第三节 合法、有效、公正性分析——一个辩证的问题
WTO争端解决机制的运行得到了WTO官方的高度肯定：“迄今为止，表现不错”。但与此同时，WTO也承认，当前的争端解决机制和实践，特别是有关执行强制和贸易报复的部分，招致了很多的批评，如缺乏合法性、与贸易自由化宗旨相冲突、执行效果差、缺乏正当性等。笔者总结持有这些观点的原因如下：
其一，报复措施本身是一种国际不法行为。中止减让或其他义务本身是对WTO条约的违反和破坏；其二，报复违背了WTO的自由贸易理念。这是由于实施报复的成员增加了其与违约成员间的贸易壁垒，打着维护自身权益的旗号对目标成员的竞争产品实行贸易限制。在这种情况下，国内各方将为谁将从贸易保护政策中受益而讨价还价，从而削弱了对开放式贸易格局的支持[38]；其三，报复是一种自欺欺人的无效机制。一方面报复的执行率低下，另一方面实施报复甚至会伤害报复实施方。短时期内它会消除或大大降低特定商品的进口，从而对违约方施加压力；然而长久来看，报复会给实施报复的成员的国内公司增加负担，因为它们在很大程度上依靠这些进口。同时还会对消费者产生不利影响，因为他们将被迫以更高的价格购买同类产品；其四，实力较弱小的小国和发展中国家缺乏足够的实力对实力较强的发达国家进行报复。由于争端双方存在实质性的贸易不平衡或经济上的不平等关系，小国或发展中国家或者没有足够的报复能力，或者在指定的领域或者协议中无法实施全额报复；其五，报复的预期性使得之前的不法行为得不到补偿。WTO有关报复的规定明确了报复的不溯及既往性，起诉方只能针对违约方在合理期限结束后持续的违约措施进行报复，而不能对之前遭受的损失请求补偿；其六，报复性措施不要求必须以那些从被诉成员的不法行为获益的行业为目标，从而牵连了与违约措施无关的行业。DSU中规定的跨部门和跨协定的“交叉报复”，使得报复可选择的方式和范围大大扩大，报复措施很可能在和违约措施完全无关的行业进行，从而造成不公平的状况。
下文，笔者试图从报复机制的合法性、有效性、公平性三个方面对其进行评估，以期揭示WTO报复机制的合理内核以及存在的缺陷。
一、合法性
（一）“法”的正当性
“正当性”在英语中被称为“Legitimacy”。通常情况下，“Legitimacy”同时具有合法性、正当性的含义。但在英语中，合法性除“Legitimacy”的表述外，还被表述为“Legality”。“Legitimacy”具有合法、合理之涵义，该词所指的合法性，含有“合自然之法”的意味；而“Legality”由“Legal”一词演变而来，其所指的合法性更偏重于“合乎规则、规范，合乎法定义务”之义。
西方学者对合法性也有不同的理解。规范主义的合法性概念，是把某种永恒的美德、正义作为合法性的基础，认为一种统治只要是符合永恒美德的、正义的，那么即使它得不到大众的赞同也是合法的。德国学者马克斯·韦伯最早提出“正当性”的概念，他认为合法性问题是一个“制度”的适用问题，是行为或者社会关系参加者的一种观念取向。[39]事实上，他所指的“合法性”是从政治角度引出的一种经验主义的合法性概念，主要依据被统治者是否相信或者赞同某种统治，来确认该统治的合法性。与马克斯·韦伯的观点相似，哈贝马斯也认为合法性与政治秩序有关，他认为合法性意味着某种政治秩序被认可的价值，只有政治制度才需要合法性、才可能拥有或者丧失合法性，合法性意味着某种政治制度的尊严性。[40]哈贝马斯的观点综合了经验主义和规范主义对合法性的理解，形成了重构后的合法性理论。关于合法性的概念，法国学者让·马克·夸克（Jean.Marc Coicaud）提出了更简洁的观点，即合法性是对被统治者与统治者关系的评价，是对统治权力的认可，是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。[41]由此可见，西方学者关于合法性概念的阐述大多来自于对公共权力的分析的探讨。
