第一章 WTO争端解决报复机制的法律渊源
第一节 传统国际法下的“报复”
一、传统国际法对“报复”的界定
在古希腊语中，表示复仇者的词语是dikēphoros，意思是“带来正义者”。由此可以推断出，在古语中“报复”是寻求正义的一种自助救济方式。正如拉丁语中一句传统法谚所说的“Ubi jus ibi remedium”，意即有权利便有救济。这里的“救济”有两层含义：一是程序性概念，二是实体性概念。作为程序性概念，救济是指权利主张得到审理和裁决的过程；作为实体性概念，救济是指诉讼的结果，即给予胜诉的权利主张人的补救。“报复”作为一种自助救济手段，是国际法上一个古老的概念，这一概念在实践中不断发展和演化。
“报复”的概念来自于“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇心理，渊源于传统私法领域的主体地位平等和意思自治原则。奥本海曾在著述中描述，“中世纪，甚至近代直至18世纪末，各国经常会向遭受外国政府或国民损害却未获得救济的本国国民发给行动状，授予持状人对损害国（其国民）或其财产进行自助救济，以获得赔偿或者补偿。随后，国家自身也开始采取报复的方式抵消其所遭受到的损害，其结果是私人报复行为逐渐被废止。”[1]到19世纪，随着国家间贸易往来的日益频繁，贸易争端的日益增加，“报复”作为争端解决的一种救济手段开始在国际法领域出现，并逐渐成为主权国家的一项国际习惯法上的权利。
根据国际法理论，国际争端的解决方法分为非强制性方法和强制性方法两类。非强制性方法包括外交方法和法律方法，而强制性方法则一般是指报复、反报、军事示威或平时封锁等。可以说，报复措施的存在是由国际法的“弱法”性质以及国家主权理论所决定的。一般而言，报复措施本身也是违背国际法的行为，但由于其是针对之前发生的国际不法行为而采取的，从而例外的得到国际法的允许。报复是国际社会自助救济行为的一种，因为在无组织的国际社会里，没有特别的国际机关去贯彻法律，所以往往只可能以自助方式为施加不法行为的结果。[2]
基于以上认识，对于报复的概念，众多国际法专家做了不同的界定：奥本海认为，“所谓报复，是一个国家例外的被准许以强迫另一个国家同意接受由其国际不法行为所产生的争端的满意解决，而对后一个国家所采取的有害的或其他形式的国际不法行为。”[3]阿菲得罗斯认为，“报复措施体现为一种国家本身的自助手段，即受害国依靠自己的力量并以自己认为恰当的方式，对施害国的致害行为采取措施，以迫使对方停止伤害并对其致害行为造成的后果承担责任。”王铁崖先生认为，“报复一般是指一国针对另一国的国际不法行为而采取的相应强制措施，以迫使对方同意接受由其国际不法行为所引起的国际争端的解决。”[4]根据国家主权原则，国际社会不存在凌驾于主权国家之上而有权强制执行相关国际法的国际机构，从这个层面上讲，国际法是一种缺乏强制执行力的法律，或者说它是一个“软法”。因此在国际争端中，报复是基于国际法这种“软法”而由主权国家以自助方式实施的一种解决争端，并进而促成不法行为方遵守相关国际法、履行相关国际法义务的途径。
基于以上分析，笔者认为，报复是存在于国际法领域的一种自助性法律执行措施。报复通过使违法国承受某种不利后果的方式，对违法国进行制裁或者制裁威胁，以此对其形成威慑，迫使其遵守国际法律义务，纠正先前的国际不法行为。
二、“报复”的发展演变
（一）传统国际法理论中的“报复”
