第二节 一般国际法视角下的WTO救济制度
尽管WTO体系有其独特性，但是WTO法是国际法的一部分，关于这一点已经得到了广泛认可。[13]而作为WTO法有机组成部分的救济机制，其起源是一般国际法，即国家责任法。[14]国家责任法中的救济主要包括停止和不重复、补偿、赔偿以及报复等四种方式。为了深入理解“报复”在整个救济制度中所处的地位，本文将对二者进行比较分析。在提及国家责任法时，本文专指第一节中述及的国际法委员会起草的《“国家对国际不法行为的责任”条款草案》（以下简称《条款草案》）以及关于该草案的《国际法委员会评注》。
一、一般国际法视角下的救济制度
（一）停止和不重复
根据国家责任法，犯有一国际不法行为的国家在该行为仍在持续时必须停止该行为，并且在必要情况下，提供不重复该行为的适当承诺和保证。[15]“停止”旨在解决与持续性行为相关的当前事态，而“承诺和保证”旨在预防未来重新发生违约行为。“停止”作为一种救济方式必须满足两个条件，一是不法行为仍在持续，二是被违反的规则仍然有效。“承诺”不重复通常是口头做出，而“保证”不重复则需要责任国采取包括预防性措施在内的更多行动。
关于“停止”作为一项争端解决的救济手段，在WTO中也有明确规定，即如果争端双方没有达成双方都接受的解决办法，则作为一般规则，实施不法行为的成员应当保证撤销该有争议的措施。[16]关于承诺和保证“不重复”，GATT和WTO实践中极少涉及。GATT案例法中仅有几个案例涉及此类救济，例如《挪威-特隆赫姆收费公路》案中声明了“不重复”。[17]在WTO实践中，除了在巴西椰干案中起诉方曾援引一般国际法中的“不重复”要求外，[18]任何专家组或上诉机构都没有提供过这种救济措施。但是，在某些情况下，假如被质疑的措施已经在诉讼期间被撤销了，则起诉方自然而然地具有寻求不重复的承诺和保证的权利，因为败诉方对不重复的承诺几乎是起诉方在案件裁决时可以获得的唯一的“有形的”救济。在WTO中，有三种可能的情况可以确保不重复，一是用双方同意的解决办法保证不重复[19]；二是专家组或上诉机构提议败诉方承诺或保证不再重复使用其已被认定非法的措施[20]；三是败诉方可以单方面做出不重复的承诺或保证。
（二）赔偿
根据国家责任法的规定，一国不法行为的另一种法律后果是，责任国有义务对其国际不法行为造成的损害提供充分赔偿。[21]“停止”和“赔偿”至少有三个区别：一是“停止”针对的是不法行为本身，而“赔偿”则针对不法行为的后果即损害；二是“停止”的义务是绝对的，而“赔偿”的义务是相对有限制有条件的；三是“停止”是预期性的，而“赔偿”通常是溯及既往的。在GATT/WTO中，“赔偿”的法律地位存在很大的争议。一方面GATT/WTO协定条文中并未明确规定“赔偿”，特别是WTO中还特别规定排除了具有溯及既往性质的救济。另一方面有些GATT/WTO案例中却又涉及了赔偿问题。国家责任法中共提供了3种形式的赔偿，即“单独或合并地采取恢复原状、补偿或抵偿的方式”。[22]这三种方式是根据适用的先后顺序排列的，后一种方式是对前一种方式无法涵盖的损失的弥补。
1.恢复原状
在一般国际法下，恢复原状是需要率先寻求的赔偿方式，它要求责任国重新恢复原状，即恢复到实施不法行为之前存在的状况。[23]一般国际法中还规定，在下述情况下无法采取该种救济方式：一是恢复原状实际上已经不可能，例如涉及的物体已经被破坏了；二是从恢复原状将造成额外过重的负担。[24]因为基于公平合理原则，如果恢复原状将会给责任国造成的负担比受害国可能获得的利益更多，则将违背救济措施应遵守的“比例”原则。
在GATT体系下，仅在数量非常有限的争端解决裁决中可以找到恢复原状的要求。在6份GATT报告中（其中3份被通过），专家组提议撤销反倾销和反补贴命令，并偿还关税以恢复原状。