一般来讲，法律的基本原则和基础权利体现着一个社会体系内最基础的道德观念，而正当的法律应当与这些基础道德观念相契合。因此，在寻求合法性与正当性的关系时，需要考虑法律所体现和保护的基本权利。我国法学界普遍认为，在当代法律体系中，具有正当性的法应该具有下列特征：其一，法律必须是公正的，即可以平衡不同主体间的权利义务；其二，法律应通过约束人的行为的方式实现赋予自由权利的目的；其三，正当应当以人们看得见的方式实现，即确保程序公正。[42]与国内法不同，在国际法领域，由于国际法对各国政府基于道德判断而采取的行动提供的保护相对于国内法来讲弱得多，因而程序公正在国际法领域就显得尤为重要。从法理逻辑上分析，程序正当是法治社会追求社会实质正当的必要条件。无论程序正当还是实体正当，其终极指向都是社会实质正当。
（二）报复机制的合法性
无论从司法判例、国家实践还是从理论学说来看，国际法上作为国家自助行为而采取的反措施都是合法的。在加布奇科沃-大毛罗斯工程案中，国际法院明确指出，在符合某些条件的前提下，反措施可为针对别国的国际不法行为而采取的行为提供正当理由。[43]在WTO的一些仲裁裁决中，尤其是关于Naulilaa、Cysne 和Air Services的裁决中，都有关于反措施合法性的论述。[44]国际社会中对贸易报复作为一种国际间争端解决机制的最后救济手段是否合法仍然存在争议，一些人提出以中止减让或其他义务的方式迫使别国让渡部分经济主权的贸易报复，是一种国际不法行为。然而，笔者认为，尽管报复本是一种国际不法行为，但基于其目的的特殊性而获得了例外允许，从而成为一种合法行为。我们还可以从法律体系中找到贸易报复具有合法性的依据。根据DSU的规定，报复只要满足一定的条件就具有了合法性。总结目前学术界的观点，报复机制的合法性主要基于国内法和国际法的授权，以及报复机制本身的目标。
首先，经国际条约约定或国际组织授权的报复具有了合法性。从国际法的角度来看，在有关国际条约约定或国际组织授权的情况下，一国对他国实施报复就获得了合法授权。DSU第22条有关“中止减让或其他义务”的规定就是典型的例子。经向DSB提出申请并提交相关材料，一旦符合关于报复的条件并获得该机构的授权，经“缔约方全体或理事会的授权决定后”，贸易争端中的胜诉方就可以对败诉方实施规定范围和规定程度内的报复。从公认的国际法来看，DSU下的报复机制得到了联合国等国际组织以及各成员国的认可和接受。其次，国内法律的规定也赋予报复一定的合法性。从国内法的角度看，一国对他国的报复基于独立于他国的主权权力，代表一国行使主权权利的政府对他国实施报复的权力来自于国内法律的授权。许多国家把贸易报复视为一种管理性的贸易政策，并在国内的对外贸易法律中加以规定。其中最典型的例子是美国的301条款。根据美国1974年贸易法第301条款的规定，总统有权对别国采取的影响美国国内商业的不合理、不正当的进口限制行为进行单方面报复。具体来讲就是，一旦美国公司、贸易组织或者在东道国设立的贸易代理人在东道国遭受了不合理的市场限制，这些机构就可以依据301条款的有关规定向美国政府申请对东道国进行贸易报复。1988年《美国综合贸易与竞争法》对301条款进行了大幅修订，增加了超级301条款和特殊301条款。但是不论如何修订，该条款的核心依然是“美国国内法对美国政府进行报复的授权及具体实施”。最后，报复的合法性源于其促使遵约和促进公平自由贸易的目标。从报复的目的看，报复作为一种争端解决救济机制的目标是，通过实施报复的方式迫使违约方对其国际不法行为负责、弥补遭受损害方的利益丧失或减损并最终迫使违约方回到遵守协定的轨道上去。此外，由于贸易报复通常仅涉及报复双方的几类主要贸易产品，且具有严格的适用条件、方式、范围和比例等要求，因此一般不会对被报复国国民的日常生活和生活必需品的正常供应造成影响，也不会形成严重的人道主义灾难，因而其未受到国际社会的质疑。