传统国际法理论认为，任何国家在其利益遭受国际不法行为侵害时，都有权不履行先前对违法国承担的义务，并可以自行选择除国际法禁止的方法之外的任何单方面对抗措施。在这一理论的指导下，20世纪以来，“报复”作为一种贸易保护的工具日益受到各国青睐，许多国家在其对外贸易立法中规定了贸易报复条款。例如，《美国1916年反倾销法》规定，“任何国家……如果在国际贸易中明示或者默示地禁止进口来源于美国的产品，且此类产品并未损害健康和社会公德，则美国总统有权禁止从该国进口类似产品或者其他产品。”在这一前提下，该时期出现的双边贸易协定中，报复也被作为一种贸易救济手段广泛得到使用。这些双边贸易协定签订的主要目的是相互给予互惠的关税减让，为了维护双方的谈判成果，威慑对方试图违约的做法，通常设置了针对违反协定行为的贸易救济措施，其中就出现了关于“中止减让或其他义务”的救济措施，[5]即我们所说的报复。例如，20世纪二三十年代签订的很多双边协定中都规定，如果一方违反约定且该等违约行为给对方带来了损失或伤害，那么在通过协商无法达成满意结果的情况下，遭受损害的一方可以通过中止关税减让或者自己应履行的义务的方式对违约方进行报复。
由于属于新生事物，传统国际法对于早期的“报复”没有进行限制。直至20世纪中期两次世界大战之后，现代国际法才开始严格禁止以武力为手段的报复，并对非武力形式的贸易报复也进行了严格限制。[6]根据这一时期的联合国有关文件，非武力报复需遵循以下原则：一是报复的目标必须是“使争端得以满意解决”。[7]在这一目标之下，要求各方本着善意的原则，在报复之前先行磋商谈判，只有在穷尽了其他双方可以接受的救济手段之后才可以进行报复。而且一旦对方提供了必要的补偿和救济，报复行为应立即停止。二是报复的水平应当遵循比例原则。在这里，比例原则的一般要求是，报复的水平应当与利益遭受减损的水平成相等比例。特殊情况下，在实施水平相当的报复措施不足以使违约者纠正违法行为的情况下，遭受损害方可以采取具有惩罚性的报复措施。[8]三是报复不得损害第三方利益，并且绝对不得超越战争法的限制。可以说，联合国法的这些规定，建立了“报复”作为一个国际法概念的基本要素。
（二）《国际劳工组织宪章》中的“报复”
在多边协定和公约中首次引入贸易报复的是1919年的《国际劳工组织宪章》。该宪章建立了世界上第一个多边的争端解决程序，并且第一次将报复作为争端解决的一种救济方式。该宪章规定，针对任一成员未遵守宪章有关规定的行为，任何成员均可向依据该宪章成立的调查委员会提出调查申请。调查委员会由独立的、具有工业和商业经营和管理经验的人员担任评审员，对存在争议的事项进行调查并做出裁决或者提出建议。这些裁决和建议包括但又不限于对败诉方采取救济措施的步骤和期限的建议，以及建议起诉方对败诉方施加经济性反措施的建议，后者即属于报复措施。此外，争端中的任一成员均可就争议事项向国际常设法院上诉，并由国际常设法院对调查委员会建议的经济性反措施的合法性和适当性作出最后裁决。尽管宪章对“报复”措施作了较为详尽的规定，然而其所设计的报复措施从未付诸实施，这或许是由当时的国际政治经济形势所决定的。在该宪章之后，1937年的《有关规范食品及食糖市场的国际协定》效仿先驱，规定了针对违约行为的反措施。其规定，“由食糖委员会负责听取对任一成员不遵守协定义务的控诉，并对遭受违约行为损害的相对方成员提出建议措施。如果食糖委员会授予相对方禁止从违约方进口食糖的权利，则这种禁止措施不会被视为违背了违约方享有的最惠国待遇。”
（三）《联合国宪章》中的“报复”
1945年《联合国宪章》第7章规定，“为了维护国际和平和安全，安理会可以采取包括经济制裁、国际军事行动等多种措施在内的强制执行措施。一旦和平受到威胁且一切外交努力均告失败，安理会即可以诉诸强制性制裁的手段。”制裁是安理会强制执行联合国决议的一种手段，这些制裁方式可以是全面的经济和贸易制裁或者更为具体和特定的制裁措施，如武器禁运、旅行禁令、财政或外交限制等。作为特例，安理会可采取的报复措施的特殊性在于，如果调解等非武力制裁措施无法实现预期效果和目标，安理会有权依据第七章的规定授权成员国采取更加强有力的行动，其中就包括军事行动。但是，这种极端的国际集体安全体制被限制在极个别的情况下使用，并且要经过严格的决议程序，且需要具有完全充分正当的法律和道义理由。
