见提供良好的环境，促使他们更好的交流案情，从而保障辩护权的充分行使。另外，需要注意的是，这一规定并不禁止有关机关基于安全上的考虑，对律师会见犯罪嫌疑人、被告人的过程进行必要的监视，但这种监视必须以不侵犯律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话内容的保密性为前提。
（三）辩护人的阅卷权
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”
辩护人在审查起诉和审判阶段均有权阅卷，阅卷的具体方法包括查阅、摘抄、复制。辩护人阅卷的范围是本案的案卷材料，即侦查机关移送人民检察院和人民检察院移送人民法院的案卷中的各种材料，包括证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、犯罪情节轻重的所有证据材料、诉讼文书等。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。许可与否的标准，一般地讲主要是看案件的情况，对于案件中同案犯都已归案，证据清楚、确实，犯罪嫌疑人也供认不讳的，应当让其他辩护人行使上述权利。只有对于让辩护人阅卷可能造成串供或者其他妨碍诉讼的情况的，才有必要限制，但这种限制不是都一律禁止，也可以是推迟阅卷的时间。只要对诉讼程序的正常进行没有妨碍的，人民法院、人民检察院就应当予以许可。[9]
2.司法解释应当做出的规定及理由
司法解释应进一步明确阅卷权的范围以及阅卷权的行使时间。
第38条中规定的“案卷材料”的基本范围存在着模糊之处，需要进一步明确界定和解释，否则律师与办案机关会各执己见，发生争执，影响法律的效力和公信力。从国际立法来看，允许辩护人查阅包括各种文书、笔录证据在内的案卷，是国际上通行的做法。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向当事人提供有效的法律帮助。” 结合我国司法实践的现状，“案卷材料”首先应当包括侦查办案机关移送的侦查卷宗，这意味着辩护人可以了解案件详尽的破获经过，有利于辩护律师掌握案情，弥补辩护律师自行收集证据力量的不足，促进控辩平等的实现，也可以增强犯罪嫌疑人、被告人对辩护律师的信赖程度，促进辩护关系的稳定，进而更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。阅卷的范围不仅应当包括被指控的犯罪事实的材料，还应包括有利于犯罪嫌疑人、被告人一方的证据材料，这有利于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障，避免原本就处于弱势一方的犯罪嫌疑人、被告人变得更为被动。此外，司法解释也应当对阅卷权的内容作一定限制，不得将阅卷权的范围延伸到审委会、检委会、合议庭对于案件的内部讨论，以保证程序公正。
检察机关审查起诉的时间为一个半月，如果规定阅卷权的启动时间为审查起诉之日起，那么办案机关就有可能会在审查起诉时间段内的任意时间安排阅卷，这无疑会成为办案机关用以拖延阅卷时间的借口。
（四）辩护人的申请调查取证权
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”
该条文所规定的“无罪或者罪轻的证据材料”，既包括某个单独的可能证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，也包括某些相矛盾的证据材料中可能证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据。这里所规定的“未提交”是指公安机关因为未采信（认为其虚假）或者其他原因（如因为缺乏关联性而没有证明价值），没有将证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据放在案卷中并随案移送到人民检察院。这里所规定的“人民检察院收集”，主要是指人民检察院在自行侦查过程中收集证据的情形。这里所规定的“未提交”，是指人民检察院没有将自行收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据放在案卷中并随案移送到人民法院。对于辩护人申请调取无罪或者罪轻的证据材料的，收到申请的人民法院或者人民检察院应当充分考虑辩护人的要求，尊重辩护人的权利，对于可能存在辩护人申请调取证据的情形，影响案件处理的，应当予以调取；对于辩护人提出的申请没有根据或者与认定案件确实没有关联，决定不予调取的，应当向律师说明理由。人民法院、人民检察院决定调取有关证据材料的，收集证据的人民检察院、公安机关应当予以配合，不能以种种理由拒绝提供。[10]
2.司法解释应当做出的规定及理由
司法解释应当明确办案机关没有应辩护人的申请提交有关证据或隐瞒证据的违法性以及其应当承担的法律后果。