正如上文屡次提及的，报复机制受到多边体系的严格限制，必须满足一定的条件后才具有合法性和正当性。比如，违法成员的有关行为仍处于非法状态，即专家组或上诉机构已经裁定有关成员未遵守对其适用的协议，并造成了对另一成员协议项下利益的丧失或减损，并且违法成员在“合理时间”内未履行DSB的建议或裁决；争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都满意的补偿协议；申诉方获得DSB的授权；报复形式的选择应遵循既定的原则；报复水平应遵循比例原则；报复只是一种临时措施，一旦违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了补偿或者争端当事方达成了相互满意的解决方法，报复即应终止；等等。鉴于下文会详细述及，在此不予赘述。
小结：贸易报复的合法性来源于国际法的授权、成员方国内法的规定以及报复机制本身目标的合法性。尽管报复本身是一种国际不法行为，但是根据DSU第22条的规定，严格遵守该条各项条件和原则规定进行的、经DSB授权的报复才是合法的。当WTO成员间发生争端时，争端当事方应援引DSU的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复都是违法的。
二、有效性
（一）“效用”的应有之意
现代汉语中，效用（effectiveness）是“功效”（efficacy）、“作用”（effect）的意思。功效有两层含义，一是指效力、效率或用最少的消耗以产生预期效果的能力；二是指一项行动所能获得的预期结果。具体到国际机制——“在国际关系特定领域里由行为体的愿望汇聚而成的一整套明示或默示的原则、规范、规则和决策程序”[45]或“有关国际关系特定问题领域的、政府同意建立的有明确规则的制度”[46]——的效用，其应有之意是：国际机制本身的服务作用、制约作用、规范作用、惩罚作用、示范作用等得以实现[47]。由此，笔者认为，关于WTO争端解决报复机制的效用，其含义包括但又不限于：WTO体制健康运行所必需的确定性、稳定性和可预见性的提供；成员国之间的贸易争端能通过报复机制的实施得以解决；报复机制能促使争端的快速解决。
（二）报复机制的效用
关于报复的效用，或许是该机制最饱受争议之处。一些人认为，从效果上看，报复造成的结果是从合作博弈的权利、义务平衡退回到非合作博弈的权利、义务平衡，这破坏了根据国际贸易比较优势理论形成的国际分工，降低了双方的福利水平。而且，从1995年WTO建立至今，DSB授权报复的案件只有寥寥十几个，只占所有向DSB请求争端解决案件的2%，可以说报复这一救济手段的利用率“很低”。因而，该机制是个效用低下的“无用”机制。笔者认为，利用率并不是评判某种制度价值的唯一标准。与之相比，人们更应当通过该制度所建立起来的激励机制和人们在回应此种激励时改变行为所产生的结果来判断一种法律规则的效用。[48]
从制度上讲，DSU是WTO成员出现贸易争端时的救济措施，而“中止减让或其他义务”则属于整个争端解决的最后的救济措施。换言之，它是贸易争端救济措施的救济措施。从国内法的角度看，根据契约意思自治和权利义务平衡原则，在一方不履行部分合同时，对方也可不履行部分合同作为对双方权利义务的平衡，而无须让该合同因失去效力而终止。但从国际法的角度看，“条约必须信守”的国际法原则要求条约双方必须按条约规定行事，除非双方协议废除或修改该条约，因此报复措施的实施并不当然修改争端双方所适用的协定。因此，报复是促进DSB建议和裁决执行的一种外在威慑和动力，有助于促使败诉方撤销与适用协定不一致的措施，恢复被扭曲的贸易平衡。法律的执行率是考察法律有效性的最为重要的衡量标准。执行难问题同样存在于WTO争端解决中，而且似乎更加严重，因为作为多边贸易条约体系的WTO法显然无法去强制一个主权国家遵守DSB裁决，而实际上WTO执行体系的实现基础仍然只是最为传统的自力救济措施——报复。但是报复制度真的有效吗？最为直接的评估方法就是从实证的角度去考察。当然此种评估的基点应当是报复措施的目标，即“督促执行”和“促使遵约”。同时不能忘记的是，报复机制的有效性很大程度上并不在于其真正的实施，而是依赖于其强大的“威慑”作用。这一点将在第九章有关报复机制对发展中国家的效用部分详细述及。