在WTO惯例中，在欧共体-铁管或导管配件案、危地马拉-水泥I案、美国-热轧钢案中，专家组均拒绝了起诉方提出的恢复原状的请求。但是，值得注意的是，在这些案件中专家组并未完全排除恢复原状的提议的可能性，专家组只是委婉地拒绝考虑这一问题。笔者认为，专家组的真实意图是，如果深入探讨这一问题，很可能会得出同意起诉方提出的关于恢复原状的请求，而这将冲击WTO现有的救济制度。与以上结论相反的一个案例是澳大利亚-汽车皮革II案，该案专家组裁决明确表示WTO救济体系中允许“恢复原状”，从而间接承认了该救济方式所携带的溯及既往的效力。该案涉及澳大利亚政府提供给一家本国皮革公司（豪伊公司）价值3千万澳元的一次性补贴。在专家组审议过程中，最具争议的问题是SCM第4条第7款中有关“撤销该补贴”这一表述的含义。对此，专家组首先考虑了澳大利亚、美国（起诉方）和欧共体（第三方）的论点，即第4条第7款要求的撤销补贴仅具有预期性效力。对于本案中的“撤销”，美国坚持必须将补助金额分摊到豪伊公司生产资产的使用年限，并且在原专家组报告通过之日后积累的利息也应当增加到该数额上。作为回应，澳大利亚辩称终止所有补助合同项下的所有现有的义务，并取消对豪伊公司的销售业绩要求已构成充分的执行。[25]专家组认为各方区分补贴的偿还的预期性的部分和溯及既往部分的做法没有意义，认为一旦要求或者进行了以往补贴的任意数额的任意偿还，从本质上讲这并不是纯预期性的救济。笔者认为，这一裁决背后的推理是，对术语“撤销该补贴”的解释将表明其预期性的特点，这将使人们质疑针对已一次性支付补贴的救济的有效性，因为这种补贴的保留并不取决于未来的出口表现。然而，由于双方事后达成了和解协定，未对专家组裁决进行上诉，因此专家组对溯及既往这一救济方式的合法性仍然有待在未来的案例中进行确认。
2.补偿
一般国际法下，恢复原状往往是不可行或不充分的，即便提供了这种救济仍然有可能不足以实现全部赔偿，为此补偿成为争端解决过程中最常见的赔偿形式。国际法院在盖巴契科夫-拉基玛洛水坝案中确认，一受害国有权从不法行为责任国那里得到对损害的补偿，如果这种损害没有以恢复原状的方式得到赔偿，则责任国必须提供补偿。[26]这里所说的补偿既包括经济上可以评估的任何损害，也包括可以确定的利润损失，且补偿一般为货币支付。
在GATT 1947惯例下，“补偿”一词首次出现在《1979年11月28日的关于通知、磋商、解决争端和监督问题的谅解》（26S/210）中。该谅解规定，只有在立即撤销一措施不切实际以及仅仅作为撤销与总协定不一致的措施之前的临时措施时，方可援引补偿规定。GATT案例法表明，补偿是选择性的，被诉方具有决定是否补偿的权利。例如，在美国-糖豁免案中，专家组援引1979年谅解附录第4段称：一缔约方可以选择给予补偿，以预先阻止对方请求依据第23条第2款进行报复，但并不能强制该缔约方采取此种补偿行动。[27]
WTO体系下的“补偿”与一般国际法中的“补偿”大不相同。与国家责任法相反，在多边贸易体系下，“补偿”意味着被诉方向起诉方提供利益，且其数额必须能够弥补起诉方遭受的利益减损。WTO规定，作为争端解决的一种救济方式，补偿包括作为违约案件临时措施的补偿以及非违约案件最终救济的补偿。前一种补偿即作为违约案件临时救济措施的补偿，其目的是缓解不法行为造成的不利影响直至该行为被完全消除，且起诉方不能在不法行为发生时就要求补偿，而只有在被诉方未遵守专家组建议或裁决时才会涉及补偿问题。后一种补偿即非违约争端中涉及的补偿，则是“作为争端最后解决办法的令双方满意的调整的一部分”。[28]在WTO惯例中，补偿具有临时的（最终的）、自愿的以及双方同意的三个特点。补偿必须符合适用协定的各项规定，特别是包括协定中的最惠国原则。[29]这一特征使得补偿对于应诉方和起诉方都缺乏吸引力，因为应诉方如果选择补偿则必须补偿所有的贸易伙伴，而起诉方亦不再是补偿的唯一受益者。此外，需要注意的一个问题是，WTO尚未明确“补偿”是否可以采取“金钱”形式。