（四）《维也纳条约法公约》中的“报复”
1969年《维也纳条约法公约》第60条第2款对“报复”做出了专门规定。该条名为“条约因违约而终止或停止执行”，该条规定，“多边条约的当事国之一有重大违约情节时：（1）其他当事国有权以一致协议：在各该国与违约国的关系上，或在全体当事国之间，全部或局部停止施行该条约或终止该条约；（2）特别受违约影响的当事国有权援引违约为理由，在本国与违约国的关系上全部或局部停止施行该条约；（3）根据条约的性质，如果一当事国重大违反该条约的行为致使其他当事国继续履行条约义务所处的地位发生根本改变，则违约国以外的任何当事国都有权援引该违约为理由在本国全部或局部停止施行该条约。”由此可见，该条款中所规定的报复措施实质上是传统国际法中的一种强制执行手段，或者说是为了保证国际义务的履行而采取的强制执行手段。[9]
（五）《哈瓦那宪章》中的“报复”
《哈瓦那宪章》也在其争端解决程序中规定了“报复”，其特点是强调了对单边主义报复的约束。宪章的起草者认为，20世纪三十年代的经济大危机致使各国为保护本国贸易利益竞相采取甚至滥用报复手段，这间接导致了二战的爆发，由此必须要控制住贸易战和贸易报复这些争端解决工具。正如一位起草者在联合国文件中所说的“我们力图驯服报复，把它限制在一定限度内并置于国际控制之下，力图尽我们的最大努力把这个曾经是贸易战武器的东西转化为维护国际经济秩序的工具。”[10]为此，宪章第93条规定，“基于缔约方大会认为合适的、具有补偿性的程度以及遭受损害与抵消之考虑，缔约方大会有权解除遭受损害的缔约方对于其他成员的义务或者先前授予的减让。”这是国际文件中第一次提出，要将单边主义的“报复”驯服于多边体系之下。
（六）《国家对国际不法行为的责任条款草案》中的“反措施”
任何法律制度都应包含关于违背其规定义务的责任制度，国际法也不例外，国家的国际责任是现代国际法上一个重要而又复杂的专题。19世纪下半叶以来，国际法学者开始注意专门研究国家责任问题。随着国家责任理论的发展，到20世纪30年代，关于国家责任方面的立法活动也逐渐兴起。1930年，国际联盟组织召开了海牙国际法编纂会议，但会议并没有制定出一个具体的关于国家责任的国际公约。联合国国际法委员会成立后，为了进一步将报复置于国际控制之下，避免其可能产生的各种政治风险，历经40多年的努力，于2001年11月联合国国际法委员会第53届会议通过的《“国家对国际不法行为的责任”条款草案》[11]（下文简称《草案》）以及关于该草案的《国际法委员会评注》对现有的有关国家责任的国际法进行了编纂和重大发展。与传统国际法不同，该草案采取“反措施”这一术语取代了“报复”一词，目的是明确将使用武力的报复排除在外。
《草案》第三部分第2章比较详尽地规定了反措施的实施规则：一是关于反措施的目的。草案第49条规定，反措施是一种敦促而不是惩罚手段，只能由受害国向不法行为国采取，其目的是为了促使国际不法行为的责任国履行应尽义务。由此可见，采取反措施应具备三个条件，一是存在国际不法行为；二是必须针对实施不法行为的责任国；三是采取反措施的一国只应是暂时不履行其对责任国的义务，即如果反措施有效促使责任国停止了不法行为或履行了赔偿义务即应立即停止。二是关于不受反措施影响的义务。草案第50条规定，反措施不得影响不使用武力、保护基本人权、人道主义性质的义务、遵守强制性规范的义务等的行使。