仅仅考察报复的实际实施效果显得狭窄而片面，对于报复有效性的最好的测试就是，WTO报复措施所产生的威胁是否已经促进了执行，以至于胜诉方并不真正需要实施报复。在美国-销售公司案中，欧共体的报复威胁明显产生了促进DSB裁决履行的作用。美国国会通过一系列单独的关税法令，而原先与WTO不相一致的法令也被中止施行，连国会评论员也不得不承认：“假如没有欧共体的报复威胁，美国所采取的这种流线型的关税法令的处理方式是不会发生的。”从上述授权报复案件中，我们可以看到，报复措施所具有的威慑作用，能够在一定程度上促使违法者履行DSB裁决与建议。
小结：有效性是一个结果性的问题。然而，报复机制是否有效，不能单纯从以报复结案和实际以实施报复终结的比率为基准，而要基于该机制是否有效实现了“促使遵约”的目标，是否维护和提高了WTO多边机制的权威性和可预见性等方面进行判断。
三、公正性
（一）“公平正义”的应有之意
古希腊思想家亚里士多德将正义划分为分配正义和矫正正义，前者是指社会机制在多大程度上根据个人的功绩与价值，公平和正当地在社会成员间分配利益和负担；后者是指在纠正不正当或不公平的获益过程中，对任何人都平等对待。[49]美国哲学家约翰·罗尔斯则将正义划分为实质正义和形式正义。实质正义是指制度本身的正义，形式正义是指法律和制度得到公正一贯的执行。[50]布拉姆斯和泰勒则认为判断争端是否得到公平处理的标准主要是：成比例、无嫉妒、平等、效率。[51]
关于WTO争端解决裁决活动是否公正，由于经济发展水平、社会制度、政治架构、意识形态和历史传统等因素的影响，不同成员对此理解各异。一些成员认为，DSU普适于WTO诸成员，运用同样的规则处理同样的事务，因而WTO争端解决机制对各成员都是公平合理的。一些成员认为，WTO争端解决规则未充分考虑发展中成员的国情，发展中成员作为申诉方获胜的可能性相对较小，美国和欧共体等强大的被申诉方具有被认定为未违反相关协定的更大可能性，因而该机制从实质上讲不公平。[52]而且，WTO协定本身是各成员进行政治妥协的结果，存在大量模糊甚至缺乏具体实施措施的条款，对这些条款的不同解读可能导致差之千里的裁决，因而很难判断其是否公正。笔者认为，只要WTO争端各方均认可自己获得了“公平的份额”，不认为对方获得的部分优于自己获得的部分，并且整个多边体系不存在更多的待分配利益，则WTO裁决就可以被认为是公正的。简言之，争端解决的公正性是指，争端解决机构建议和裁决的公正性是否得到了WTO成员的总体认可，以至于大多数成员愿意将争端提交至争端解决机构解决。
（二）报复机制的公正性
根据以上分析，笔者认为，可以从以下几个方面对WTO争端解决报复机制的公正性进行考察：一是程序是否中立；二是争端各方地位是否平等；三是公益与私益是否平等。
1.从程序上看，WTO报复机制的程序设计力求公正
规则是争端调停人在不掌握各方偏好的前提下可以实施的合法选择[53]，程序中立蕴涵于规则之中。在发动乌拉圭回合多边贸易谈判的《埃斯特角城宣言》（Punta del Este Ministerial Declaration）中，为确保争端解决裁决的公正性，GATT缔约方将争端解决规则的谈判目标确定为“改进和加强争端解决诉讼的规则和程序”。在这一目标的指引下，WTO对GATT争端解决机制几乎所有的重大改进，都集中在裁决阶段。改革后建立的“中立程序”主要体现在：在正式裁决报告的采纳上实行“反向协商一致原则”，即只有所有成员都投票反对，才能阻止采纳专家小组、上诉机构的报告；确立了上诉制度，并且将上诉机构审查的范围严格限定在专家小组所涉及的法律问题以及所做的法律解释上，凸显了上诉制度对专家小组裁决的监督作用；明确限制专家小组、上诉机构组成人员的任职资格，其中专家小组成员必须是“非常合格且经历丰富、经验宽广”。在这一规则框架下发展起来的WTO报复机制，确立了较为公平的程序制度，例如报复实施的穷尽救济原则、报复程度的比例原则、报复形式的渐次适用原则等。