3.抵偿
抵偿是赔偿的第三种形式，当恢复原状或补偿不足以弥补违约方给争端提起方所造成的损害时，可以采取抵偿方式进行救济。这一救济方式可以采取“承认不法行为、表示遗憾、正式道歉、或其他合适的任何方式”。[30]抵偿的其他可能方式包括但不限于承诺或保证不重复、设立补偿性支付的信托基金，或者对于行为构成一国际不法行为的责任人施加纪律处分等方式。提供抵偿也必须遵守与损害对等的“比例原则”，并且不得采取羞辱责任国的方式。
在GATT/WTO系统中，主要提供了两种方式的抵偿，即“承诺或保证不重复”，以及“应诉方承认违法行为”。上文关于“停止”的部分对第一种方式进行了讨论。关于第二种方式，在很多情况下，应诉方仅仅承认其被质疑的措施非法仍然无法平息争端，因为起诉方往往对于应诉方仅仅进行抵偿并不满意，因为其往往难以弥补起诉方所遭受的利益减损。例如，在关于美国对乳制品进口限制的GATT案中，美国从一开始就承认其违反了GATT义务，但却并未采取必要的立法措施撤销违约的配额措施，这促使一些缔约方援引了GATT第23条规定的报复程序，荷兰甚至还得到了报复的授权。[31]
4.反制
GATT/WTO多边体系下，反措施既体现了现有国家管理的一般方面，也体现了多边贸易体系的特殊性。下文将对WTO体系下的报复机制和国家责任法中的反措施制度进行详细比较。
二、报复机制对一般国际法反措施的扬弃
作为WTO法有机组成部分的救济机制，其起源是一般国际法。相应的，DSU第22条中规定的“中止减让或其他义务”作为WTO争端解决机制中最后的、最强有力的救济措施，其法理基础是一般国际法上的报复制度，带有国际法上报复措施的特征。但是，WTO体制下报复措施绝不是一般国际法上报复的简单翻版，前者与后者在报复的范围、水平、报复措施的使用条件等方面存在很大的不同。
（一）报复机制对反措施制度的继承
1.从目标上看，两者都致力于“促使遵约”
根据《条款草案》第49条第1款的规定，受害国只有在为了促使国际不法行为的责任国履行其义务时，才可对该国采取反措施。该条第3款进一步规定，反措施应当尽可能以允许恢复履行有关义务的方式进行。与之相似，DSU第22条第1款规定，无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定。在EC-Bananas III案（美国）中，仲裁庭也确认，授权中止减让或其他义务是一项临时性的措施。仲裁庭还赞同美国所提出的“该种措施的临时性表明，中止减让的目的包括促使成员遵守相关规定”。同样，在EC-Bananas III（厄瓜多尔）案中，仲裁庭也明确指出DSU第22条的目标和宗旨是“促使成员遵守规定”。
2.从所处的地位上看，两者都是所属国际协定中确定的最后救济手段
根据《条款草案》第52条1款的规定，受损害国在实施反措施前要先提出请求责任国履行草案规定义务的要求，在遭到拒绝的情况下继而提议进行谈判，只有在以上努力都落空的情况下才可以向责任国发出将要实行反措施的通知。与之相似，DSU第22条第1款规定，补偿和中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定，在采取中止减让之前必须与对方进行谈判以达成互相可以接受的补偿。只有上述两种方法都不可行时，才能诉诸报复。[32]
3.从性质上看，两者都是“临时”措施