此外，采取反措施的国家还应履行下列义务：比如实行它与责任国之间任何可适用的现行争端解决程序，尊重外交或领事人员、馆舍、档案和文件之不可侵犯性等。三是关于适用原则。草案第51条规定，反措施必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。四是关于采取反措施的条件。草案第52条规定，采取反措施应当履行通知责任国、进行磋商谈判、以及符合必须遵守规定的程序性条件等。五是关于反措施终止的条件。草案第53条规定，如果责任国履行了其条约义务或者承担了因其国际不法行为导致的法律后果，则受损国应立即终止反措施。
以上是GATT/WTO之前，所有国际文件中涉及的有关“报复”的规定，从这些规定中我们可以大致看出“报复”这一传统国际法概念的发展脉络，并从中对报复的概念进行进一步的思考。
三、多边体制下的“报复”
在传统国际法上，报复这种自主性强制措施总是与单边主义联系在一起，在GATT和WTO将贸易报复制度“驯服”于多边体制之下以前，贸易报复与传统国际法上的报复最大的共同点是这种单边性。在GATT和WTO将贸易报复纳入多边体制下之后，两者在针对对象和报复强度上仍存在一定的相似性。然而，两者终究出现了质的区别：首先，GATT及WTO下的贸易报复必须具有合法性，即实施贸易报复须获得相应的授权。DSU第22条第2款规定：“如有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员如收到请求应在不迟于合理期限届满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20日内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。而传统国际法上的报复属于自助行为，报复国甚至可以采取国际不法行为。其次，GATT及WTO均要求多边体制下的授权报复。DSU第23条第1款规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何的目标的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。”而传统国际法上的报复并不一定基于多边体制而获得授权，在其政府仅获得国内法授权的情况下，仍可确保其行为的合法性而对他方实施报复。最后，GATT以及WTO贸易报复制度的目的是为了重新平衡争端各方之间原先达成的交易或促进争端被诉方执行专家组或上诉机构的裁决或建议。而传统国际法上的报复的目的主要是迫使对方同意接受由其国际不法行为所引起的国际争端的解决。
当前国际形势下，国家间发生的贸易报复一般都有WTO的参与。即当一国准备对另一国进行贸易报复时，一般会根据利益遭受减损的程度计算出一个报复水平和报复形式，并提交世界贸易组织仲裁机构裁决和授权后才会进行贸易报复。之所以会出现这种情况，很可能是因为WTO本身的性质。WTO是一个世界性的贸易组织，全世界几乎所有的贸易往来都是在其成员国间发生的，而且它建立了一系列类似于国际贸易法律的规则，用以约束成员国之间的贸易交往和贸易行为。自WTO成立以来，它就明文规定“禁止成员基于贸易争端对他国单方为贸易报复行为，相关报复申请必须提交位于日内瓦的争端解决仲裁机构，经由第三国组成的仲裁庭授权后才能实行报复。因此，当下国际社会中的大多数贸易报复都是经WTO授权后实施的。在此特别需要注意的是，在整个WTO文本中从未直接出现过“报复”一词，而是使用了“中止减让或其他义务”（suspension of concessions and other obligations）的表述方式。由于WTO秘书处所编的材料中均把“中止减让或其他义务”称为“报复”。因此本文也使用“报复”一词指代DSU下的“中止减让或其他义务”。