2.从适用主体角度看，成员间适用报复机制的公正性自该机制建立以来就备受争议
可以说，WTO自建立时起就存在着“实力”与“规则”之争。尽管在WTO体制之下，报复这头猛兽已经得到了“规则”的控制，但是其与生俱来的以“实力”为基础的特性并没有得到根本改变。从政治经济学角度看，广大发展中国家在政治、经济、军事等方面对发达国家仍具有一定的依赖性，因此对于弱小的发展中国家来说，报复很难说是一种可行和有效的选择。南方中心[54]曾直言不讳地批评说：DSU具有一个与乌拉圭回合其他协议以及整个WTO协议相类似的特性，就是它建立在认为争端解决各方实力相等的基础上，有意无意地忽略了对发展中国家的支持和考虑。在经济实力不平等的国家之间，实行最惠国待遇等平等原则，实质上意味着对国际社会中弱国的歧视。鉴于政治、经济实力是执行阶段迫使对方遵守WTO法的关键因素，弱小的发展中国家处于双重不利状态：在发达国家胜诉的案件中不及时执行裁决，将面对发达国家的报复压力，且这种报复很可能给本国带来巨大的经济影响；而在发展中国家胜诉的情况下，他们又无力对怠于执行裁决的发达国家施加足够的报复压力。可以说，在报复主体间的平等性问题上，我们无法单纯从规则的角度做出乐观的判断。然而，争端报复实践表明，尽管存在由于政治经济实力悬殊造成的不平等，报复对发展中国家仍然具有效用。第九章第三节将对此进行详述。
3.从报复机制影响的私人利益的角度看，报复机制的实施可能会对私人利益造成损害，从而造成公益与私利之间的不公平
国际贸易法不仅仅应当反映国家利益，同时也应当体现个体的利益。WTO作为一个政府间国际组织，其规范的是政府间的贸易行为，最终的目标却是促进作为国际贸易真正主体的各国广大产业经营者、消费者等私益实体利益的发展。在美国-301条款案的专家组裁决报告中，专家组指出，虽然WTO并没有创造出一个国家与个人同时作为主体的法律体系，但是认为个人与GATT/WTO法律毫不相干的观点是错误的……个人的利益在解释WTO规则之时应当被予以考虑，因为许多缔约方政府之利益依赖于个人之经济活动。[55]然而，实践中，由于公益一般来讲总是较私益强大，因而报复措施常常会忽视对个人利益的保护，从而出现不公正。这些不公正主要表现在：报复措施的实施一般是以中止减让或其他义务的形式即贸易限制的方式做出，这种做法对于报复国相关产业的生产者来讲将大大受益，对于消费者、部分遭受报复的出口商而言则遭受无辜损害，对于遭受违约损害的出口商而言也常常得不到应有的补偿和保护。从长远来看，由于消费者失去了选择消费国外相同产品的机会，并且因报复丧失了选择价廉物美的外国产品的机会，因而报复机制常常使报复实施国的消费者遭受无辜损害，因败诉方的违约行为而遭受损害的相关产业的出口商也往往得不到补偿。由于报复国一般会挑选那些基础比较薄弱，或者对被报复国有杀伤性的产业实施报复以达到迫使对方遵约的目标，因而报复措施与受损产业之间的联系常常是有限的；加之DSU并未要求实施报复国政府必须采取适当措施保护和补偿那些遭受违约措施损害的个体，因而使申诉产业的利益保护处于空白。同时，由于报复措施实施时的“特定性”，很有可能导致与被报复国违约行为不相关的其他产业的利益受到损害。比如在“交叉报复”中，一些与违约行为完全无关的产业会为其他产业的违约行为承担被报复的不利后果，而且就目前的情况看，遭受交叉报复的企业尚没有任何的国际法和国内法依据可以据以向本国政府提出赔偿之诉。
小结：“报复”作为一种传统的救济手段，虽然经过WTO的精心改造在一定程度上被“驯服”，但是其以“实力”为导向的固有缺陷在一定程度上仍然存在。当“规则”导向遇上“实力”导向的时候，总会不可避免地折损“规则”的有效性和公正性。然而，在由主权国家组成的国际社会中，报复机制的存在毕竟具有一定的合法性、有效性和公正性。报复在DSU之下的作用更大程度上体现在其巨大的“威慑力”上，而非真正的实施。因而，报复机制的合法有效公正性问题是一个需要辩证看待的问题，正如事物的存在和发展都有其自身的规律一样。