辩护人的调查取证权不具有强制力，因此辩护人在行使调查取证权时经常会遇到阻碍；另外，如果公安机关对于被告人罪轻的陈述或者有反复的供述根本就没有记录，这时法院也难以调取相关材料。新刑事诉讼法赋予了辩护律师申请调查取证的权利，但并未规定针对该项权利的救济机制，这使得有关机关在不配合辩护人行使该项权利方面有了漏洞可钻，使得辩护权的有效行使难以得到保障，也使得原本就处于弱势地位的辩方更加被动，不利于控辩平等地实现。
（五）辩护人的证据开示义务
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄 、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”
这里所规定的“辩护人收集”，包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人提供的有关证据材料，以及辩护人依照本法第41条规定向有关单位和个人收集的证据材料。“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”，是指当犯罪行为发生时，有证据证明犯罪嫌疑人在犯罪现场以外的其他地方，从而不可能在犯罪现场实施犯罪行为。“未达到刑事责任年龄”，是指对于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒犯罪案件，有证据证明犯罪嫌疑人不满十四周岁，对于其他犯罪案件，有证据证明犯罪嫌疑人不满十六周岁。“属于依法不负刑事责任的精神病人”，是指经过鉴定证明，犯罪嫌疑人是在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的。这里规定的“及时告知”，是指辩护人收集到上述三类证据的，应当尽快将有关情况告知办理案件的公安机关、人民检察院，也可以直接将有关证据交给公安机关、人民检察院。[11]
2.司法解释应当做出的规定及理由
辩护人对于是否提交所收集的证明犯罪嫌疑人不负刑事责任的三类证据应当享有自主决定权，司法解释应将其作为一项权利加以规定，而不应强制性的规定辩护人负有这种义务。
自从1996年刑事诉讼法修改引入对抗制之后，作为控方的公安机关、检察机关就一直要求辩方在享有证据知情权的同时，也应当向控方开示证据，本次刑事诉讼法修改便采纳了这一意见。但是，在实践中往往会出现辩护人收集到这三类证据并告知有关机关之后反而对其更为不利的情况，例如有关机关可能会以涉嫌作伪证为由限制或剥夺辩护人的人身自由，因此，将 “及时告知 ”作为辩护人的法定义务，显然不利于辩护工作的开展。为保障辩护权的充分行使，司法解释应赋予辩护人对于是否提交证据的自主决定权，而不能强制性地规定辩护人负有这种义务。
（六）追究辩护人的法律责任
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”
本款规定的义务主体是“辩护人或者其他任何人”，包括辩护律师和其他辩护人，以及其他任何参与刑事诉讼或者和刑事诉讼有关系的人。本款规定禁止了六种行为：（1）帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据，是指帮助犯罪嫌疑人、被告人将司法机关尚未掌握的证据隐藏起来。（2）帮助犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据。“毁灭”是指将证据烧毁、涂抹、砸碎、撕碎、抛弃或者使用其他方法让其灭失或者不能再作为证据使用。（3）帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据，是指帮助犯罪嫌疑人、被告人制作虚假的物证、书证等，甚至伪造他人犯罪的物证、书证等。（4）帮助犯罪嫌疑人、被告人串供，是指帮助犯罪嫌疑人、被告人与同案人或者证人建立“攻守同盟”，串通口径应对办案机关侦查。（5）威胁、引诱证人作伪证，是指采取以暴力或者其他方式胁迫、以利益引诱等手段指使证人提供虚假证言，包括让了解案件情况的人不按照事实真相作证，以及让不了解案件情况的人提供虚假的证言。（6）其他干扰司法机关诉讼活动的行为，是指其他影响司法机关诉讼活动正常进行，影响案件公正处理的行为。[12]违反第一款规定的行为，应当依法追究法律责任：一是对于构成伪证罪等犯罪的行为，依法追究刑事责任；二是对于尚不够刑事处罚的，应依照有关法律的规定追究行政责任，如依照律师法的有关规定取消律师执业资格，依照治安管理处罚法的有关规定给予治安管理处罚等。这里所说的“辩护人涉嫌犯罪的”，是指辩护人在履行辩护职责的过程中涉嫌有本条第一款的行为构成犯罪，而不包括辩护人涉嫌其他犯罪。“由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”，是指侦查辩护人所承办案件的侦查机关，不能再侦查辩护人涉嫌犯罪的案件，应当由异地的侦查机关进行侦查。具体由哪一个侦查机关侦查，应当由上级侦查机关依照有关规定指定。[13]