根据《条款草案》第53条的规定，反措施是临时性措施，一旦责任国已经使其国际不法行为符合草案规定的义务，报复国应当立即停止采取相关反措施。与之相同，DSU第22条第1款明确规定，补偿和中止减让或其他义务属于在建议或裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。并且，在依据该条第6款进行的大量仲裁实践中，也进一步明确了报复措施的临时性。在加拿大-航空器信用和担保案（巴西）中，仲裁庭认定，DSU第22条第1款特别明确了中止减让或其他义务的临时性质，仲裁庭还指出，“在EC-Bananas III（美国）案中，仲裁庭提及了DSU第22条第1款，表示中止减让或其他义务的目的是要促使成员遵守相关规定，因为中止减让或其他义务只是‘暂时性’措施。”
4.从适用原则上看，两者都遵循比例原则
一般国际法禁止武断或过分的反措施，比例原则确保了这一点。在各国被赋予独自应对国际不法行为的分散权力的情况下，“比例原则”是“控制各国行使这种权力的关键因素。”[33]无论是反措施还是报复，均要求报复所造成的对他方利益的损害或义务的中止履行的效果与他方国际不法行为造成的损害相称或相等。《条款草案》第51条规定，反措施必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。比例原则在WTO中的体现是相等性标准，正如DSU第22条第4款所规定的“中止减让或其他义务的水平应当与利益遭受减损的水平相当”。
（二）报复机制对反措施制度的发展
1.从性质上看，从单边主义到“受约束”的单边主义
反措施和报复都是国际法上允许的由受害国采取的单边行为。与反措施相比，报复的单边性质在多边体系下受到了约束。WTO要求贸易报复必须要有来自于多边体制下的授权，这本身体现了强化多边主义的要求。在WTO体制内，为了提升WTO体系的安全性和可预测性，一成员不能单边决定争端中的重要问题，而应依据DSU第23条中确立的多边主义原则处理。DSU第23条第1款规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何的目标的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。”WTO体制禁止成员国单方面决定采取贸易报复和反报复，实施贸易报复措施的前提是专家组或上诉机构己经对成员方之间的贸易争端做出相应的裁决并作出授权。可以说，把和平解决国际争端与有限实施报复措施很好的结合起来，这是WTO体制下的报复机制与一般国际法上的反措施最大的区别之处。
2.从目的上看，从单一目的到多元目的
反措施的目的仅仅是“促使遵约”，使对方同意接受由其国际不法行为所引起的国际争端的解决。[34]与此不同的是，WTO争端解决规则并未说明报复的目的，依据WTO规则进行的报复机制似乎并不仅局限于单一目的，通常认为还有“重新平衡利益”“补偿”“惩罚”等多元目的。在美国-抵消法案（巴西）中，仲裁员指出：“我们并不认为中止减让或其他义务的目的仅仅是促使遵约。将DSU第3条第7款、第22条第1款和第22条第2款作为第22条第4款和第22条第7款的部分背景，我们认为无法排除促使遵约是中止减让或其他义务的部分目标，但其至多仅是授权中止减让或其他义务的几个目标中的一个。”[35]
3.从适用范围上看，从单纯的违约之诉到包含非违约之诉
国家责任法仅仅与违约案件有关，国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果不受国际责任规则的管辖。国际法委员会（ILC）就国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任制定了两个版本的草案。2001年条款草案第1条规定，关于“预防危险活动造成的跨界损害”的条款将适用范围限制在“国际法未加禁止，但却具有通过其有形后果造成重大跨界损害的风险的活动。”2006年《关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配的原则草案》在原则1中规定，“本原则草案适用于国际法未加禁止的危险活动造成的跨界损害。”就这些文本的含义而言，蒙受“损害”和“损失”的是人、财产或环境，而非违约案件和情势案件是GATT/WTO体系下所独有的。[36]