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[26] 新贸易理论是指80年代初以来，以Paul Krugman为代表的一批经济学家提出的一系列关于国际贸易的原因、国际分工的决定因素、贸易保护主义的效果以及最优贸易政策的思想和观点。起初，新贸易理论旨在用实证的方法解释贸易格局，填补传统贸易理论的逻辑空白，后来发展成为以规模经济和非完全竞争市场为两大支柱的完整的经济理论体系。
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[43] Hungary V.Slovakia，Case Concerning the Gabcīkovo-Nagymaros Project（匈牙利/斯洛伐克），《1997年国际法院报告书》第83段，第55页。
[44] 参见“Naulilaa”案（德国对南非葡萄牙殖民地造成的损害的责任），1928年《联合国国际仲裁裁决报告书》第2卷，第1025-1026页；“Cysne”案（德国对在1914年7月31日之后和在葡萄牙参战之前所作行为的责任），1930年《联合国国际仲裁裁决报告书》第2卷，第1052页；“Air Services”1946 年空运服务协定案（美国/法国），1979年《联合国国际仲裁裁决报告书》第18卷，第416页。
[45] Stephen Krasner，“Structural Causes and Regime Consequences：Regimes as Intervening Variables”，International Organization，36（1982），p.186.
[46] Robert Keohane，“International Institutions and State Power：Essays in International Relations Theory”，Boulder：Westview Press（1989），p.4.
[47] 门洪华：“国际机制的有效性与局限性”，载《美国研究》2001年第4期，第13-15页。
[48] [美]大卫·弗里德曼著：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社2004年版，第5页。
[49] [古希腊]亚里士多德·奥纳西斯著：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第4章。
[50] R.W.Wright，“The Principles of Justice”，Noredame Law Review，Vol.l75，2（2000），p.884.
[51] [美]史蒂文.J.布拉姆斯、艾伦.D.泰勒著：《双赢之道》，王雪佳译，中国人民大学出版社2002年版，第524页。
[52] S.Monta，“The World Trade Organization：An Analysis of Disputes”，North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation，Vol.25，2（1999），p.75-105.
[53] [美]史蒂文.J.布拉姆斯、艾伦.D.泰勒著：《双赢之道》，王雪佳译，中国人民大学出版社2002年版，第524页。
[54] 1995年7月31日成立的政府间国际组织，截至2012年12月30日共有49个成员国，中国是其中之一。
[55] United States-Section 301/310 of the Trade Act of 1974，WTO Doc.WT/DSl52IR（Dec 22.1999），p.7.72-7.73.