一个值得思考的问题是DSU为什么采用“中止减让”的说法，而不是“中止降低关税”哪？例如，GATT第2条的标题不是“关税减让的日程”而是“减让的安排”。经济学家常对这一措辞嗤之以鼻，认为既然降低关税即降低进口壁垒一般都会提高国家福利，又怎么能够称之为“减让”；或者说，为什么一个符合国家利益的措施并且在任何情况下应该单方面引用的措施又被认为是一种减让。笔者认为可能是基于以下原因：首先，“减让”是WTO的一个目标。建立世界贸易组织协议序言列出了各方参与此协议欲达成的目标，包括“提高生活水平，保证充分就业，真实收入和有效需求的大的持续的数额增长，扩大货物和服务的生产和贸易”。他表明各方的需求是去获得“通过建立互惠和相互的有优势的协议，旨在实质性地减少关税和其他贸易壁垒，以及消除国际贸易关系中的歧视性对待”的目标。因而，世贸组织协议被视为来自于各国在互惠的基础上进行减让的结果，这一认识指导着世贸组织协议的形成和争端解决机制的主体内容。[12]其次，“减让”是对“重商主义”的全新演绎。很多学者认为，尽管GATT的重商主义是幼稚和自私的观点——认为“出口是好的、进口是坏的”，且因此把增加进口的措施看作是一种减让，但是其中关于“减让”的说法却是一个聪明的说辞，是以自由贸易的名义管理重商主义情绪的良药。其最典型的代表M.G.Krugman认为，GATT中贯穿着重商主义的思考，这种思考的关键点包括：一是出口是好的；二是进口是坏的；三是其他的贸易因素不变的情况下，平衡增加进口和出口是好的。换言之，GATT是一个强调重商主义的机制。再次，从国内政治的角度讲，降低关税壁垒可能在制造胜者的同时制造失败者。在更低的进口壁垒下，消费者可以获得收益但是进口竞争的生产者会失去一些利益。在竞争条件下，消费者的获得一般会超过生产者的失去。然而，生产者通常都在政治上具有较强的组织性和影响力，而消费者则在集体行动方面面临严重问题。因此，政策制定者会发现在政治上实行自由贸易往往会很痛苦。因而，从他们的角度看来，在和进口商进行竞争的生产者中制造失败者由此代表着一种“减让”或者说“让步”。最后，采用“减让”的方法反映了国际关系中现实主义者的“权力政治”。传统上，经济学家假设贸易的目标仅仅是使绝对的国家收入最大化，而在现实主义者的政治观点中，国家也关注他们的相对收入。降低进口壁垒可能会提高国内收入，但是也可能提高国外的收入。在这一理论框架下，任何措施都有可能提高外国福利超过提高国内收入，因而所有这类措施都可以被认为是一种“减让”或者说“让步”。
报复实施国热衷于使用加征高额关税手段对抗违约国的原因有很多。其中最主要的理由可能包括：其一，加征高额关税与其他报复措施（主要指配额等非关税措施）相比，能够更直接和更明确地表达报复实施国对被报复国相关贸易政策的不满；其二，能够为报复实施国带来额外的税收收益，而配额等非关税方式不仅不能为报复实施国带来额外收益，还可能使被报复国遭受额外损失；其三，能够更多地引起国际关注。关税方式是国际贸易领域中最古老和最普遍使用的一种工具，也是一种会轻易发起“贸易战”的方式，因而必然可以带来更多的国际关注，从而对违约国施加政治和舆论压力。
小结：渊源于传统私法领域主体地位平等和意思自治原则的“报复”，逐渐被各种双边和多边的国际体系所驯服，其本质是存在于国际法领域的一种自助性法律救济措施。它通过使违约国承受某种不利后果的方式，对违约国进行制裁或者施加威胁，以此对其形成威慑，迫使其遵守国际法义务，纠正先前的国际不法行为。GATT/WTO将“报复”驯服于多边体制下，即DSU中的“中止减让或其他义务”，并将其作为争端解决机制“最后的救济”。