2.司法解释应当做出的规定及理由
司法解释应进一步明确辩护人涉嫌犯罪案件的侦查机关及其办理案件的时间。
在办理具体刑事案件的过程中，律师同侦查机关时常会由于所处立场的不同而产生矛盾，律师经常面临着意料之外的执业风险。对此，新刑事诉讼法规定，辩护人涉嫌犯罪的案件应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，此规定改变了公权力机关既有权查办犯罪嫌疑人，又有权查办律师的局面。再加上律师事务所以及律师协会的维权渠道，律师安全参与刑事诉讼，大胆维护委托人权利有了切实的法律保障，这在一定程度上降低了律师的执业风险。但“侦查机关以外的侦查机关”的表述还是有些模糊，笔者认为具体由哪一个侦查机关侦查，应当由上级侦查机关依照有关规定指定。这样就有利于防止侦查机关滥用律师伪证罪的规定，随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，从而使辩护人能更好地依法履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
此外，辩护人涉嫌犯罪的案件属于典型的“案中案”，辩护人是否存在违法行为只有在法院对其代理的案件的证据做出最终评价后，才会有一个明确的结论。在其代理的案件尚未终结前，就启动对辩护人的调查，未免操之过急。司法解释应该规定在辩护人代理的案件终结后，才能启动对其犯罪行为的侦查活动。
（七）辩护人的保密义务
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”
本条规定的保密范围仅限于辩护律师在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息。包括辩护律师在接受委托、会见过程中了解到的委托人的有关情况和信息，也包括辩护律师在调查过程中了解到的与委托人有关的情况和信息。这些情况和信息必须与委托人有关，与委托人无关的其他人的情况和信息不在本条规定的保密范围以内。这里所规定的辩护律师知悉的犯罪，不限于其委托人准备或者正在实施的犯罪，还包括委托人以外的其他人。这里所规定的“司法机关”，是泛指侦查机关、人民检察院和人民法院等。[14]
2.司法解释应当做出的规定及理由
司法解释应将辩护律师保密作为一项义务加以规定。
辩护律师在其执业活动中，需要较为充分地了解委托人的情况和信息，而委托人出于对辩护律师的信任又会让其知晓这些情况和信息。律师的职业特点和职责决定了律师必须保守其所知的秘密。首先，这是维护委托人权益的需要，律师必须真诚地维护委托人权益，不做损害委托人利益的事情；其次，这也是维护律师乃至整个律师行业信誉的需要。因此，保守委托人的秘密应当是辩护律师应有的义务，而非一项权利，并非是律师可以行使也可以放弃行使的。将律师保密规定为一项权利既不符合律师保密规则的精神实质，也与国际规范性文件、国际惯例及我国《律师法》的有关规定相悖。
（八）辩护人的申诉控告权
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》第47条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”
辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，接到申诉或者控告的人民检察院应当及时进行审查。在审查过程中，人民检察院可以向有关机关和个人了解情况，进行核实。人民检察院经过审查发现辩护人、诉讼代理人申诉或者控告的情况属实，有关公安机关、人民检察院、人民法院或者其工作人员确实有阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利情形的，应当通知有关机关予以纠正。有关机关应当依法予以纠正，对于工作人员阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利违反有关纪律的，应当依法给予处分，有徇私舞弊等行为构成犯罪的，依法追究其刑事责任。[15]
2.司法解释应当做出的规定及理由
司法解释应进一步保障辩护律师的申诉控告权，使其申诉控告成为一种准诉讼行为。
在司法实践中，存在着公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的情况，这些做法不仅仅阻碍了辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利，更重要的是损害了犯罪嫌疑人、被害人的诉讼权利和合法权益，影响了案件的正确处理和司法的公正。辩护人、诉讼代理人在执业过程中经常会遇这到种情况，由于救济途径的缺乏，这些不合理甚至不合法的行为很难得到纠正。