此外，在反措施与报复的时间效力方面，也存在重大差异。反措施既有溯及既往的效力也有预期的效力，因为反措施既可以针对过去的也可以针对未来的损害；DSU下的报复则是预期性的，因为报复仅仅用来抵消未来因被诉方不遵约而引发的利益丧失或减损。[37]
三、一般国际法在报复机制中的适用
（一）一般国际法在WTO中的适用
一般国际法与WTO法之间的关系问题，早在GATT时期就被各国专家学者广为讨论。一些专家认为，GATT作为普通国际公法之下的特定法律体系是一种“自容法律体系”，包括有关国家责任之规则在内的普通国际公法规则不能被适用于GATT这样的特殊法律规则中。[38]WTO成立后，这种看法遭到了理论界和实务界绝大多数人的质疑。在1995年WTO成立之后裁决的第一个案件——美国-汽油案中，上诉机构在裁决中明确指出不能把GATT与国际公法隔离开。[39]此后又有大量的判例引用非WTO的国际条约、国际习惯法、一般国际法原则来阐明和解释WTO规则。由此可见，尽管WTO体系有其独特性，但是 WTO法是国际法的一部分，这一点已经得到了广泛认可。
一般国际法在多边贸易体系中的应用，基本通过三种方式来实现：一是作为解释WTO规则的补充来源；二是作为一个成员履行其WTO义务的证据；三是作为可适用的法律。[40]第三种方式，即一般国际法在WTO中的直接适用，是其中最具争议的。因为与《国际法院规约》或《联合国国际海洋法公约》不同，WTO争端解决条款并未像上述两项国际法那样明确界定可适用的法律。其中，《国际法院规约》第38条第1款规定，该法院适用的法律包括普通或特别国际公约、国际习惯、各国所承认的一般法律原则、司法判例以及各国权威最高的公法学家的学说；《联合国国际海洋法公约》第293条第1款规定，具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则。有学者认为，依据DSU第7条（“专家组的职权范围”），WTO的适用法律应该被限制为“适用协定”。DSU第7条规定，专家组应当按照争端各方引用的适用协定的有关规定，审查争端方在……文件中提交DSB的事项，并提出调查结果以协助DSB提出建议或做出该协定规定的裁决；专家组应当处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定；在设立专家组时，DSB可以授权其主席在遵守第1款规定的前提下，与争端各方磋商，并进而确定专家组的职权范围。由此制定的职权范围应散发全体成员，如议定的不是标准的职权范围，那么任何成员均可向DSB提出质疑。
笔者认为，这一解读值得商榷，原因如下：首先，关于“专家组应处理任何适用协定或争端各方引用的协定的有关规定”的表述，并不能说明专家组不得处理其他法律渊源。其次，专家组可以根据非标准的职权范围行事，而非标准职权范围可以包括援引适用协定之外的法律渊源。再次，即使专家组的职权范围受到严格限制，上诉机构在适用法律方面也拥有更大的自主权，因为上诉机构并不受DSU第7条的限制。因此，笔者认为，WTO适用法律的范围并不局限于各适用协定，而应当包括且不限于非WTO的国际规则。
实践中，专家组或上诉机构也曾适用独立于某个特定WTO条款的解读之外的其他国际法规则。这些国际法规则包括条约法，例如不溯及既往原则、条约缔结错误等；国家责任，例如关于反措施、归因等；司法争端解决的规则，例如起诉权、举证责任、国内法的对待、法庭之友意见书、司法经济等。[41]案例法更是澄清了国际习惯法在WTO中的地位。在韩国-采购案中，专家组认为，国际习惯法一般适用于WTO成员之间的经济关系，只要WTO条约协定未约定不得适用国际习惯法即表示可以适用国际法。换言之，使用国际法的前提是不存在冲突或不一致，或者适用的WTO协定中没有明确排除适用国际法。据此，笔者认为，国际法习惯规则可以在WTO中适用。
（二）一般国际法有关救济的规定在WTO中的适用
一般国际法救济机制在多边体系中的适用问题并不明确。与一般国际法救济相比，WTO救济是特别法。正如相对于有关反措施的国家责任规则，WTO报复机制是特别法一样。就像国际法委员会国际法不成体系问题研究组主席所指出的，“并不存在抽象的‘一般’或‘特别’规则，‘一般’或‘特别’规则是相对于其他规则而言的”。根据其观点，规则的相对性可以根据后者的主题或者所涉及的各方的范围来确定。笔者关于一般法和特别法之间的区别的分析是基于这样一个假定，即WTO法是一般国际法的一部分并且这两个法律体系都涉及了一个同样的问题——救济。《国际法委员会2011年草案》第55条规定，特别法优于一般法适用，即如果一国际不法行为的存在条件或者一国国际责任的内容或国际责任的履行应由国际法特别规则管辖，则不得适用该草案的规定。根据草案规定，适用特别法优先原则必须满足两个条件，一是一般规则和特别规则都涉及同一主题；二是两个规则之间存在冲突。一般来讲，普遍应由特别法来界定其在多大程度上会取代一般规则发挥作用，可是作为特别法的关于救济的WTO法却并未就此问题表明立场，即并未做出规定排除一般法救济在GATT/WTO领域的适用。
因此，笔者认为，只要一般国际法未被约定不适用，对于有关反措施的国家责任规则涵盖但WTO法没有规范的事项，前者对于后者仍然有借鉴意义。例如，针对依一般国际法强制性规范承担的义务实施的反措施无效的规则[42]显然适用于WTO报复，因为强制性规范在整个国际法体系中处于最高位阶。[43]在EC-Bananas III（美国）案中，美国请求在计算利益遭受丧失或减损的水平时将其非直接利益也计算在内，而仲裁员直接援引了一般国际法的比例原则否决了美国的请求。[44]这更加表明WTO规则并未排除一般国际法在其中的适用，至少在救济方面是如此。
然而，国家责任规则在WTO报复领域的适用并不是绝对的。例如，如果一成员方针对违反一项非WTO条约（例如人权协定或环境协定）的行为采取中止减让或其他义务的措施，并且此举完全符合非WTO条约和一般国际法，这可能会在WTO中引起争议。一方面，DSU并未禁止依据非WTO国际机制实施报复，正如哈瓦那宪章接受根据其他条约采取的报复一样。[45]另一方面，WTO法中规定的报复是一种例外的贸易限制措施，且起诉方可以主张该等报复是一种违反DSU第23条的单边行为。假如争端双方对是否可以依据非WTO条约提起报复问题产生了争端，目前唯一的处理方法可能就是促使双方协商解决问题。例如，在EC-Bananas III（美国）案中，仲裁员对于依据非WTO的知识产权条约义务而中止WTO下某些TRIPS义务的行为的合法性未进行裁决，由此留给了条约各方考虑的空间。此外，除了以有限的方式适用外，国家责任法规则惯例还可以用于解释相关的WTO条款。根据DSU第22条第6款和SCM第4条第11款工作的仲裁庭，曾援引国家责任法来确定报复机制的目标、反措施的具体含义、“适当性”标准的内容等。[46]
小结：一般国际法下的救济措施包括停止和不重复、赔偿、抵偿、反制等，WTO争端解决机制下的救济措施则主要是补偿和报复。DSU下的报复机制部分继承和发展了一般国际法上的反措施，在法律性质、救济体系中所处的地位以及目的等方面有一些共同点，在比例性要求、时间效力、单边主义的允许程度等方面又存在差异。尽管WTO关于救济的规则完全适用于两个或多个成员国之间，关于救济的一般国际法仍然可以适用于该多边贸易体系中，但前提是并未被约定排除适用。如果持相反的观点，笔者认为就意味着认为WTO法和国际法是相互隔绝的。